論辯訴交易
——以我國“沉默權”制度缺失為視角

(華東政法大學 上海 200042)

論辯訴交易
——以我國“沉默權”制度缺失為視角

鞠宏鈺

(華東政法大學上海200042)

隨著2012年刑事訴訟法的修訂，學術界關于我國是否應引入訴訟交易制度的爭論四起。本文在介紹辯訴交易制度的基礎上，以“沉默權”制度為視角，分析我國是否在新刑事訴訟法中確定了“沉默權”，剖析“沉默權”制度與辯訴交易制度的關系，進而得出結論，我國目前尚未構建起必要的制度去克服辯訴交易制度的固有缺陷，也尚未培養起辯訴交易制度可以生存的社會環境，在我國“沉默權”制度的缺失背景下，辯訴交易制度應緩行。

辯訴交易；沉默權；人權保障

一、導言

近年來，刑事案件的積案率不斷上升與司法資源嚴重短缺之間的矛盾越來越激化，國家通過對程序分類，事實清楚、證據比較充分或者經過當事人同意的案件采用簡化后的程序，以不夠充足的司法資源處理不斷增多的刑事案件，達到兼顧公正與效率的目的。辯訴交易突出的價值就在于可以提高司法效率。

在辯訴交易程序中，沉默權為其中一個“環節”，有沉默權不一定有辯訴交易，沒有沉默權則是不可能有辯訴交易發生。兩者具體聯系本文將會進行具體論述，在辯訴交易形成的過程中，沉默權為一非常重要的環節，只有在沉默權的基礎上，犯罪嫌疑人或被告人才有可能與控方達成協議。

我們不可否認，辯訴交易制度本身有其固有的缺陷，但這些缺陷可以彌補并完善，任何一個制度本身是不可能十全十美，如果從整體效果的角度審視刑事訴訟程序，補充并完善我國現有的制度，那么辯訴交易制度可能在未來會發揮其制度優勢，節約司法成本，提高司法效率。

二、概念界定

(一)辯訴交易

第一，美國。美國《布萊克法律詞典》：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項做出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議。”[1]

倫斯特洛姆所著的《美國法律辭典》：在刑事訴訟中,被告人通過自己或其律師與公訴人就定罪量刑的問題進行協商并且達成雙方都認可的協議的程序。[2]

通說認為，辯訴交易是指檢察官和辯護律師在法院開庭審理前對被告人的定罪和量刑問題進行協商，以檢察官撤銷指控、降格指控或向法官提出減刑建議來換取被告人的有罪答辯，如果達成協議，經法官審查認可，而直接對被告人定罪處罰，不再交付法庭審理的一項司法制度。

第二，英國。在英國，辯訴交易并不是以制度的形式存在。但大概內容基本一致：辯訴交易是指檢察官和辯護律師在法院受理案件后作出判決前，由被告人作有罪答辯以獲得期待中較輕的刑罰；法官根據控辯雙方達成的協議定罪量刑。而無需經過審判程序，但是出于“取消審理(cracked trials)”的發生,作有罪答辯的時間可能影響到量刑的輕重。

第三，意大利。“意大利式辯訴交易”，是以英美國家的辯訴交易制度為基礎，并將其與本國的司法實際情況結合起來從而形成的。在意大利，依當事人的要求適用刑罰的程序與英美國家的辯訴交易在很大程度上是一致的，即“都存在控方與辯方之間就量刑的協商；當事人都有選擇的權利，檢察官不是依職權而執行的；對被告人的量刑都有所減輕”。[3]

第四，我國。我國通說認為，在刑事訴訟中，在正式開庭審理案件之前，控訴檢察官以撤銷指控、降低指控或減輕量刑等為籌碼與被告人進行交易，被告人需要承認自己有罪，以此達成協議的制度即為辯訴交易。

(二)沉默權

沉默權,是指在刑事訴訟中,犯罪嫌疑人或被告人享有保持沉默的權利。基于對人權的保護和尊重，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定：“任何人不得被強迫作不利他自己的證言或強迫承認犯罪。”[4]以此演化出了犯罪嫌疑人的陳述自由權，其中就包括了沉默權。

沉默權是主體的一項權利，在刑事訴訟中,被告人或犯罪嫌疑人可以向維護自己的生存權一樣，維護自己的沉默權。被告人或犯罪嫌疑人不僅有有沉默的自由，還享有不被人干涉的權利，沉默或不沉默完全出于自己的意愿，不受其他任何個人或利益團體的任何干涉。

三、辯訴交易與沉默權的關系

(一)辯訴交易的完整過程

首先，控辯雙方通過證據展示了解對方的證據信息。辯訴交易一般發生在開庭審理之前，實踐中，被告人在法官作出判決之前就有自愿作有罪答辯的機會。交易雙方可以通過多次的證據展示來獲得對方掌握的證據。

其次，協議。控辯雙方均可主動提出協議意見，辯護律師可以在與檢察官甚至是法官咨詢協商后，向被告人“用明確的措辭表達”[5]提出交易建議。

再次，交易。辯護律師以被告人作出的有罪答辯與檢察官，檢察官用以交易的籌碼有可能是罪名的輕判或是量刑的減輕。

最后，檢察官以交易為依據向法官提出意見，法官在確保被告人的有罪答辯系自愿作出后，作出有罪判決。

(二)辯訴交易與沉默權的關系

辯訴交易與沉默權是相互匹配的。

第一，被告人享有沉默權的同時，應實行辯訴交易制度，否則，則是鼓勵犯罪嫌疑人或被告人沉默，不利于訴訟的順利進行，有悖于刑事訴訟的法理。依據內容，沉默權可分為消極的和積極的兩方面，消極意義上的沉默權是指犯罪嫌疑人擁有陳述或不陳述的選擇權，司法人員訊問被拒絕后，不得采取任何身體上和精神上的強制而迫其回答；積極意義上的沉默權則是指犯罪嫌疑人、被告人享有選擇如何進行陳述的權利，即選擇有利陳述或不利陳述。

第二，辯訴交易依賴于沉默權。辯訴交易存在的前提是被告人或犯罪嫌疑人進行有罪答辯，而其進行有罪答辯就意味著其選擇了不沉默，而是否沉默正是沉默權的核心內容。有沉默權不一定有辯訴交易，但沒有沉默權，則不可能有辯訴交易，沉默權保障了辯訴交易的公平性。

辯訴交易規則規定，法官予以認定并將其作為定罪量刑的依據的答辯協議必須是被告人在明知、明智和自愿的狀態下與控訴方通過“討價還價”得出的結果。被告人或犯罪嫌疑人是在充分地了解了這一“選擇”的結果及對自身的影響的前提下做出的決定，而這種選擇所帶來的任何結果，正是被告人所期望并積極追求的，被告人擁有對沉默或不沉默的選擇權,辯訴交易才得以發揮作用。

“沒有辯訴交易而只有沉默權的人權保障是畸形的，它至少忽略了社會控制犯罪的需要和對被害人權利的保障；沒有沉默權而只有辯訴交易的人權保障是不可能實現的，沒有沉默權的堅固屏障，辯訴交易的出現將會對犯罪嫌疑人、被告人的權利帶來不可想象的踐踏和蹂躪。”[6]

四、我國新刑訴法“沉默權”辨析

2012年刑事訴訟法修改，增加了第49條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”新刑訴法第50條加上“不得強迫任何人證實自己有罪”規定，代表著法律向著沉默權靠近了一步，但是，新刑訴法第118條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答，但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。”同時，又添加一款“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理。”

有學者認為，“不得強迫自證其罪”是一種沉默權，是一種默示的沉默權，不得強迫自證其罪，并不要求執法人員在審訊犯罪嫌疑人之前必須明確地告訴他們，你有權保持沉默，從理論上講，我國已經在刑事訴訟中確立了無罪推定，公訴方承擔舉證責任和禁止刑訊逼供一系列原則就相當于承認了被告人在審判中可以保持沉默。”[7]

筆者認為，我國并沒有確立明示的沉默權，也未設立默示的沉默權。

默示的沉默權是指法律中沒有明確出現“沉默權”這幾個字，也不要求司法和執法人員事前必須明確告訴被告人他們依法享有沉默權，但是，從相關法律的明確規定中可以推斷出被告是享有沉默權的。我國刑事訴訟法并不能明確推斷出被告享有沉默權。

同時，對于我國刑事訴訟法規定的“不得強迫自證其罪”與“沉默權”是有差別的，不得強迫自證其罪和沉默權有著相同的理念，但其外延不同，“沉默權包含在不得強迫自證其罪原則之內，不得強迫自證其罪原則的應有之義就是沉默權。”我國刑訴法第50條的規定其實可以看做是一種隱形的沉默權規定，但由于180條的規定，使50條的規定內容只有形式沒有實質價值，全國人大法工委副主任者針對關于不得強迫自證其罪原則與如實供述是否矛盾這一問題做出了解釋，“被追訴人可以選擇回答，也可以選擇不回答，一旦選擇回答，就應當如實回答。”犯罪嫌疑人在一定程度上有沉默權，但是沒有撒謊的權利。

在我國，很難從不得強迫自證其罪原則推導出沉默權。沉默權在我國處于一種若隱若現的狀態。在某種程度上說，我國的“沉默權”制度是缺失的。

五、辯訴交易制度在我國應緩行

通過上文的論述，筆者認為，辯訴交易制度在我國現如今的制度環境及社會狀況下不宜進行。雖然辯訴交易制度有其固有的缺陷：可能違背無罪推定原則、正義原則、正當程序原則。但像上文筆者所說，制度缺陷是可以完善的，完善、合理的證據開示制度、沉默權制度是辯訴交易制度順利進行的前提條件。本文主要以“沉默權”視角進行分析討論。

第一，“沉默權”的存在是有其正當性的，原因如下：首先，沉默權的存在是為了營造控辯雙方平等對抗的氛圍。如果允許控方任意地用各種誘惑或強制手段使被告人自證其罪，其結果必然是將本屬于控方證明責任轉嫁于被告方，這明顯有悖于已被普遍承認的無罪推定原則。其次，從人權的角度，控方代表國家，指控公民有罪，這種局面對被告人，無論是調取證據的渠道與力量上的懸殊，還是法官可能存在先入為主的思想因素，都威脅著仍未被定罪的被告人的權利。根據無罪推定原則，在被審判機關定罪之前，被告人應享有一般公民的權利，而對沉默權的否定即對被告人人權的否定。最后，是從隱私保護以及自由選擇的角度出發。沉默權的確立，給予人們的是一種選擇的權利；選擇是否主動承認自己被指控的“罪行”。[8]由此可以看出,沉默權不僅可以促進證據示,更重要的是保障了被告人有罪答辯的自愿性,這兩方面的意義都是不可替代的。第二，“沉默權”與辯訴交易制度關系密切，辯訴交易與沉默權相互匹配，辯訴交易依賴于沉默權，上文已進行論述。

在我國現行刑訴法沉默權規定若隱若現不明確的現狀下，辯訴交易制度應緩行。辯訴交易的確立以沉默權為前提，雖然辯訴交易的確立需要多方面的因素。但是，沉默權是辯訴交易制度順利進行的保障，如果沒有健全、完善的“沉默權”制度，我們根本無法到達辯訴交易的目的地。因此，確立沉默權制度是辯訴交易制度走進我國的第一步。

[1]Bryan A.Garner:Black Law Dictionary.New York:Thomson West press,2009,p.1190.

[2][美]倫斯待洛姆.美國法律辭典.賀衛方等譯.北京:中國政法大學出版社.1998:189

[3]黃偉明.意大利式辯訴交易評價[J].煙臺大學學報,2001(2):169.

[4]李游,呂安青.走向理性的司法，刑事司法制度比較研究[M],中國政法大學出版社.2001:43.

[5]麥克威爾.并非為了輸出:辯訴交易與對抗審判[A],載訴訟法學新探[C]陳光中.中國法制出版社.2000:882.

[6]冀祥德.證據開示·沉默權·辯訴交易關系論——兼評中國司法改革若干問題.政法論壇.2006年第3期.162.

[7]何家弘.建立具有中國特色的沉默權制度[J].上海市政法管理干部學院學報，2000(6)：41-49

[8]龍宗智.上帝怎樣審判[M],中國法制出版社.2000:181-182.

鞠宏鈺(1993-)，女，漢族，黑龍江華東政法大學2015級訴訟法學碩士研究生，研究方向刑事訴訟法。