數字資源國際許可使用法律風險的成因分析及防控機制研究

[摘要]知識產權的壟斷性特征和許可使用的國際化特征是導致數字資源國際許可使用法律風險的兩大重要因素。圖書館應通過構建基于法治化理念的法律風險防控環境機制、基于人員專業化的法律風險防控組織機制、基于風險評估的法律風險防控契約機制、基于內部控制的法律風險防控技術機制的多層次法律風險防控機制，厘清數字資源引進過程中的法律風險，提高對法律風險的辨識度，為科學決策提供參考依據。

[關鍵詞]數字資源 許可使用 法律風險 風險防控

[中圖分類號]G258.9 [文獻標識碼]A

1引言

數字資源許可使用是指在不讓渡數字資源版權所有權的情況下，許可人（通常為數據庫商）允許被許可人（通常為圖書館）依一定條件享有使用該資源的權利，同時由被許可人向許可人支付一定對價的交易行為。許可使用關系成立后，數字資源的版權主體不變，被許可方只享有被許可范圍之內的使用權，而不享有其他權利。如果許可人與被許可人分別屬于不同國家則構成數字資源的國際許可，這一法律關系又因增加了涉外因素而變得更加復雜。風險也稱為不確定性，是指在某一特定時間及環境下，某種損失發生的可能性。法律風險是指法律關系主體因其不當行為或處于不利的法律環境而導致其行為的目的不達以及承擔相關法律責任的可能性。數字資源國際許可法律關系涉及到來自不同國家的法律關系主體以及不同國家的知識產權法、合同法、反壟斷法、國際貿易法等方面的法律規制，所以潛在的法律風險更具復雜性、多樣性、高不確定性和損失嚴重性。風險普遍存在并且不以人的意志為轉移，但是可預測、可防控，可通過各種措施降低風險發生的可能性或將可能導致的不利后果控制在一定的范圍內。因此有必要對數字資源國際許可使用法律關系進行深入研究，分析其法律風險的成因并提出相應的防控策略。

國外對數字資源許可使用的研究始于20世紀90年代，以美國部分大學圖書館相繼發布許可使用原則和許可協議模板為發端，隨后圖書館聯盟也投入此項工作，一系列有影響力的許可使用原則和許可協議模板相繼出現。這些綱領性文件明確了許可使用是獲得數字資源使用權的法律方式，規定了有關用于指導許可協議談判和審核的核心問題，其中不乏與法律問題相關的條款與建議，在平衡提供商和圖書館的利益方面發揮了積極作用。直接討論許可使用法律風險問題的當屬歐洲版權用戶平臺（ECUP）發表的《數字資源許可使用：如何規避法律陷阱》（2001年第2版，這份文件為圖書館提供了一份法律指南，詳細闡述了許可協議中的重要條款并逐條進行法律層面的深入剖析，列舉了圖書館在許可使用協議中需要規避的條款，同時也對數據庫商因壟斷地位而限制圖書館例外權的情況提出了建議，即在許可協議中應遵循以下條款：該許可協議應被視為受國家版權法保護許可權利的補充和擴展，協議中沒有包含任何可以構成放棄被許可方在版權法和相關立法保護下持有法定權利的內容。這一條款確保版權法賦予圖書館的法定例外權凌駕于數據庫商設定的許可權利之上。

國內圖書館界尚無官方發布的許可使用原則和許可協議模板，也缺少相關的法律指南。但學界對數字資源許可使用中各類不合理現象的關注和研究由來已久，對盡快出臺適合中國圖書館適用的許可使用原則和許可協議模板已形成共識：許可合同的合法性和約定內容的針對性是圖書館通過集團采購合同獲得資源使用授權的基本著眼點，建議借鑒國外的成果，規范數字資源許可協議的內容和文本，為圖書館爭取更多的合法權益。同時，還有學者針對國外數字資源許可使用協議中的文獻傳遞、館際互借、法律適用等具體條款進行了研究。數字資源國際許可使用的本質是涉外知識產權許可法律關系，對這一法律關系中的各種風險因素的剖析和規避是形成數字資源許可使用原則和許可協議模板的基礎，是維護圖書館合法權益、防范數據庫商濫用壟斷權利的有效措施，這是本文的研究目的和意義。

2數字資源國際許可使用法律風險的成因分析

知識產權的壟斷性特征和許可使用的國際化特征是導致數字資源國際許可使用法律風險的兩大重要因素。

2.1知識產權的壟斷性特征造成的法律風險

數字資源國際許可使用法律關系的本質是涉外知識產權許可法律關系，作為許可方的國外數據庫商處于市場支配地位，作為被許可方的圖書館則處于權利的底端，加之許可方對知識產權享有的壟斷性權利，使得圖書館在資源的使用期限、使用地域范圍、使用方式、許可使用費的確定等方面均受到嚴格限制。這種不均衡的權利義務關系，使得圖書館對數字資源的權利始終處于一種充滿風險的不確定狀態中。這在圖書館引進國外數字資源的實踐工作中表現為各種不合理現象頻發，如許可使用中的不合理高價、價格談判中的單邊行為、強行捆綁紙本期刊的搭售行為、數據庫商利用其市場優勢地位限制圖書館作為社會公益機構在版權方面享有的例外權等。數據庫商對知識產權的壟斷應控制在合理邊界之內，如果有礙科技信息傳播，阻礙科學文化發展，即造成權利濫用，這極大地影響了圖書館作為社會公益機構的價值取向和社會責任，因為圖書館是以促進知識和信息的公平、通暢、合法的社會性傳播為己任，有權強調合理使用，維護社會公共利益。因此，對于此類法律風險有必要基于知識產權法的利益平衡原則、權利制衡原則、公共利益優先原則，結合美國、日本及歐盟各國在知識產權許可反壟斷方面的經驗，以及我國反壟斷的法律規制，在宏觀層面探討適用于數字資源國際許可關系的利益平衡機制。

2.2許可使用的國際化特征導致的法律風險

在引進國外數字資源的工作實踐中，數據庫商大多來自于歐美等發達國家，中國作為發展中國家與歐美國家在知識產權保護力度上的差別增加了許可使用的侵權法律風險。同時，國際知識產權貿易中也存在環境性風險，如不同國家的法律規制、政府管制、國際貿易慣例等因素帶來的法律風險；涉外民商事法律關系中涉及的合同法風險，如合同的法律適用、合同的權利義務條款、侵權或違法行為的界定和責任承擔、合同的語言文本及效力、爭端解決機制等問題均可能給圖書館帶來法律風險。對于此類法律風險的規避，主要是通過契約來劃分風險界限，通過簽訂許可協議來分配圖書館與數據庫提供商之間的權利義務，界定侵權責任、違約責任及免責條件，對這一問題的研究是形成許可使用原則和許可協議模板的基礎。20世紀90年代起，國外部分大學圖書館以及主要的圖書館聯盟都陸續頒布了許可使用原則并開發出通用的許可協議模板，在維護圖書館利益、規避合同風險方面發揮了積極作用。而我國目前缺少這方面的指導性原則和通用協議模板，在實踐中使用的許可協議文本幾乎都是數據庫商擬定的制式合同，并且有的不提供具有同等法律效力的中文合同文本，難以有效保障圖書館的權益。因此，有必要通過合同法、國際貿易法、法律適用法、訴訟法等多個角度對數字資源國際許可使用協議條款開展綜合研究，厘清其中的風險因素，基于法律風險評估和對策研究，構建適合我國圖書館發展水平和數字資源引進工作現狀的法律風險防控契約機制。

3構建多層次數字資源國際許可使用法律風險防控機制

法律風險具有可預見性和可防控性特征。通過以上針對數字資源國際許可使用法律風險的成因、特征、表現形式的分析，可以提高數字資源引進工作中法律風險的辨識度，提高管理者的法律風險防范意識。同時，積極開展圖書館學和法學的跨學科綜合研究，通過對數字資源國際許可使用全過程的法律風險進行全面揭示和系統歸納，構建多層次的法律風險防控機制，為數字資源引進工作提供理論層面上的決策依據和現實層面上的法律指南，是一項具有理論價值和實踐價值的研究任務。落實到圖書館數字資源引進與管理的工作實踐中，需要圖書館采取積極措施，通過構建有效的法律風險防控機制予以合理規避和有效防范，這種防控機制必須是多層次、多元化、綜合性、交叉性的，宏觀上應包括以下4個方面。

3.1基于法治化理念的法律風險防控環境機制

在中共中央做出《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的宏觀背景之下，構建法治化環境成為治國促發展的關鍵之舉，習近平主席指出，法治是一種基本的思維方式和工作方法，法治化環境最能聚人聚財、最有利于發展。營造法治化環境需要各行各業的各項工作都納入法制軌道，在圖書館管理工作中，特別是數字資源引進管理中，應積極踐行黨中央提出的“加快建設社會主義法治國家，全面推進依法治國”的重要精神，始終堅持“依法辦事”“有法必依”的指導思想，健全依法決策機制，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。在此基礎上圖書館應強化行業自律，承擔起維護社會公共利益的責任和義務，以法治的思維方式和工作方法應對和處理數字資源管理中的各種法律風險。具體而言，圖書館對內應當建立健全與數字資源管理密切相關的規章制度和工作規范，在制度框架下開展數字資源的評估、決策、采購、管理、服務等工作，避免行政干預或個人意志帶來的法律風險對外應遵守國家有關法律法規、行政規章或行業規范，依法享有數字資源許可使用的權利并承擔相應的義務，使得由作者、圖書館、出版社、數據庫提供商等主體構成的數字資源學術交流體系中的各利益相關體之間的合法權益均有所保障，促進數字資源的可持續發展。

3.2基于人員專業化的法律風險防控組織機制

數字資源對教學活動的保障和對科研產出的影響日益顯著，數字資源管理與服務涉及圖書館業務和服務的方方面面，一旦出現侵權或違約風險將對讀者使用和圖書館工作都有重大影響。對法律風險的識別是一個對客觀狀態進行主觀判斷的過程，與識別主體的知識背景、思維方式、工作經驗關系密切，因此，對于數字資源國際許可使用法律風險的識別和判斷，應采取團隊模式，避免個人主觀判斷導致的過于強調某種風險或忽視某種風險的存在。并且，在數字資源引進與管理工作中需要組建一支高素質、專業化的建設團隊，應當建立起以圖書館主要負責人為核心的數字資源許可使用法律風險防控組織機制，形成一個自上而下的分散型縱向管理鏈條，除了采訪人員之外，還應包括技術服務、信息咨詢、讀者服務等領域的人員，有條件的情況下最好有專業的律師或法務人員加入，從資源評估、采購流程、資產管理、讀者服務、售后服務、法律文本等多方面進行風險預估和防控。

3.3基于風險評估的法律風險防控契約機制

數字資源國際許可使用的本質是一種涉外民商事法律關系，雙方主體通過契約達到利益的分配與制衡。契約制度的精神實質是平等、自愿、公平，任何讓一方當事人感到有失平等、公平的協議條款，都會影響國際知識產權貿易的促成，影響知識的流動和傳播。因此，對于許可協議的重要條款應做充分的風險評估，在談判中做到平等公平，有禮有節，堅守底線，張弛有度。在數字資源國際許可法律關系中，數據庫商并非版權的原始所有人，其也是通過授權許可的方式獲得相關權利，在法律上稱之為繼受主體；圖書館也并非是版權的最終用戶，而是代表其所屬的機構和用戶與數據庫商簽訂許可協議，對版權的權屬判斷、最終用戶使用行為的控制必然存在一定的困難，因此在許可協議中應注意此類風險的規避，除了書面合同所必須的形式要件外，應該對許可使用的權利種類、許可使用的類型（普通許可、排他許可、獨占許可）、許可使用的地域范圍與時間期限、價格制定標準和辦法、違約責任、適用法律、爭端的解決機制和地點、協議中涉及的專有名詞和術語等問題進行詳細約定，尤其是對違約責任的認定條款、圖書館文獻傳遞、館際互借方面的例外權條款，要認真審核，全面評估其中的風險。

在圖書館數字資源引進與管理工作實踐中，數據庫引進大量采用的是數據庫商提供的格式條款合同，這種情況與國外數據庫商的壟斷行為有關，也與國內圖書館工作的法制化水平較為滯后有關。盡管這種狀況使圖書館面臨巨大的法律風險，但仍有法律救濟方法。所謂格式條款，是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。出于公平原則，我國《合同法》對格式條款效力的規定包括以下3個方面：①采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。②提供格式條款一方免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。③對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款；必要時圖書館可根據我國《合同法》的相關規定予以抗辯。

3.4基于內部控制的法律風險防控技術機制

在數字資源國際許可使用法律關系中，圖書館是被許可方，但又并非完全意義上的終端用戶。盡管許可協議對被許可方如何使用數字資源做了嚴格的限制，但事實上圖書館對讀者使用數字資源的行為無法控制，數字資源的違規使用行為在實踐工作中頻繁發生。除了在圖書館網站主頁上盡到告知義務、提醒讀者合理使用之外，國內外諸多圖書館也使用基于網絡使用日志分析和流量控制的數字資源預警系統，通過系統訪問流量分析，獲取讀者使用數字資源行為習慣，通過設置相應的閾值，有效阻斷數字資源使用中重復登陸、超量下載、惡意下載等可控風險，以期通過此類內部控制方法實現防控法律風險的技術機制。

4結語

本研究希望通過多層面分析數字資源國際許可使用法律風險的成因、特征、表現形式，提高數字資源引進工作中法律風險的辨識度，提高管理者的風險防范意識；通過基于圖書館學和法學的跨學科綜合研究，在我國現行法律框架下，探討數字資源國際許可使用法律風險的合理規避和防范措施，構建基于法治化理念的法律風險防控環境機制、基于人員專業化的法律風險防控組織機制、基于風險評估的法律風險防控契約機制、基于內部控制的法律風險防控技術機制等多層次的法律風險防控機制，幫助圖書館厘清數字資源引進過程中的各類法律風險，提高對法律風險的辨識度，合理規避法律陷阱，為圖書館的科學決策提供參考依據。