法治建設背景下習慣法適用研究
——基于黔東南地區村規民約適用調查

□陳森霖

法治建設背景下習慣法適用研究
——基于黔東南地區村規民約適用調查

□陳森霖

在法治建設和民法典編纂的背景下，為了探尋村規民約等習慣法在村落生產生活以及解決糾紛時發揮的積極作用，通過深入貴州省黔東南苗族侗族自治州(以下簡稱“黔東南地區”)開展田野調查工作，了解并研究習慣法(村規民約)的適用問題。通過分析黔東南地區村規民約適用的現狀，總結出其具有表述通俗性、相對穩定性、內容地域性、利益兼顧性和范圍廣泛性的共性以及一定的差異性；梳理黔東南地區村規民約制定模式的發展脈絡，由寨老主導的單一制定模式向多元相對民主制的轉變，主要有代表協商制和村委擴大會議制兩種模式，最后向廣泛民主制進行轉變；為了更好地適應法治建設的要求和體現民主及村民自治精神，黔東南地區各村落通過自我調適，對村規民約的制定程序、制定內容和監督機制進行合理有效地調整以求達到更好的融合點。然而，村規民約的適用還存在一定的現實困境，其法律地位不夠明確，有些處罰條款的合法性值得商榷。為了更好地走出現實困境，提出增強合法性依據、司法實踐上加強利益考量和促進司法認可的建議來完善村規民約的適用問題。

法治建設；習慣法；村規民約；適用；黔東南

自十八大及十八屆四中全會①以來，我國全面依法治國進程進一步加快推進。當前，全面依法治國進程正處于實現關鍵一躍的歷史節點。提升立法質量、完善法律體系對全面依法治國具有引領和推動作用,而作為“社會生活百科全書”的民法典編纂也正式拉開帷幕。2016年6月，十二屆全國人大常委會第二十一次會議上對《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱《民法總則(草案)》)進行了初次審議，在《民法總則(草案)》第十條中規定了：“處理民事糾紛，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”這是我國民法首次正式承認習慣在處理民事糾紛的法律地位。由此可見，在未來的民事立法和司法中，習慣(或習慣法)②作為民事法律淵源的重要性進一步提升。

黔東南苗族侗族自治州，位于貴州省東南部，聚居著大量的少數民族，有苗族、侗族、漢族、布依族、水族、瑤族、壯族、土家族等33個民族。黔東南地區的大多數村落坐落在山林中，交通不夠發達，具有較為鮮明的小農經濟特征，其建筑多以木質結構為主，其地理位置和文化背景是作為田野調查對象的一個重要因素。村規民約等習慣法③在該地區村民的日常生活生產中起到了很大的作用，所以對黔東南地區村規民約適用問題展開調查研究具有一定的意義。

一、黔東南地區村規民約的現狀

通過對黔東南地區村規民約的適用問題進行調查，發現其具有一定的共性，并存在差異性，其制定模式也隨著法治建設的不斷深入而逐漸轉變，通過對村規民約制定程序、內容和監督機制的自我調整來更加彰顯法治和民主的色彩。

(一)黔東南地區村規民約的共性

黔東南地區眾村落因其相通的地緣以及人文風俗背景，村規民約的制定內容存在許多相同之處，比如，大多數村落對盜伐林木、消防安全都做了規定并相應設置了較為嚴重的懲罰措施，這與他們木質為主的房舍構造以及山林丘陵的地理特性息息相關。在此，將黔東南地區村規民約的共性歸納如下：

1.表述通俗性

村規民約是一種村民自治性規范，從制定主體到適用對象均為村寨的村民，故而村規民約的語言文字表述形式大多通俗易懂，以便廣大村民能夠意會。

2.相對穩定性

村規民約源于村寨的文化傳統，是經過實踐證明的能夠維護村寨內部生產生活的地方經驗，是由村民在長期的生產、生活中反復實踐、自發漸進形成的。因而村規民約所反映的社會價值追求和倫理道德的精神具有相對穩定性，有些甚至延續數百年乃至上千年。

3.內容地域性

由于黔東南地區多丘陵、山地的地理分布，導致該地區村規民約的內容多有地域性特征，具體體現為相對分散、不夠統一。各村落村規民約的內容多三五鄰近寨落相通、十里八村間隔便不同，表現出“三里不同風，五里不同俗”的特點。

4.利益兼顧性

從村規民約的調整對象來看，它不僅注重保護村民個人的財產和人身利益，也注重維護村寨集體的利益和發展，此外也包含了村民個人與集體的利益平衡，體現出利益兼顧性。

5.范圍廣泛性

從調整的范圍來看，村規民約的內容小到婚喪嫁娶、鄰里關系，大到土地管理、環境消防均有涉及，涵蓋范圍相對廣泛。

與此同時，由于自然環境的剝離，河流、山脈、丘陵等具有明顯的邊界性，對衍生其上的地域文化亦具有隔絕效用，從而導致了黔東南地區的村規民約存在內容相通性的同時又各具特色，存在一定的差異性。首先，各村落賴以生存的地域環境孕育了當地特色的經濟產業方式，特色的經濟產業繼而決定了村規民約各有側重的管理制度。舉例來說，蟬寨村村民多以捕魚為生則該村的村規民約制定了一系列有關捕魚的管理制度，而林業主導的地捫村則尤為看重對森林火災的防治與懲處。其次，村落間經濟發展水平和風俗習慣的不同造成了村規民約處罰方式各有差異。以蟬寨村和大利村為例：前者捕魚業產能較高，對“違禁方式捕魚”④采用“五個100”(即100斤肉、100斤魚、100斤米、100斤酒和100元煙)進行處罰，罰沒所得歸全體村民享用；而后者以農業耕種為主，處罰方式主要以數百元的罰款為主。

(二)黔東南地區村規民約的制定

1.寨老主導的單一制定模式

歷史上，黔東南地區各村寨的村規民約都是由寨老們發起并制定的。根據工作性質的不同，寨老可以分為四類：負責主持公道的理老，主管農事的活路頭，掌管祭祀的牯藏頭和扮演神職人員的鬼師。他們在村寨中具有極高的威信，除負責傳承信仰與風俗和組織公益活動的作用以外，最主要的就是通過“榔規(也稱村規民約)”來維護村寨秩序。這類僅由寨老主導制定的村規民約和現代村規民約雖然都具有勸善懲惡、維護鄉村秩序的作用，但兩者具有實質性的差別。寨老主導制定的村規民約最主要的特征是利用封建宗法思想和綱常禮教為指導思想，通過儒禮教化控制人們的思想和行為來達到維護封建統治的目的。

制定村規民約時，負責人會組織村寨中的所有寨老召開長老會議，依據國家法律政策和本村實際，通過協商，從維護本村秩序、風俗和精神文明建設等方面制定約束全體村民行為的規章制度。制定完成后，寨老通常會在鼓樓召開村民大會，向村民公布村規民約的內容。在還沒有文字的時期，村規民約只能依靠村民之間口口相傳，為增加其傳播性，寨老會將其內容編成古歌或理詞。目前，口述的方式漸漸被張貼在村內寨的“榔規”所取代。另外，除了這種相對系統、專門的“立法”行動，寨老還會在處理日常具體糾紛時樹立典型案例，通過對該案例的具體事件內容和相應處理辦法進行宣傳以達到規范本村寨秩序的作用。

2.單一制向多元相對民主制的轉變

新中國建立以前以及新中國建立之初的相當長一段時期內，黔東南地區村規民約的制定一直保持著寨老主導的單一制定模式。自1982年《憲法》首次提出“村民自治”以來，隨著基層群眾自治制度作為我國一項基本政治制度的確立和普及，代表協商制逐漸成為黔東南地區新興的村規民約制定模式，并被各村落廣泛接受并適用。除代表協商制外，村委擴大會議制、長者參與制、村委協商制等多種具有一定民主性的制定模式如雨后春筍般從黔東南地區的古老土壤中衍變生發，形成了黔東南地區村規民約相對民主制定模式多元并存的格局，實現了由單一制定模式向多元制定模式的轉變。而這種轉變與中國特色社會主義法治進程的不斷推進息息相關：普法宣傳、大學生村官推動的鄉村改革以及黨和國家的政策普及等一系列舉措使得“法治建設”“民主選舉”“人民代表”等理念逐漸深入人心。在調查過程中，一位72歲高齡的阿婆笑著告訴我們：“大家商量了的、貼在墻上的村規村約就是寨子的‘法律’，比寨老的嘴巴牢靠得多。”

以下選取分布較廣的代表協商制和村委擴大會議制作為多元相對民主制定模式的代表加以闡釋：

(1)代表協商制

代表協商制是指依據法律法規和村寨傳統習俗，由村民定期直接選舉代表，由代表組成小組通過協商討論制定村規民約的模式。通常，代表們就涉及村民利益的重要事項，如“村寨學校、道路建設的費用籌集”“村寨集體經濟項目的立項、承包方案”以及“集體經濟所得收入的使用”等進行會議討論，按多數人的意見作出決定。結合國家法律政策和本村實際協商制定村民的權利義務、治安管理、村風民俗等方面的內容，如治安、護林、防火、捕魚等，作為村民的基本行為規范。通過調查，我們了解到在黔東南地區代表協商制的適用范圍雖廣，但各村落選舉代表的條件卻多有不同。舉例來說，以黎平縣壩寨鄉蟬寨村為代表的黎平縣西北一帶村寨選舉代表多以家庭為單位，村寨每戶各選派一名代表參與村規民約的制定；以黎平縣水口鎮東朗村為代表的黎平縣東南一帶村寨選舉代表則以村落50歲以上的男性代表為主；而以榕江縣栽麻鄉大利村為代表的榕江縣一帶村寨選舉代表多以戶籍為本村的成年男性為代表參與制定村規民約。

(2)村委擴大會議制

緊鄰榕江縣和黎平縣的從江縣位于貴州省東南角，由于地理位置較其他幾縣偏僻，該縣形成了獨具特色的村規民約制定模式——村委擴大會議制。村委擴大會議制是在借鑒“寨老主導制”和“代表協商制”的基礎上發展而來的，是指由全村村委會成員、村寨寨老以及全體黨員組成村規民約制定委員會通過協商討論、表決通過的方式制定村規民約。一般委員會由主任、副主任和委員十至十五人組成，其中主任、副主任通常由村委會主任、副主任兼任，委員會成員對于村規民約的制定均享有平等的建議權和表決權。除此之外，在委員會制定村規民約期間，村寨中涉及集體利益的重要事項都應提請委員會討論決定并及時向全體村民公告通知。

3.多元制向廣泛民主制的轉變

根據調查，“寨老主導的制定模式”在當今社會已經很難再存續下去；而以黎平縣壩寨鄉蟬寨村為代表的黎平縣西北一帶村寨和榕江縣栽麻鄉大利村為代表的榕江縣一帶村寨制定村規民約時基本采用村委擴大會議的制定模式；緊鄰榕江縣和黎平縣的從江縣制定村規民約時使用代表協商制。除此之外，其他村寨在制定村規民約時使用的都是村民表決制的方式。經濟的發展，改變了黔東南地區村民原來的生產生活模式。國家權利的影響，以前所未有的力度影響了黔東南地區的權力格局，民主、法治的思想在黔東南地區不斷普及不斷深入到村民的心里。從大體上看，黔東南地區的大部分村寨在制定村規民約時基本采用相對或廣泛的民主制定模式。

村民表決制的制定模式大致內容如下：首先，由村委會組織村組干部、黨員和寨老等人組成村規民約制定小組，根據相關法律授予的權限和村內實際，共同商議村規民約應體現的價值取向和需解決的實際問題，討論后擬出草案。接著，村委會將擬定的草案分發給全體村民征求修改意見，匯總整理所有建議后將意見稿報給制定小組，由制定小組成員全面考慮各方訴求進行修改草案。草案完善后，舉行全體村民大會，會議上將再次對修改后的草案內容進行討論和修改。最后進行表決，獲得全體村民大多數同意票后，草案才最終確定形成村規民約。村規民約的確定稿將由全體村民簽字通過，并成為約束本村落的行為規范。

(三)黔東南地區村規民約的調整

黔東南地區的村規民約，大多是當地固有習慣的沿襲和成文化，保留了一些傳統習慣的內容。習慣法與制定法具有一定的不一致和沖突，只有習慣法不斷地與國家制定法相互融合，實現習慣法與制定法的良性互動，才能更好地發揮法律在國家治理和鄉村治理中的作用。隨著法治建設的不斷深入，黔東南地區各村落也在不斷調整村規民約的制定程序、制定內容和監督機制，以便更好地符合法治中國、法治建設的要求。

1.制定程序的調整

村規民約是村民集體意志的體現，主要用于維護社會秩序、公序良俗、精神文明上，所以應該由全體村民共同制定，而不應該只是少數人的意見。為了更好地實現與“民主”和“法治”的接軌，黔東南地區各村落村規民約的制定已由“寨老主導制定的單一模式”過渡到“多元相對民主的制定模式”(代表協商制和村委擴大會議制)走向“廣泛民主的制定模式”，即形成專門的村規民約制定委員會來制定和修改村規民約，通過對制定程序的不斷調整，更加適應當今社會的法治精神，制定程序的不斷調適，使得更多的村民能真正地參與到村規民約的制定中來，真正實現“村民自治”，更加透明和完善的制定程序也更能體現民主的因素。

通過制定程序的設置可以集思廣益，制定出更切合本村落實際、反映村民所需的村規民約，更能體現民意，而不是僅是少數人的意見，否則難以得到廣大村民的真正認可和遵守。通過參與村規民約的制定，不僅可以促進村民參加村務討論，同時通過這一活動可以很好地實現法治宣傳教育，提高村民的認識，使其從內心認同和接受社會主義法治理念，才能自覺地改革不良的習慣內容，放棄落后的習慣規范。如2009年黔東南榕江縣的加兩苗寨議榔活動，通過傳統的立碑議榔廢除了一些千百年來當地的陳規陋習。由此可見，隨著法治理念的深入宣傳，習慣法能夠進行改革完善，不斷向文明的發展理念邁進。

2.制定內容的調整

村規民約涉及的內容主要是關于村落治安問題、環境衛生問題、消防安全問題、民風民俗問題以及婚姻家庭等糾紛問題，這些都是關乎村落建設及村民生產生活中的主要問題。在不違反憲法和法律規定的前提下，應該賦予村規民約更多的自主空間，尤其是對于少數民族村落，應該允許其充分地將優良的傳統風俗習慣結合到村規民約的條文中，這樣其村規民約才會更具本民族本村落的特色，也是尊重少數民族傳統風俗習慣的體現。正是基于此，黔東南地區各村落村規民約的內容在不斷地改革和完善中，以便更符合法律規定，又能體現本村落的特色。

縱觀黔東南地區很多村落的村規民約，其表現形式基本以文字為載體，并且篇章有序，表述方式更加規范和符合法治思想。反映本村落生產生活特征的條文化的村規民約是其遵循“民主參與”和“村民自治”的成果體現。然而村規民約的制定主體和國家制定法的制定主體存在很大差異，故其“立法”技術不夠完備、對法律的解讀和融合到村規民約中也存在一定的障礙，故在制定內容中難免還會存在一些與國家法律法規相沖突的地方，需要不斷加以調整和完善。特別是涉及到處罰的條款，以及對于人身財產權的一些規定條文，更需要謹慎規定，避免與國家法律法規相碰撞。但總體而言，黔東南地區各村落的村規民約通過不斷地自我調適，已經更加符合法律法規的規定，并能很好地反映本村落的生產生活特性。

3.監督機制的調整

習總書記說過要把“權力關在制度的籠子里”，權力的實施需要監督才能更好地為人民服務。對于村規民約，不僅要規范和完善其制定的主體和制定流程，還需要形成一套行之有效的監督機制。村落是一個小社會，只有每個村落都建設管理好，整個國家才會建設得更好，在依法治國，法治建設的背景之下，村落的建設也需要依法依約而治理，不僅要依據憲法和法律來管理和規范村民的生產生活，還需要通過村民公認的村規民約這個村落“小憲法”來作為約束村民的日常行為規范。在村落的管理建設中，村規民約所起的作用極其重要，所以要確保村規民約的合理有效實施，而村規民約的制定和實施都需要進行有效地監督。

村委會在村規民約的制定和實施中扮演著重要角色，而村民是制定村規民約的主體，也是村規民約實施的監督者，在黔東南地區的一些村落中如朗德上寨村就形成比較完善的監督機制，通過成立村規民約監督小組，由寨老牽頭，村民和黨員代表組成小組成員對村規民約的制定和實施進行監督。寨老雖然作用不如從前，但仍然是當地德高望重的長者，在村落中具有很高的威望，村委會的很多工作常常需要借助寨老之手加以宣傳和貫徹到位，所以由寨老牽頭組成的監督小組自然深得村民們的信任，這不僅體現了法治精神，更將地方治理和法治思想融合在一起，也體現了當地的特色。各村落的村規民約不僅形成村落內部的監督，還會將村規民約的內容報送鄉鎮政府備案，由國家權力機關進行把關和監督，這也更有利于對各村落村規民約進行監督，使其內容更加符合國家相關法律法規的規定。對村規民約形成一套合理有效的監督機制，也是依法治國，依法治村，依約治村的一個重要保證，從而推進法治建設不斷前進。

二、村規民約適用的現實困境

村規民約的適用問題存在一定的現實困境，首先村規民約的法律地位不明確，加之有些處罰條款的合法性存疑，導致司法適用上存在一定的障礙。

(一)法律地位不明確

村規民約(應該也只能主要規定有關民事范疇的內容)隸屬習慣范疇，其在司法中的適用取決于習慣在民事法律中的地位。我國現行民事法律并未對習慣的法源地位做出統一規定，僅散見于幾部民事單行法的少量條文中。如《物權法》第85條關于相鄰關系的處理可以按照當地習慣，以及《合同法》中關于交易習慣的規定。因此，習慣在原則上不能作為一般民事糾紛審判的依據，村規民約便更缺乏成為民事審判依據的正當性。而在司法實踐中，在法律沒有確認某些習慣的效力情況下，法官基于解決糾紛的需要，也援引習慣作為裁判依據，這便使得包括村規民約在內的習慣在民事審判中并沒有很嚴謹的法律依據。因而，賦予包括村規民約在內的習慣民法淵源的法律地位是必要的。

我國臺灣民法典第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理”；第2條規定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗為限”。臺灣地區將習慣作為正式的法源規定在民法總則中。眾所周知，臺灣民法典追其朔源，也曾是適用于大陸的規則，中國傳統社會的法律秩序是通過國家制定法和民間習慣的分工合作，相互協調而實現的。由于傳統的回歸、法律多元化的推動，民間法已經引起了學界廣泛關注，作為民間社會規范的重要形式的村規民約也引起了學界重視。我國正如火如荼地進行民法典草案的編纂，回應了習慣在我國民法適用中的地位問題，民法典總則部分二審稿第10條規定“處理民事糾紛，應當依照法律規定；沒有法律規定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗”。這條規定對于村規民約的司法適用具有重大意義，對于法律沒有規定的事項，法院在一定條件下可以根據民間習慣處理民事糾紛，有利于糾紛的解決。通過民法總則確認習慣作為民法淵源的法律地位，允許法官在民事裁判中援用，使法官的裁判有了合法依據和理論基礎，符合法治的基本理念。

(二)處罰條款的合法性存疑

在黔東南地區的一些村落中，村規民約都規定了相關的處罰條款，有些處罰條款過于嚴苛，引發爭議。例如黎平縣壩寨鄉蟬寨村的村規民約規定，嚴禁任何人使用漁網魚雷等捕魚工具進行捕魚，違反該規定的按“五個100”(即100斤肉，100斤魚，100斤米，100斤酒和100元煙)進行處罰；榕江縣裁麻鄉大利村的村規民約對于強占他人林地和酒后駕車、無證駕駛的按“3個180”(即180斤肉，180斤酒，180斤米)進行處罰，對于盜伐古樹林木的罰款10萬元等規定。這些條文規定的處罰內容有待商榷。

根據《行政處罰法》第17條規定，只有經法律授權的組織可以在一定范圍內實施行政處罰。目前還沒有法律授權村規民約可以行使這一職權，并且某些村落村規民約的處罰金額過大，所以這些處罰條款不具有合法性。但是，若村規民約完全沒有規定相應的處罰條款，許多村規民約在維護鄉村秩序上將變得毫無作用。正如尤根·埃利希所言，“一定的規范能夠得到很好的遵守、執行須臾離不開制裁，倘若沒有強制的存在，倫理規范、禮儀規范等等都顯得毫無意義。”有學者認為，村規民約的性質更接近于“民約”，村民有違反民約的行為，應該承擔違約責任。因此，法院在處理這類問題時，不能緊緊以村規民約中出現“處罰”字樣就認定村規民約越權。當然，有些處罰條款過于嚴厲，值得商榷。如何既保障村民權利，又在一定程度上維護鄉村秩序，應根據不同地區進行制定相應條款，可以考慮通過訓誡、合理程度的聲譽罰、社會勞動罰等替代罰款。《憲法》賦予村民組織一定的自治權，就是出于不同村莊由于地域性差異、經濟發展水平、賴以生存的基礎等各不相同的考量，尤其是少數民族地區其歷史傳統更是不盡一致，應尊重村民的內部約定，以其最有利于村莊秩序構建的規則運行。

三、完善村規民約適用的建議

在法治建設的背景下，村規民約要走出現實困境，更好地在鄉村治理和司法實踐上加以適用，需要增強其合法性依據，這樣才能明確其作為習慣法淵源的法律地位，還需要在司法實踐上加強對個人和集體的利益考量，并促進司法對其積極因素的認可和適用。

(一)增強合法性依據

王利明教授認為:“民法，關乎人們的日用常行。民法典是一國生活方式的總結和反映，代表著一個民族的文化高度，從一個側面展現了一國的物質文明和精神文明。我們要制定的民法典，唯有忠實于我們的生活和體驗，唯有包含了我們對于民法的獨特診釋和智慧，才會成為一部有長久生命力的民法典，并在世界民法之林擁有一席之地，贏得世人的高度重視。”村規民約是一個村落中所有成員約定俗成的慣例，是村民之間的“公約”，解決糾紛的行為準則，所以應該得到保護和法律的承認。同時，村規民約是經過全體村民同意，并自愿接受約束的條文準則，可以更加看重其“民約”的屬性，可以看做是每個村民和村委會簽訂協議，愿意遵守，如若違反相關約定，則甘愿接受一定的處罰。其內容可以很好地弘揚中華民族的傳統文化，發揚少數民族的優良習俗和保留我國傳統村落的文化印記。從現行法律來看，村規民約不屬于正式的法律淵源，在司法裁判中并無直接適用的根據。所以，在編纂民法典時可以考慮把村規民約的積極因素納入習慣法成為法律淵源之一，原因有二：

首先，從村規民約的制定程序上來看，我國《憲法》第111條規定了村民委員會作為基層自治組織的法律地位，而《村民委員會組織法》第27條第1款規定：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約，并報鄉、民族鄉、鎮的人民政府備案。”這是現代村規民約產生的法律依據。因此，現代村規民約是在法律明文規定的前提下，在一個特定的鄉村地域范圍內，在結合本村的風俗習慣和實際生活情況的基礎上，村民通過合議的方式，共同商議制定的用來維持鄉村社會正常生產生活秩序，具有一定的權威性和強制性，需要村民共同遵守的一種行為規范。村規民約基于村民的合意而共同制定，是民間習慣法和現代法治理念的整合，在村民之間起著一定的約束力。

其次，從村規民約制定的內容上來看，其反映的都是本村落生產生活的規律和價值。正如費孝通教授在《鄉土中國》一書中說到，從基層上看去，中國社會是鄉土性的。他認為，泥土是農民的命根，農村的“土”氣，更適合用“土”辦法來處理鄰里糾紛。農民總會根據經驗處理遇到的問題，而習俗是農村的道德制高點，習俗成了農民在生產生活中自我約束的一種準則。黔東南地區的大部分村落都是少數民族聚居地，地處偏遠山區，交通不便，村落比較封閉，“隱藏”在大山深處，很多村民都不諳法律，唯知本民族本村落的風俗習慣。對于這樣的村落，村規民約在村民發生糾紛時起到了十分重要的作用，而紛繁復雜的法律條文并非他們所能熟悉的，所以采用村規民約來解決糾紛，村民們更能接受和信服。

(二)加強利益考量

不論是村民自治權利還是個人權利，兩者同屬于《憲法》所保護的基本權利范疇。司法實踐中，法院在處理村民個體和集體之間的訴訟時，不能只注重憲法法律所保障的個人利益，還應考慮到該集體具體的歷史背景和共同價值觀，特別是該集體的經濟生產方式、自然地理條件等因素。比如，2005年至今全國自上而下推行集體林權改革、進行市場化、鼓勵“分林到戶”政策，但榕江縣平江鄉滾仲村并沒有執行這項政策，而是維持原有格局不變，原因是適合在該村種植的林木成熟周期長，若頻繁被成片砍伐會造成不可逆轉的水土流失，足以嚴重到破壞村民的生存環境。基于此，法院在審理此類案件時有必要考察該村的歷史傳統進行利益衡量，將當地村規民約納入考量，而不能一概而論。對于當下中國村規民約的適用困境而言，司法實踐中加強利益考量，在村民個人權利和村民自治權利中予以權衡，不失為將村規民約引入司法制度正軌的一條通道。

(三)促進司法認可

縱觀20世紀以來黔東南地區村規民約的發展與演變，村規民約自身在我國法治建設背景推進下正積極作出相應的自我調整與轉變，以適應村落與時代的改變。再觀其前景，我國各地村規民約若想以習慣法身份成為司法適用的法律淵源之一、繼而走向司法正軌，則必須促進司法對其的認可。

司法認可習慣法具有必要性。制定法不是萬能的，把解決糾紛的重擔全部寄托在制定法上是不現實的。事實上，即使在西方發達國家，不僅允許習慣在司法中扮演著重要的角色，而且也賦予了法官更多裁量性適用習慣的權力。鑒于民間法有其存在的現實合理性且在較長的時期內不會消失，所以和諧治理鄉土基層社會也就不但不能僅靠國家制定法的強勢介入，相反還應該著力尋求制定法與民間法各司其職式的協調互動。因此，在堅持國家法制統一的前提下，在司法實踐中適度容忍習慣法對一些民族地區農村糾紛的解決，是可行的和必要的。一方面，要充分發揮習慣法在糾紛解決中的積極作用，另一方面，應注重克服其固有的弊端，保證國家制定法在社會調整中的主導作用。

司法認可習慣法具有可行性。我國現行法律許多移植于西方的法律，缺乏對農村地區的深刻了解，難以滿足農村現實社會狀況的需要，在許多地方出現了法律規避和違法現象。因此，強調國家制定法理解習慣法并在實踐上努力尋求溝通就具有更大的重要性和緊迫性。習慣法并不因為它們是傳統的就一定是落后的和不合理的，習慣法中有不少屬于民族文化精華的成分，對民族和社會發展具有積極意義。比如，黔東南地區的村規民約具有重視團結互助、尊老愛幼、保護生態環境、防火防災等多方面的優良傳統。這就要求我們在立法上正確對待習慣法，不僅要注意揚棄有害、落后的舊習慣，而且要注意吸收習慣法中好的、行之有效的方面，在立法時予以納入或變通，使之成為國家法律的一部分。這樣，就可以使法律更加貼近村落的生產和生活實際，使國家法在民族地區在農村深入人心。同時，也可以實現民族習慣法與國家制定法的協調和良性互動，減少運用習慣法解決糾紛導致規避和違反國家制定法的尷尬局面。

四、結語

關于習慣和習慣法的研究，各領域的學者們一直保持著深度的熱情，不少人也紛紛加入到這支隊伍中來。為了探尋法治建設背景下習慣法適用的相關問題，我們借助中南大學中國村落文化研究中心暑假田野調查的機會，前往貴州省黔東南苗族侗族自治州調查有關村規民約適用的情況。通過實地考察和理論研究，我們認識到黔東南地區村規民約適用的現狀，并通過對其共性和存在的差異性進行分析，以及對村規民約制定模式的發展脈絡進行梳理，發現了黔東南地區各村落對其村規民約的制定程序、制定內容和監督機制在不斷地進行自我調整，以更好地適應現代社會的發展和價值追求，并更加適應法治建設的要求和體現民主及村民自治的精神。但同時，黔東南地區村規民約在適用上還存在著一定的現實困境，比如其法律地位不明確，有些處罰條款的合法性存疑等問題，其實這也是全國各村落存在的普遍問題，我們試圖提出一些有關村規民約等習慣法適用的現實出路的建議，希望通過增強其合法性依據，這樣才能更加明確其作為習慣法淵源的法律地位，并在司法實踐上加強對個人和集體的利益考量和促進司法對其積極因素的認可和適用來完善村規民約的適用問題。目前，正值民法典編纂的關鍵時期，希望這份調查報告能為之建言獻策，雖然其中所提的觀點未必完全成熟，但至少是經過對黔東南地區部分村落的社會生活中既有民事習慣調查后的思考，對于立法者在立法考量時還是會有一定的參考價值。只有更好地實現村規民約和法律法規的相互融合，才能更好地實現國家治理和鄉村治理的良性互動，從而推動法治建設不斷向前發展。

注 釋：

①2014年10月23日十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求推進多層次多領域依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理，發揮市民公約、鄉規民約等社會規范在社會治理中的積極作用。

②《中國大百科全書·法學卷》(中國大百科全書出版社1984年版，第87頁)按習慣法界定為“國家認可并由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一。”《法學詞典》(上海古籍出版社198年版，第52頁)將習慣法定義為“不成文法的一種，指國家認可并賦予法律效力的習慣。”雖然學界對“習慣”和“習慣法”概念的界定有所不同，但它們還是有共通之處，為了研究方便，本文將兩者視為同范疇。

③高其才在《中國習慣法論(修訂版)》(中國法制出版社2008年版，第11-13頁)一書中將中國習慣法分為七類：宗族習慣法、村落習慣法、行會習慣法、行業習慣法、宗教寺院習慣法、秘密社會習慣法、少數民族習慣法。其中村落習慣法的載體主要是村規民約(或稱鄉規民約)，本文主要討論的是以村規民約為代表的習慣法。

④蟬寨村關于捕魚制度的規定為：在河道實行按組劃分管理和收益，嚴禁任何個人使用魚網、魚雷、毒藥和電擊等捕魚工具進行捕魚，各組(自然村)也不可以使用魚雷和毒藥捕魚，違反該管理制度則按“五個100”進行處罰，罰沒所得供全體村民進行享用，以儆效尤。

[1] 高其才.當代中國的非國家法[M].北京：中國政法大學出版社，2015，(11).

[2] 高其才.當代中國的社會規范和社會秩序——身邊的法[M].北京：法律出版社，2012，(12).

[3] 姜世波，王彬.習慣規則的形成機制及其查明研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012，(03).

[4] 吳大華.侗族習慣法研究[M].北京：北京大學出版社，2012，(07).

[5] 徐曉光.款約法——黔東南侗族習慣法的歷史人類學考察[M].廈門：廈門大學出版社，2012，(04).

[6] 高其才.當代中國少數民族習慣法[M].北京：法律出版社，2011，(01).

[7] 周世中等.西南少數民族民間法的變遷與現實作用：以黔桂瑤族、侗族、苗族民間法為例[M].北京：法律出版社，2010，(09).

[8] 高其才.中國習慣法論(修訂版)[M].北京：中國法制出版社，2008，(11).

[9] 梁治平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1996，(06).

[10] (美)埃里克·A.波斯納(Eric A. Posner)著，沈明譯.法律與社會規范[M].北京：中國政法大學出版社，2004，(08).

[11] (日)高見澤磨著，何勤華等譯.現代中國的糾紛與法[M].北京：法律出版社，2003，(03).

[12] (日)滋賀秀三等著，王亞新等編譯.明清時期的民事審判與民間契約[M].北京：法律出版社，1998，(10).

[13] 齊飛.國家治理體系中的鄉規民約[D].中共中央黨校，2015，(06).

[14] 龔聶.論我國鄉村治理中的村規民約[D].廣西民族大學，2014，(05).

[15] 費安玲.論我國民法典編纂活動中的四個關系[J].法制與社會發展，2015，(05).

[16] 周家明.村規民約的內在作用機制研究——基于要素—作用機制的分析框架[J].農業經濟問題，2014，(04).

[17] 周相卿、朱微、史煒燦.洛香村互助性侗族習慣法規范與刑法沖突問題調查與思考[J].貴州民族學院學報(哲學社會科學版)，2014，(04).

[18] 楊庭.侗族寨老組織在農村社會管理創新中的作用研究[J].西安建筑科技大學學報(社會科學版)，2014，(02).

[19] 封貴平.侗族習慣法對侗族地區生態環境的影響與啟示——以貴州黔東南為例[J].貴州社會科學，2013，(09).

[20] 譚萬霞.村規民約：國家法與民族習慣法調適的路勁選擇——以融水苗族村規民約對財產權的規定為視角[J].法學雜志，2013，(02).

[21] 劉志剛.民事審判中的村規民約與基本權利[J].中國人民大學學報，2010，(05).

[22] 賈秀蓮.村規民約對國家法的規避及其解決途徑[J].山東社會科學，2010，(04).

[23] 徐曉光.“罰3個120”的適用地域及適應性變化——作為對黔東南苗族地區“罰3個100”的補充調查[J].甘肅政法學院學報，2010，(01).

[24] 錢海梅.村規民約與制度性社會資本——以一個城郊村村級治理的個案研究為例[J].中國農村觀察，2009，(02).

[25] 周相卿.黔東南雷山縣三村苗族習慣法研究[J].民族研究，2005，(05).

[26] 徐曉光.從苗族“罰3個100”等看習慣法在村寨社會的功能[J].貴州民族研究，2005，(02).

2016-12-20

福建師范大學法學院，福建 福州，350117

陳森霖(1991- )，男，福建師范大學法學院民商法學碩士研究生，研究方向：民商法學。

D920.4

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1008-8091(2017)01-0075-08