負面清單模式的法律問題研究

【摘要】探索負面清單模式是我國外商投資領域深化體制改革的一個重大方面，同時也是上海自貿試驗區的一大亮點。負面清單模式的全面實行，無疑會對我國的對外開放提出新的挑戰和要求，上海自貿試驗區的試行和發展也會對我國下一步改革提供樣本和藍圖，因此，在探索該模式的進程中應注意的法律問題需要認真思考和總結。

【關鍵詞】負面清單 海自貿區 開放

2015年1月19日商務部公布的中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）中關于深化體制改革的意見中提出，草案征求意見稿改革了現行外商投資管理體制，實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。取消了外資三法確立的逐案審批制管理模式，對于外商投資企業合同、章程不再保留行政審批，重新構建了“有限許可加全面報告”的外資準入管理制度。外國投資者在負面清單內投資，需要申請外資準入許可；外國投資者在中國境內投資，不區分負面清單內外，均需要履行報告義務。在實施負面清單管理模式下，絕大部分的外資進入將不再進行審批。

一、負面清單模式概要

負面清單，也成為否定清單、負面列表。在國際投資法領域，對國民待遇義務予以保留的方式包括正面清單和負面清單兩種模式。正面清單模式主要是指締約方在協定中正面列舉給與外國投資者及其投資國民待遇的事項，凡是未列明的事項，締約方不需承擔該項條約的義務。負面清單模式是指凡是針對貿易投資與最惠國待遇、國民待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理措施都以清單的方式予以列明。負面清單比正面清單模式下締約方承擔的義務水平要更高一些。對于正面清單還是負面清單模式的選擇，直接關系到東道國市場準入和市場開放的程度如何，因此是衡量東道國市場對外開放程度的重要標志。負面清單模式以《北美自由貿易協定》（NAFTA）為代表，NAFTA開立了準入前國民待遇加負面清單的投資規則模式。

由于NAFTA的影響，發達國家和部分發展中國家也開始在于別國簽訂的自由貿易協議中采用準入前國民待遇加負面清單模式。2013年7月10日，中美雙方舉行了第五次戰略與經濟對話，中國答應開始與美國進行以負面清單為談判基礎的投資協定的談判。由于目前我國實行的是準入后國民待遇加正面清單的模式，因此此次談判無疑對中國來說意味著在外商投資準入方面面臨著巨大的調整和改革，不僅要仔細調整現行的不符措施，而且更要對未來的空白地帶等問題做出前瞻性的考慮和打算。因此，上海自貿試驗區的負面清單模式正是中美雙邊投資協定中負面清單談判的先行實驗，其意義不言而喻。

2013年9月29日，中國（上海）自由貿易試驗區正式掛牌，同日，中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）正式公布。2015年4月20日，2016版負面清單印發。這意味著外資準入立法成為了自貿試驗區新型法律探索的重中之重。準入前國民待遇和負面清單是中國（上海）自由貿易試驗區外資立法中最受關注的詞匯，也是重點和難點，更是亮點。這種管理模式對于中國的外資立法具有革新性和開創性。

二、負面清單模式的影響

（一）負面清單模式有助于提高對外開放程度

負面清單模式給中國的對外開放提出了新的課題和挑戰。實行負面清單管理模式是要把原來投資目錄中的鼓勵類去掉，把禁止類和限制類合并起來，再加上其他一些限制條件，而是要進一步厘清政府與市場的邊界。因此，要對各行業各門類進行重新分析評估，盡量縮短清單條目，放寬市場準入門檻，否則過于冗長、面面俱到的負面清單與正面清單無異，也就達不到激發市場活力的目的。負面清單模式意味著給與外資更多的投資自由，從發達國家經驗看，一方面，在外資準入方面采取“負面清單”模式有利于促進投資自由化；另一方面，“負面清單”模式意味著全面開放未來投資監管體制，即使是那些國內尚不存在的產業。這一模式的最大挑戰在于，采取“負面清單”模式時，若某一產業沒有列入例外或者不符措施，可能會導致其潛在地受到來自外國投資競爭的損害。負面清單模式不僅需要按照規定格式提供所有不符措施的詳細信息，而且實施這些措施的同時必須保持高標準的透明度。

（二）負面清單模式有助于克服市場風險

現代市場經濟發展變化日新月異，大量新興業態層出不窮。經濟社會的發展之快也帶了許多的不確定性。由于立法不可能做到完美的前瞻性和預測性，因此好多領域往往會出現法律空白，在這種情況下，市場主體能否進入以及進入以后遇到的風險都是存在不確定性的。在現代市場經濟條件下，政府應當是有限的服務型政府，凡是涉及社會成員私人生活的領域，只要不涉及國家利益、社會利益和他人利益，都應該允許社會中私人之間依法依其自己的意思加以調整，以更契合社會發展的需要。落實負面清單，有助于厘清和規范政府的審批權和裁量權，處理好政府和市場的關系，屬于沒有法律明文規定的空白地帶，市場主體即享有經營自由。當然，負面清單的制定和修改要嚴格依照法定程序進行，不得任意制定和修改。

三、負面清單模式應注意的幾個問題

（一）統一內外資法律，制定統一的外國投資法

近年來，雙軌制立法模式的弊端不斷凸顯，外資法規定與其他部門法的沖突越來越突出。作為社會主義市場經濟主體，外商投資企業與內資企業，僅僅存在企業形態差別，因此對其經營行為應該使用統一的法律予以規制和調整，與此同時，應該制定統一的外資準入和管理的外國投資法，以既避免法律內容重復、沖突等現象，營造一個透明、高效、公平與規范有序的投資環境，為負面清單模式的實行創造良好穩定的法律環境。

（二）進一步根據自身情況縮減負面清單

負面清單直接關系到東道國的開放程度和對外資的吸引力。負面清單內容太長的話，會讓外國投資者擔心東道國是否真心實意它容納外資，會減損投資者的投資熱情，負面清單內容太短的話，東道國所面臨的風險又會變大。但是總的來說，清單所列內容越少，開放程度就越高。因此，在根據自身情況縮減負面清單的時候，應該借鑒外國的成功經驗，立法者再進行深層次的立法研究，制定可行性高的負面清單。

（三）在制定負面清單的同時，落實好投資爭議解決方式

外資在進入發展中國家的時候，普遍將東道國行之有效的爭議解決方式作為考量投資與否的重要指標。因此，在負面清單模式適用的同時，特殊的爭議解決機制也亟待建立。

參考文獻

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作者簡介：董陶然（1991-），女，山西人，山西財經大學2014級碩士研究生，法學院，研究方向：經濟法學。