競爭中立影響下的國有企業改革之法制應對

◇孫澤霖

競爭中立影響下的國有企業改革之法制應對

◇孫澤霖

自從2012年OECD推動競爭中立國際性發展的近幾年間，競爭中立對我國企業海外經營產生的巨大影響成為國有企業改革的外部動因。從法學的視角出發，首先競爭中立應該作為市場經濟的一個原則納入憲法，其次通過公司法增設透明度審查的強制性條款，并明確國家壟斷的豁免范圍，也可以考慮設立國內外監管機構。本文梳理現階段的研究成果，明確當前國有企業改革的目標，把握世界商事立法的方向，為國家切實推進國有企業改革制定政策提供參考。

國有企業改革；競爭中立；法制應對；商事立法

2012年經濟合作與發展組織（OECD）開始推動競爭中立的國際性研究，隨后聯合國貿發會（UNCTAD）將其作為今后制定政策的核心內容。在美歐的推動下，“競爭中立”成為打擊我國等新興經濟體的有力武器，類似于2012年“中興、華為的美國并購案”等案例為我國的國有企業海外經營敲響了警鐘，依據國際經濟環境進行國有企業改革迫在眉睫。

一、競爭中立得以推廣的經濟與法律理論

當前，越來越多的國家響應競爭中立政策，其中不乏與中國貿易關系密切的國家。例如日本、越南等國，一邊與中國構建自貿區建設，一邊積極實施競爭中立的國內改革；同時，隨著世界市場一體化程度的加深，更多的國內企業參與國際貿易。研究競爭中立政策不僅是構建我國在亞太地區話語權體系、參與全球治理的政治經濟需求，也是完善我國法律體系、緊跟人類法律文明步伐的表現。

（一）從經濟方面來看，我國經濟與競爭中立所規制的國家密不可分

競爭中立政策規制下的國家大多為經濟發達國家，其中歐盟、美國為中國前兩大貿易伙伴，占我國貿易總量的四成；投資方面，2015年我國對歐盟和美國的投資額分別為230億美元和150億美元，占我國對外投資總額的三成。如果在美國、歐盟、日本等世界主流的經濟體和中國最重要的貿易伙伴東盟之間實現低門檻貿易，同時我國企業較高的市場準入門檻和嚴厲的審查程度，所制造的產品無法與競爭中立規制的國家相競爭，我國的投資和貿易額將會大打折扣，大量的外資企業也會撤出中國，嚴重阻礙人民幣國際化進程，會對我國的經濟造成重創。因此，競爭中立政策對中國有著舉足輕重的影響，應將其置于國家戰略層面高度重視。

（二）從法律角度來看，競爭中立政策是人類商事法律的共同價值取向

競爭中立政策的基本精神基于WTO的基本原則，在貿易的自由、公平、安全等方面又是對WTO的擴展。代表著新一輪的法律全球化，是世界商事法律精神的集中體現，一定程度上代表了世界經濟發展趨勢和商事立法的未來走向。另外，競爭中立政策會逐漸演變成西方發達國家統治世界商業貿易的新規則。特別是在美國、歐盟、日本的主導下，又有更多的亞太、拉美等欠發達國家接納競爭中立，對WTO框架下的貿易規則產生極大沖擊，競爭中立政策會逐漸成為取代WTO相關制度的國際共識。

二、競爭中立對國有企業改革的現實影響

隨著經濟全球化與區域一體化的加深，以“競爭中立”為新一代橫向議題的各種自由貿易協定（Free Trade Agreement，FTA）的出現，成為當前國有企業改革面臨的最嚴峻問題。作為國民經濟主導力量的國有企業在國際投資、并購中無法發揮其應有的能力。

（一）遵守WTO承諾、獲得國際社會普遍承認的完全市場經濟體制的需要

我國加入WTO已經十幾年，我國的市場經濟體制卻仍然得不到西方的完全承認。國內改革保護期即將結束，屆時我國的市場開放程度將進一步加強，但是距WTO《中國加入議定書》的要求還有很大距離。較高的市場準入審查程度和關稅導致中國在對外貿易中一再受挫。由此，我國企業的國際投資、并購等商業行為頻繁受到不公正對待，屢遭“具有政府背景”的質疑。競爭中立政策直接以國有企業的權屬斷定企業的商業動機，成為拒絕我國企業市場準入的武器。學術界普遍認為，針對WTO《中國加入議定書》的承諾，根據競爭中立政策對國有企業進行相應改革是我國獲得國際社會承認的完全市場經濟地位的迫切需求。

（二）基于接軌世界高標準而在國際貿易中不被邊緣化的戰略考量

通過研究競爭中立政策的法理基礎和其中的經濟學內涵，同時結合近年來中美之間的多次貿易談判和戰略對話，發現我國的國有企業改革日益趨向競爭中立政策的規定。我國國有企業改革中的監管不中立、信息不透明、權責不清等關鍵性難題也是國際上競爭中立政策的重點議題，這就為我國國有企業改革借鑒西方國家的成功經驗提供了可行性保障；另外，中美BIT談判和自貿試驗區的建設就是我國積極與世界高標準靠攏，借助高標準的市場規則融入區域一體化的戰略考量，避免被孤立而使得WTO成立以來長期趨于統一的國際貿易秩序碎片化，進而導致國內改革成本加大和全球監管復雜化。為了以國有企業改革抵消國際高標準帶來的壓力，在接軌世界的過程中已產生了潛在的系統效應。

（三）創造配套國內外競爭法律體系完善的國際戰略互動基石

完善國內外配套的競爭法律體系與國有企業改革的總體和長期目標具有高度一致性，目的都是創造完善的法制化環境。只有建立高效的法治化國內環境以及與國外良性互動的法治格局，才是進行國有企業改革的根本之道。我國需要與更多的國際貿易規則接軌，同時也要善用國際規則保護本國企業的利益。學習美國的波音合并麥道案經驗，如何處理好大型國有企業參與國際競爭的同時又不違反競爭中立政策，是我國需要研究的重要課題，這里就涉及到國內法律體系的完善，如何靈活運用國內外法律的問題。應該改變傳統“將政策導向直接寫入法條”的做法，西方國家不止一次認為我國政府操縱企業投資，破壞市場公平競爭。由此可見，對競爭中立政策法理的理解和立法技巧的掌握，也是今后我國立法中應該注意的問題。

三、我國國有企業改革的法制應對

應注意到，競爭中立政策具有一定的西方經濟和法律特色，與我國環境有較大的差異。即使在西方國家，這一原則框架的構建也是剛剛起步，其仍有很大的可供完善空間。對我國而言，在改革的實際操作中也有很大的不確定性。基于此，筆者建議通過法律途徑規范競爭中立政策的國內轉化的內涵與外延。我國應盡快在實體和程序法方面規范國有企業經營。例如，在實體法方面可以通過憲法保障競爭法律體系的運行、在公司法中構建透明度審查的強制性程度、并確立依據競爭中立政策的國內限度，如國內保留原則；在程序法上，通過設立獨立于政府的第三方監察機構，制定涉及國內外競爭法律訴訟程序，加強企業在國內外經營時遭遇不正當對待時所采取的訴訟保障。

（一）從憲法起步健全國內競爭法體系

當今世界經濟一體化進程中，國內的商事法律規范逐漸成為國際規則的一部分，國有企業改革也必然受到國際規則的影響。競爭中立政策直接影響的是國內競爭性法律，然而我國的競爭性法律制定起步晚。當前我國的國有企業改革取得了驕人的成績，這離不開越來越自由的市場經濟環境。競爭中立政策作為我國國有企業改革的瓶頸，要分階段解決。首先，需要推廣“競爭中立”概念，使其根植于各類企業中。可以考慮將“競爭中立”作為市場經濟的原則，例如將“我國實行市場經濟體制；市場運營實行競爭中立制度，任何企業一律平等”類似條文納入憲法，有利于從國家根本大法層面維護我國的市場經濟體制。因此，其他地區和部門企圖實行地區保護而立法都是違憲行為，從根本上予以取締。另外，我國企業在競爭方面法律意識淡薄，在國際貿易中經常受到不公正待遇，也無法有效的維權，應該加快完善國內競爭法體系與國際規則接軌。

（二）《公司法》中增設透明度審查的強制性條款

我國的國有企業基本實現了現代公司治理制度，但在國際投資、并購等經營中仍然受西方國家排斥。很重要的原因之一就是運營狀況透明度低、信息披露制度落后。根據競爭中立的內涵“國內競爭中立、國際所有制中立”，并不是要否定國有企業的國家所有屬性，因此可以在《公司法》中增設國有企業的透明度審查的強制性規定，并設立企業相關人員未及時、詳盡披露信息等的法律責任。筆者認為，國有企業應該披露的信息主要有：政府決策與企業運營的關系、企業的運營機制、得到的政府補貼與稅收減免等；特別是應該注意國有企業經營的商業或非商業性質。

（三）明確國家壟斷豁免的業務范圍

與國外通過法律明確國家豁免的業務范圍的做法不同，我國只是在《反壟斷法》中對“關系國民經濟命脈和國家安全的行業”依法壟斷進行籠統的規定。在實際操作中，西方國家很容易懷疑我國企業利用該法律的模糊性規定取得國家壟斷豁免資格，從而在國際投資、并購中遭受國家安全審查。因此，我國在實踐中可以參考歐盟的《歐洲聯盟運行條約》的做法，通過法律明確將國有企業的具體行業列舉出來。例如，在《反壟斷法》中將關乎國民經濟命脈和國家安全的具體行業界定為軍工、電力、電網、石油化工、電信、煤炭、民航、航運等。這有利于防止外國針對我國企業投資、并購進行“國家安全”的過度審查。

（四）建立專門行政執法機構實行監管中立

監管中立是競爭中立的司法和行政法治化之需要。為了市場的公平競爭和資源最佳分配，政府在市場監管中應平等對待各類企業，不能選擇性執法。在國內建立專門的反壟斷行政執法機構，以解決當前反壟斷審查、查處、執法等分工不明和效率低下的難題，同時也能加強反壟斷執法機構的權威性。對國內構建監管中立制度可以大致從明確國企的具體職能、禁止提供公共服務的國企參與市場競爭、完善國有企業的現代公司法人制度等三個步驟實施。另外，類似于歐盟的做法和其高度一體化程度，出于更好的推進區域一體化發展，通過建設自貿區而設立國際統一執法機構，可以考慮將“監管權力”交由國際經濟組織。探尋利益的契合點，從而實現區域的高度一體化。

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（作者單位：新疆師范大學）

10.13999/j.cnki.scyj.2017.07.022