刑事訴訟本科教學應觀照憲法

孫記

摘要：卓越法律人才培養計劃實施中的刑事訴訟本科教學，需要巧妙地利用憲法原理來促進刑事訴訟法的學習。西方憲政的形成過程，也是現代刑事訴訟基本原則的憲法化過程，學生應該在學習刑事訴訟具體內容之前將刑事訴訟法作為“憲法的實施法”等內容銘記于心。憲法應通過基本權利的形式確立刑事訴訟基本人權，我國憲法規定基本權利的現實保障不到位，憲法和刑事訴訟法都有待完善。要契合憲法要求的權力控制，我國要控制追訴權，需要在一審開庭審判之前的所有公訴程序實現“訴訟形態的回歸”，需要將一審典型的“訴訟形態”向后續的審判程序延伸。

關鍵詞：卓越法律人才培養計劃；本科教學；憲法與刑事訴訟法

一、問題的由來

刑事訴訟本科教學在卓越法律人才培養計劃實施中具有舉足輕重的地位，這既是刑事訴訟法在部門法中的基礎地位的內在要求，也是滿足未來法律職業共同體知識儲備的現實需要。我國當下的刑事訴訟正處于從傳統到現代的轉型之中，刑事訴訟法處于不斷完善的攻堅克難階段。刑事訴訟本科教學必然要承載著諸多價值訴求，既包括對現行法實然規定的熟練掌握，也包括對刑訴法的應然理解，這就需要了解刑事訴訟發展的一般規律，需要清楚現代刑事訴訟的目的，需要熟悉現代刑事訴訟的內在價值。通常而言，現代刑事訴訟是在個人與國家對抗的框架下展開，各方主體圍繞被追訴人行為是否構成犯罪乃至如何處罰實施訴訟行為，這既需要出于懲罰犯罪而使國家追訴權堅強有力，又需要基于權力濫用的慣性而對追訴權予以制約，需要賦予被追訴人基本人權對追訴權進行制約，也需要用裁判權對追訴權進行約束。這些法理雖然較為抽象，但卻是理解刑事訴訟法應然狀態的基本要求。因此，刑事訴訟本科教學，為了達到預期效果，使學生準確地理解刑事訴訟基本規律，把握刑事訴訟刑事訴訟法的應然狀態，便需要利用他們既有的知識儲備，巧妙地利用憲法原理來促進刑事訴訟法的學習，在透徹理解憲法與刑訴法關系的基礎上學好刑訴法。

二、要凸顯憲法與刑訴法的內在關系

各部門法與憲法的關系，是“子”與“母”的關系，刑事訴訟法作為憲法的“子法”，它的制度表達應該是憲法規范的具體化。但這對母子除了正常的血緣親情外，還有一種投緣隱藏其中。日本學者指出：“刑事訴訟法必須根據作為最高法規的憲法規范解釋、運用。有人把刑事訴訟法稱為‘應用性憲法。在中國意義上，憲法與刑事訴訟法同為一體。刑事訴訟法重視憲法所要求的人權保障，所以人們也把刑事訴訟法稱為是‘憲法性刑事訴訟法。”為了更好地傳授刑事訴訟基本知識，激發學生的求知欲，我們應該將二者間獨特的關系揭示出來。這完全可以通過對“刑事訴訟法的歷史發展”一部分的學習，闡述兩大法系在彈劾式訴訟結構因神判被禁止之后，英國如何引進陪審團審判，并且通過貴族與國王的斗爭與妥協，最終在尋求憲政道路的過程中，依憑自然正義設計憲法性文本的條款，結合不同時期對犯罪追訴的需要最終確立了當事人主義的刑事訴訟結構，闡述大陸法系因國王權力的相對強大，不是選擇陪審團訴訟，而是引入糾問式訴訟結構，通過法定證據制度，將刑訊逼供擴大化，作為專制統治的一種殘暴手段，導致啟蒙運動中這一糾問式訴訟結構成為眾矢之的，資產階級精英領導大眾反專制的過程，也就是憲政的確立過程，更是刑事訴訟的基本原則憲法化的過程，通過將彈劾式下的起訴原則和糾問式的職權原則相結合，通過檢察官制度的確立而最終確立職權主義訴訟結構。這表明：西方憲政的形成過程，也是現代刑事訴訟程序的確立過程，成文憲法的制定過程也就是刑事訴訟基本原則憲法化的過程。因此，刑事訴訟法作為“憲法的實施法”或“應用憲法”是值得學生銘記于心的。就我國刑事訴訟法的歷史發展而言，談不上與憲政歷程、憲法修訂的切實勾連。這一內容的傳授與學習，一般在刑事訴訟具體內容學習之前，既可以拓展對憲法知識的學習，也可以為此后刑事訴訟問題的探索性學習揚帆起航，并契合“理論知識必須在學生的課程里具有可應用性”這一內在要求。

三、追問憲法基本權保障效果以體認刑訴法的應然

我國憲法第二章規定的“公民的基本權利”，按照刑訴法為“應用憲法”的通常定位，理應在刑事訴訟領域獲得充分保障，這在域外程序法治完善國家或地區也是有目共睹的，但在我國卻因“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”、“有罪推定”的思想傳統而欲說還羞。這完全可以通過啟發誘導，將西方的法諺信手拈來與我國刑事訴訟對憲法基本權利的保障效果進行印證，如我國憲法規定公民的“住宅不受侵犯”，在西方中世紀有一句諺語為“房子再破，風能進，雨能進，就是國王不能進”，有這樣一個例子更能說明問題：

有一年，紐約市警察局得到線索，說在某公園一直廢棄不用的垃圾箱里藏有一些違禁品。他們自然就想也不想撬開了垃圾箱，結果發現里面真有一些違禁物品。但事情的蹊蹺在于，里面同時也發現一個常年住在其內的老乞丐。紐約市警察局因此被告上法庭。原告，也就是乞丐的辯護律師認為，這個垃圾箱，對一般人而言，是一個可有可無的廢品，而對他的當事人來說，這個廢棄的垃圾箱就是他的家。他吃在此，睡在此，行吟在此，尤其重要的是，里面藏著他全部乞討來的私人物品，而被告，也就是紐約市警察局，竟然無視一個公民的合法權益，在沒有得到法院搜查證的情況下，非法侵犯了一個公民的家。

在域外，有的國家對住宅搜查有嚴格的要求，一般要求搜查的時間必須為白天，如德國刑事訴訟法第104條規定“除公眾得出入之餐飲店或聲譽不佳之處外”不得進行夜間搜索，有的國家則明確規定搜查住宅的時間為早晨8點到晚上6點，并且要經過中立性法官的審批，獲得明確的授權后才能進行搜查，并且搜查證要準確記載搜查對象、范圍等。與之相比，我國憲法雖然規定公民的住宅不受侵犯，但在刑事訴訟中對公民住宅的搜查時間、地點都不明確，一般是偵查機關搜查，由偵查機關負責人審批，更多的時候是出于搜查便利，打擊犯罪需要，對住宅權的保障的考慮則微乎其微。這在人所共知的“陜西黃碟案”中體現得淋漓盡致，甚至直至今日仍令人心有余悸。無獨有偶，其他各項憲法中基本權利的保障也是大致如此。而且，國外憲法已經明確規定的無罪推定原則（受無罪推定權）、不得強迫自證其罪與沉默權、保釋權、公正審判權等，我國憲法至今仍無從體現，刑事訴訟法本身雖有對應性的規定，但是和域外憲法基本權內在要求卻相差甚遠。這就說明我國憲法規定基本權利在刑事訴訟中得到切實保障仍有很長的路要走，刑事訴訟法的修改完善更不會一蹴而就。

四、契合憲法控權需要拓展“訴訟形態”

現代憲法必須體現權力控制，權力控制可以由以法律制約權力、以權利制約權力和以權力制約權力等諸多內容構成，刑事訴訟中的權力控制主要反應在兩個方面：一是強化刑事訴訟的基本人權保障，劃定追訴權等行使的邊界；一是用權力來約束權力，涉及到對公民刑事訴訟基本人權的限制或剝奪時，追訴權的行使要獲得中立性司法權的批準。這在刑事訴訟中一種理想的制度設計是通過完善具有可操作性的立法，賦予被追訴方基本人權，通過訴權驅動裁判權對追訴權進行制約。這種以訴權驅動為啟動機制的待保障的基本人權，以追訴犯罪為核心指向的追訴權，以公正判斷為利益訴求的裁判權，在一審中交互作用最為明顯，呈現出典型的控辯雙方博弈對抗、反駁對方力爭說服法官、法官兼聽則明后居中裁判的訴訟形態。按照權力制約的理念、被追訴人基本人權的制度設計，權力約束權力的內在要求，這一“訴訟形態”在域外的刑事訴訟程序中，不僅是一審、審判之前的公訴程序、一審之后的二審、死刑復核程序之中，均體現出追訴方進攻、被追訴方辯護防御、法官居中裁決為特征的訴訟化程序設計。與此相對應，我國為了加大對被追訴人基本人權的保障力度，加強對追訴權的司法控制也應該循著兩個方向，將“訴訟形態”向一審程序之前的公訴程序、一審之后的其他審判程序進行的拓展：一是一審開庭之前的所有公訴程序應該進一步完善辯護權、擴大法律援助范圍、加大對被追訴人基本人權的立法進度，逐步引入中立性第三方作為裁判者，以重新優化配置強制偵查行為的審批權，改變以往備受詬病的“行政治罪模式”，實現學術界一直期待的“訴訟形態的回歸”；一是將一審典型“訴訟形態”向后續的程序延伸，加大開庭審理范圍，充分發揮辯護律師作用，即往書面審批程序中擴大對被追訴人的訊問范圍，充分聽取辯護律師的意見，使此后的審判程序逐步凸顯“訴訟形態”。也只有這種以一審為核心的“訴訟形態”前后拓展，契合憲法要求的權力控制才會有望實現。但因為這既涉及到專門機關權力在刑事訴訟中的優化配置，需要更深層面的司法改革，所以歷經的過程注定十分漫長。