美國出口管制的風險警示

文/錢文婕 編輯/劉麗娟

美國出口管制的風險警示

文/錢文婕 編輯/劉麗娟

中興公司涉美出口管制案件，折射出了外國企業違反美國出口管制制度的嚴重后果。中興公司隨后采取的合規整改措施，也為其他企業提供了應對策略和借鑒。

2017 年3月7日，美國商務部部長威爾伯·羅斯宣布，中興通訊股份有限公司（下稱“中興公司”）承認其向伊朗非法出口電信設備，違反了《美國出口管理條例》以及《伊朗交易與制裁條例》。中興公司已經與美國政府達成和解，認罰金額高達11.9億美元，創下歷史新高。本文暫不討論美國政府的處理方案是否合法或合理，但該案客觀地反映了外國企業違反美國出口管制制度的嚴重后果，為忽視此類風險的中國企業敲響了警鐘。中興公司隨后采取的合規整改措施，也為可能受到美國出口管制制度影響的中國企業提供了應對策略和借鑒。

美國出口管制制度解析

美國政府對敏感設備、軟件和技術的出口進行控制，以此作為促進國家安全利益和外交政策目標的手段。美國出口管制制度主要針對兩類產品和技術：用于軍事和防務目的的產品和技術，以及軍民兩用的產品和技術。中國企業涉及的往往是針對后者的出口限制。美國商務部下屬的產業和安全局（BIS）是軍民兩用產品出口管制的主要執行機關，包括對軍民兩用產品和技術出口的授權和審批。但在具體審查出口申請的過程中，美國商務部可能將決定權交給其他更加熟悉涉案產品和技術的相關部委，比如美國國務院、國防部、能源部、美國國家航空航天局等。

美國有關出口管制的立法主要包括《出口管理法》《武器出口管制法》《國際突發事件經濟權利法》及配套法規、規則和指引。其中，《出口管理法》授權美國商務部與其他政府機構協作，共同對美國原產的軍民兩用貨物、軟件和技術的出口或轉口進行管制。除了在多邊制度中確定的出口管制規則外，美國商務部還根據外交政策（特別是針對美國國務卿認定為國際恐怖主義的支持國，以及受到國內單方面或聯合國制裁的某些國家、實體和個人）實施某些出口和再出口管制。

美國的出口管制產品清單主要包括商業管制清單（CCL）、美國軍火清單（USML）和核管理委員會控制（NRCC）三方面。涉及中國企業和個人的出口管制的軍民兩用產品和技術，規定于商業管制清單之中。出口商必須為管制清單中物品的出口申請許可證。美國政府在審查許可證申請的過程中，通常會考慮以下因素：申請人資格；參與交易的所有各方情況；根據最終用戶和用途，確定擬出口產品質量和數量的適當性；對擬出口行為存在的任何法律障礙；擬出口行為對國家安全的影響；擬出口行為對外交政策的影響，包括但不限于對區域穩定性、人權問題和多邊管制制度的潛在影響。外國企業在確定某種美國產品能否出口或者出口是否需要許可證時，應當考慮以下三個方面：第一，確認相關產品是否被列入管制清單；第二，產品的最終目的地是否受到管制，出口是否需要許可證；第三，產品的最終用戶和最終用途是否受到限制，出口是否需要許可證。

對于美國政府針對中興公司的制裁決定，中國政府相關部門迅速做出反應。我國商務部發表聲明，對美國的相關做法表示強烈不滿和堅決反對。中方一貫堅決反對美方利用其國內法制裁中國企業，并敦促美方不要采取此種錯誤做法，以免損害中美經貿合作和兩國關系。

具有一定的域外管轄效力

根據美國《出口管理法》第734.4部分，美國出口管制制度在以下情況具有域外效力，適用于外國出口商向特定國家和地區的出口行為：相關產品在美國制造；外國制造的產品使用了美國產品作為部件或原材料，且成分超過一定比例；外國產品采用了美國技術或軟件來生產；或者位于美國境外但使用了美國技術或軟件建成的工廠所生產的外國產品。

中興公司因違反美國出口管制制度而受到重罰的事件，表明美國政府執法力度嚴厲，任何規避其出口管制以及其他貿易規定的違法行為，都將導致嚴重的法律后果。

無論美國出口商是中國子公司的美國母公司，還是中國母公司的美國子公司，如果涉嫌違反最終用途和最終用戶的限制性規定，將最終用途受限的產品運出美國國境，或將兩用技術交付給受到限制的最終用戶，相關企業和個人都有可能受到美國出口管制法的制裁。

美國企業違反美國出口管制法規將受到民事處罰（企業被處以高額罰金）、行政處罰（企業喪失未來的出口權利）、刑事處罰（企業高管可能面臨監禁）。違反美國出口管制法規的外國企業，可能被美國政府列入“實體清單”（Entity List），即被視為參與違背美國國家安全或外交政策利益活動的企業或機構。此外，違反出口管制法規的企業還可能被美國政府沒收在美國境內的擬出口貨物；或被列入《指定制裁名單》中，凍結其在美國的資產，限制其在美國的交易。

對于美國政府針對中興公司的制裁決定，中國政府相關部門迅速做出反應。我國商務部發表聲明，對美國的相關做法表示強烈不滿和堅決反對。中方一貫堅決反對美方利用其國內法制裁中國企業，并敦促美方不要采取此種錯誤做法，以免損害中美經貿合作和兩國關系。從企業經營層面看，中興公司雖然是世界第四大通訊設備制造商，為美國提供了十多萬個就業崗位，與諸多美國供應商形成廣泛的利益鏈條，但在全球范圍內，核心的芯片技術掌握在美國供應商的手中。美國政府將中興公司列入“實體清單”之后，一旦禁止美國供應商向中興公司供貨，中興公司將無法正常運營和生產，從而喪失現有的市場份額，造成難以想象的損失。這使得中興公司無法違抗美國政府和法院的處罰決定。

中興公司案回放

在中興公司涉美出口管制案件中，美國商務部以中興公司非法向伊朗出口、違反美國出口管制法規為由，將其列入“實體清單”，并對其采取了限制出口措施，禁止美國國內元器件供應商向中興公司出口元器件、軟件、設備等技術產品。

這一處罰基于美國政府針對中興共謀非法出口、妨礙司法行政、向聯邦調查員提供虛假陳述三方面的指控。共謀非法出口，是指2010年初至2016年4月，中興公司在未依法從美國財政部獲得外國資產管理局獲得出口許可證的情況下，擅自與他人共謀并同意將美國產品（特別是服務器、交換機、路由器和蜂窩網絡基礎設施的其他組成部分）通過中國出口、再出口和轉運至伊朗。妨礙司法行政，是指2013年至2016年4月，中興公司通過隱藏其2013—2016年面向伊朗的銷售數據，使中興公司的辯護律師無意中向司法部和聯邦執法人員提供了虛假信息，阻礙了大陪審團的審查程序。提供虛假陳述，是指2015年7月，中興公司在美國司法部聯邦調查局執法過程中做出虛假陳述，承諾自身遵守了美國的法律和法規。

根據美國法院披露的材料，為了規避美國對伊朗實施的長期禁運措施，在2010年1月—2016年3月間，中興公司采用設立“隔離公司”的業務模式，將大量美國產品售至伊朗。2010年12月，中興公司與伊朗客戶訂立合同，合同由伊朗客戶、中興公司、北京八星公司（下稱“8S”）和中興伊朗有限公司四方簽署。根據該合同條款，中興公司同意提供“自主開發設備”，對項目收取費用并管理整個網絡；中興伊朗有限公司提供本地采購的材料和所有服務；8S負責“相關第三方設備”，主要指受美國出口法律約束的部件。中興公司擬將8S作為“隔離公司”，即由8S（而不是中興公司）向供應商購買禁運設備，并根據合同提供該設備，以便中興公司能遠離美國出口控制產品，從而將中興公司與違反美國出口管制的行為隔離。然而，由于8S沒有購買或運輸的歷史和商業信譽，最終仍是由中興公司自己根據合同購買和運送禁運貨物。為隱藏美國原產貨物，中興公司在其集裝箱中，使用了自制物品包裝，且沒有在海關申報表上列明美國物品。然而，根據美國出口管制規定，設立隔離公司的做法是非法的。在此后的調查過程中，中興公司又采取了一系列的措施隱瞞上述做法，因而觸犯了美國出口管制的更多相關規定。

2017年3月7日，中興公司與美國政府就美國政府出口管制調查案件達成和解，中興公司將支付約8.9億美元的刑事和民事罰金。此外，原定由中興公司向美國商務部工業與安全局支付的3億美元罰金將暫緩執行，最終是否需要支付，將取決于未來7年中興公司對和解協議的遵守情況。在法院批準司法部的協議及美國商務部工業與安全局簽發和解命令后，工業與安全局將建議把中興公司從“實體清單”中移除。

對中國企業的合規建議

中興公司因違反美國出口管制制度而受到重罰的事件，表明美國政府執法力度嚴厲，任何規避其出口管制以及其他貿易規定的違法行為，都將導致嚴重的法律后果。統計顯示，美國近年因企業或個人違反出口管制而施以處罰的案件每年在100件左右。其中，涉伊朗和涉中國的案件較多，二者占了處罰案件的50%左右。中國企業，尤其是高科技企業，如果與美國企業存在產品與技術合作或購買業務，則容易受到美國出口管制法規的管轄。

面臨美國出口管制制度的合規風險，中國企業首先應當全面了解美國的出口管制制度，在日常出口活動中審慎評估交易產品、最終用戶和出口目的國是否受到美國出口管制制度的限制，出口交易是否需要申請許可證。其次，在與美國公司、中間商和進口商的交易文件中，應當明確約定雙方在各具體交易環節的責任和義務，避免出現違反出口管制規定的行為。此外，企業應當建立與管制物品交易相關的文件收集、整理及保存制度，妥善保存相關交易記錄，以便在受到監管部門調查時，能夠及時提供真實和準確的信息來予以抗辯。

對于具有大量涉美業務的出口企業，除了采取上述基礎措施之外，還應當參照美國商務部工業與安全局出口服務辦公室出口管制和合規部門公布的《出口管理和合規計劃》（EMCP），建立完善的出口合規體系。EMCP的制定旨在確保企業遵守美國兩用產品、軟件和技術的出口管制政策。其列舉了出口合規的九要素，包括管理層承諾、風險評估、合規準則、合規培訓、出口合規篩查、記錄、審計、報告、糾錯等，并針對每一個要素提供了詳細的操作指引和相關文件模板，具有較強的實用性。

在建立企業日常的出口合規體系方面，中興公司在與美國政府和解后采取的整改措施可供其他中國企業借鑒：一是對高層管理團隊進行了重大調整，任命了新的CEO和公司管理層團隊，旨在創建一流的出口管制合規體系；二是成立新的合規管理委員會，由CEO直接領導，對公司的制度和流程進行重大變革，加強對合規管理的重視和支持；三是重組法律及合規管理部，將合規職能從法律部門分離，建立獨立的合規管理部門，增加合規專業人士，以保證合規部門的獨立性；四是任命具有豐富從業經驗的美國律師作為首席出口合規官，負責監督與推進全球出口管制合規體系的持續發展和改進；五是完善《出口管制合規手冊》，為員工提供更詳細的合規指引，并要求所有員工每年簽署《合規承諾書》；六是采用新的自動化工具和流程，掃描中興公司及某些子公司的產品發貨，以符合出口管制要求，并將其推廣至全球各地的子公司；七是對全球員工進行與出口管制相關的法律法規及政策的培訓，并對關鍵部門如銷售、采購、研發和供應鏈等開展具有針對性的培訓。

作者系高朋律師事務所合伙人