多維視角下土地規制法律分析

高 可

(常州大學 史良法學院，江蘇 常州 213164)

多維視角下土地規制法律分析

高 可

(常州大學 史良法學院，江蘇 常州 213164)

符合正義要求的土地法律規制問題是當前中國現代化過程中亟需解決的緊迫問題，既有的關于土地法律規制的研究，都陷入立場先行或僅進行形式分析的思維泥淖中。農民權利保障理論要求形成以農民合法權益為中心的法律規范體系，市場要素理論認為應通過法律形式保護好土地承包經營權(經營權)的自由流轉、質押，現代化進程理論主張通過法律規制好土地增值部分如何使用的問題。三種理論各有利弊，有關土地的法律制度安排，應處理好土地與穩定、發展之間的利益平衡，根據中國實際形成中國特色土地法律制度安排。

土地問題；土地法律制度；農民權益保障；市場要素；土地增值

近年來，已有越來越多的學者從法學、社會學、經濟學等角度討論了諸多以土地(本文所討論的土地主要指農業用地)為核心的問題。其中，法學學科的論者們更多是從現行《憲法》《物權法》《土地管理法》及《城市房地產法》等法律規范出發，討論賦予農業土地以“三權”(集體所有權、承包權及經營權)在法律上可能的后果及土地流轉、征收的補償、土地糾紛等問題；社會學領域內的論者們更多是從農地流轉的過程、農地流轉對基層秩序可能的影響等角度切入來討論土地問題；從經濟學角度切入的論者更多是將農地、農村勞動力及農民行為偏好等作為變量，解釋與分析土地資源效用最大化的問題。土地問題獲得了廣泛的重視，說明土地問題在當下中國具有的重要性。

其實，土地問題不僅是一個法律賦權的問題(究竟是兩權還是三權)，還是一個市場問題，賦予土地不同的權能，涉及土地作為市場要素能否進行有效配置的問題。中國現代化的成功，使得土地所蘊含的價值不斷上升，如何分配土地的價值，使得土地問題成為一個重要的政治問題。可以這樣說，不理解近40年或近70年來中國土地問題的形成邏輯，就無法理解中國現代化的邏輯，更無法預測未來中國如何可能。經由對既有的關于土地問題研究的分析可以發現，當下不同學科、學科內部在研究過程中之所以出現分歧，原因在于論者是從不同學術立場、基于不同的秩序想象來理解土地問題的。如此可見，分析論者對土地問題可能持有何種觀點或許不是最緊要的，關鍵在于，要將論者所持有的關于土地的前見、立場開放出來，這樣才能推動相關討論的深入，為一致意見的形成提供基本的前提。

立基于此，本文主要討論的問題有二：一是土地問題對轉型中國來說為何重要，凸顯土地問題的緊迫性。二是在農民權益保障、市場要素理論及中國現代化進程視角中，土地問題所呈現出來的邏輯是什么，它們各自的利弊又有哪些。

一、土地問題為何重要

任何一個國家的存在、發展，都不可能離開土地而實現。土地之所以重要，就在于土地資源的有限性和不可逆性。就土地資源的有限性而言，它指的是任何一個地區、國家所具有的土地資源都是受到限定的。一個地區、國家在某些情況下還可以通過某些特定的方式來實現土地擴張的目的，但要是從全球的角度看，總體的土地資源則是恒定的。土地資源的不可逆性指的是，土地資源尤其是農業用地一旦遭到破壞、污染等，就不可能或很難恢復至原有的利用價值，無論是農業用地轉化為城市建設用地，還是農業用地被農藥、化工品污染，抑或土地的沙漠化等，均是如此。從這兩個角度看，土地問題對于全球的任何一個國家來說，都具有非常重要的價值，都是值得認真對待的問題。

轉型期中國的土地問題不僅具有一般國家所面臨的共性問題，還具有自身的個性問題。如秦暉所言，“三農之成為問題并不始于今日，亦不限于中國。在一定程度上它是世界各國進入現代化時面臨的普遍問題。”*秦暉：《傳統十論——本土社會的制度、文化及其變革》，復旦大學出版社2008年版，第324頁。其具體表現為：快速城市化、工業化過程中，如何保護好農地、維護好農民的合法權益。而中國所面臨的特殊性問題主要有三：第一，在中國現代化快速發展過程中，總體經濟體量的不斷增長，促使土地所具有的價值不斷上漲，又由于我國土地的產權制度安排并非像西方資本主義國家實行私有制，導致土地增值部分應由誰享有、如何分配等成為重要的問題。第二，由于我國農村土地實行的是集體所有制，農民作為集體的成員時才能享有相應的土地承包經營權，由此導致了一些問題：一方面人口總量并非總是恒定的，而是不斷增減，在特定的集體范圍內是否需要根據家庭人口規模進行土地承包經營權的調整旋即成為問題，近些年農村外嫁女引起的土地增值分配糾紛就是其中的一個表現*柏蘭芝：《集體的重構:珠江三角洲地區農村產權制度的演變——以“外嫁女”爭議為例》，《開放時代》2013年第3期。；另一方面，將土地承包經營權主體限定為集體成員，會影響土地作為市場要素的自由流通，導致物不能盡其用的后果。第三，由于土地在中國人的心中并非僅是一種簡單的生產要素，它更承載著特定區域空間中關于秩序的理解和想象，如何才能讓外來者獲得地方的承認，同樣是一個問題。

上述問題的相互交織，使得中國的土地問題成為復雜的問題束。可以這樣說，要是不能妥善地處理好土地問題，不僅會影響農民合法權益的保護，也會影響農業的穩定有序發展，更會影響社會秩序的形成及轉型的順利進行。當前，不同學科都從不同角度、不同層面對土地問題進行了探索與回答，但由于一方面論者們并非是在嚴格的學術立場上分析問題，使得研究應有的理論的一致性缺失，導致研究立場飄忽不定；另一方面，由于不同立場相互之間的攻訐，嚴肅的學術討論沒有能夠細致展開，導致研究的深度不夠。經由對既有研究的梳理發現，關于土地問題的研究主要從農民權益保障、市場要素及現代化進程三個視角切入，需要對不同理論視角的內在邏輯加以呈現，克服上述兩個問題，推動研究的學術回歸，推動研究的深入展開。

需要進一步交代的是，在全面依法治國的背景下，無論關于土地的討論是在哪種理論視角下展開的，最后都應該回歸至法治的框架中。遺憾的是，當前關于土地問題的法律討論，則是在現有的法律框架中通過詮釋性、演繹性方式而展開，誤認為通過法律本身的討論就能解決土地問題，顛倒了法律與社會的關系，而“一項制度安排的立法學意義，實際上是服從于制度運作過程中老百姓日常生活的邏輯”*張佩國：《財產關系與鄉村法秩序》，學林出版社2007年版，第26頁。。只有將有關土地的想象洞識清楚，并將相關認識導入法律制度中，這樣法律才能真正有效地起到規制生產、生活秩序的目的。

二、農民權益保障視角下的土地法律規制

農民權益保障視角下的土地問題，就是要將土地問題放置進農民權益保障的背景中來加以理解。就農民權益的保障而言，有三個基本的理論維度：其一，文化的維度，即土地之于農民來說具有何種文化意義；其二，歷史的維度，即土地與農民是何種關系，尤其是在近40年或70年的歷史中；其三，現實的維度，即在全面建設小康社會的背景下，農民的各種社會保障權益如何實現及土地在其中的可能作用。*楊宏力：《農村土地收益分配制度的經濟學分析》，《山東社會科學》2015年第7期。

每一個主體都是生活在特定時空中的，特定時空的基本載體則是土地。在這個意義上可以說，任何一個個體都離不開與土地進行交流，土地是我們生產、生活的重要構成，而不同的文化對土地有著不同的想象和理解。依照人類學家的看法，文明可以分成游牧文明、農業文明和工業文明。具言之，游牧文明是一種逐水草而居的文明，他們并沒有自身特定的地理坐標系；農業文明是一種在土地之上生成的文明，與特定的地理空間緊密關聯著；工業文明是建立在工業化和市場化基礎上的文明，他們雖與土地有關，但土地僅僅是承載工業的載體。從這個角度看，傳統中國作為農業文明的典型代表，逐漸鍛造出一種與土地有關的文化認同。對此可從兩個方面加以把握：一是農民與土地的關系，二是農民與農民的關系。中國的農業文明決定了中國人不可能逃避與土地的關系，形成了一種以土地為中心的文化認同。“土地情結是中國文化諸多原點中最主要的方面……而且對中國文化的統一性、連續性及多樣性的形成起到了決定性的作用。”*楊存田：《土地情結——中國文化的一個重要原點》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2001年第5期。另一方面，農民對土地的認同是對特定空間中土地的認同，某種意義上可以認為，是對特定空間中所蘊含的文化的認同*彭嵐嘉、許燕：《新世紀鄉土小說中土地書寫的文化審視與反思》，《蘭州學刊》2016年第5期。，并且這種認同還通過特定的形式加以保障。曹錦清在對宋以來基層組織重建問題進行分析時就曾指出，“宋代小農經濟的基本樣式已經出現，……引起了以地權為中心的階層在族內的延展……要把階級分野的性質約束在整個宗法共同體內，必須建立宗族的經濟共同體，即族田，族田是這個集體存在的經濟基礎。”*曹錦清：《歷史視角下的新農村建設——重溫宋以來的鄉村組織重建》，《探索與爭鳴》2016年第10期。特定空間中的文化是經由特定空間中主體相互交往及共同想象而型構起來的，無論是傳統中國還是當下中國，地緣仍然是特定群體形成認同的重要理由之一。如當下城市中的退休職工選擇回歸農村養老，并非是隨意選擇的結果，一定是該農村與其有著某種特殊的關系，如從該地方走出去的等，否則很難形成一種認同，而僅會將其視為單純的暫時的停留場所。從這個意義上看，土地之于中國人(尤其是農民)來說，并非僅是一種簡單的市場要素，而是一種承載著相應的文化想象和社會認同的寄托。

土地作為農業文明中最重要的資源，對其如何進行分配就成為關鍵問題。在傳統中國，農民的收入由農業收入與手工業收入兩部分構成。鴉片戰爭之后，由于中國被挾裹進世界市場之中，中國成為西方發達資本主義國家的原料市場和工業制成品市場，導致的結果則是農村既有的平衡和秩序被打破。如毛澤東就認為，“只有在我們把土地分配給農民，對農民的生產加以提倡獎勵以后，農民群眾的勞動熱情才爆發了出來，偉大的生產勝利才能得到。”*《毛澤東選集(第一卷)》，人民出版社1991年版，第131頁。所以說，“農村包圍城市”的行動策略，本質就是經由對土地重新分配的承諾而獲得農民的擁護，進而將擁護轉為行動的力量。一如王漢斌在對農村土地所有制形式確定為集體所有制進行回憶時所言，“我國農民對土地有特殊的感情，如果把土地規定歸國家所有，雖然由農民長期使用，但在農民的心理上還是不一樣的，很可能產生強烈的影響。”*王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，中國民主法制出版社2012 年版，第74 頁。從法律角度看，當前中國農村土地雖然所有權主體為集體，但農民享有的土地承包經營權則成為事實上的“所有權”。從文化和歷史的雙重角度看，要是將土地僅視為簡單的市場要素，賦予農民以相應的土地所有權或土地流轉權，可能造成的后果就是，生活在特定土地上的人與周邊的土地無關，同時會有大量的外來戶嵌入他們的生活環境中，最終破壞農民既有的秩序想象和現實秩序。

土地在當下的中國農村還發揮著事實和心理上的社會保障功能，無論是在新中國成立前30年還是改革開放后的40年，土地(農村、農民)都對中國的現代化做出了巨大的貢獻。新中國成立前30年主要是通過工業制成品與農業原料之間的“剪刀差”為工業體系的完善提供了原始積累，改革開放后的40年主要通過青壯年勞動力向城市流動和發揮傷、老、病、殘蓄水池功能為城市化、現代化建設提供動力。當前，作為農業用地的土地雖然具有的潛力越來越弱，但其仍然發揮著雙重效用。從事實的角度看，土地在一定程度上仍然能為農民提供一定的養老功能；從心理的角度看，土地是農民歸屬感之所以存在的依據。管洪彥就認為，建構農民集體成員權制度，達成了“既能堅持和實現農民集體所有權，又能保障農民集體成員權的雙重目的。在社會主義公有制背景下，堅持和完善農民集體成員權具有其獨特制度價值。”*管洪彥：《農民集體成員權:中國特色的民事權利制度創新》，《法學論壇》2016年第2期。從這個角度看，要是簡單地賦予農民土地承包經營權不受限制的流轉功能，農民極有可能會基于短期的利益而將土地承包經營權全部予以流轉，導致的后果則是其與土地之間的關聯全部被割斷。楊青貴也認為，“在集體收入渠道普遍較少的情況下，集體土地所有權作為集體最主要的財產權，是大多數地區集體獲取收益的主要來源，是支撐集體二次分配功能實現的物質基礎。”*楊青貴：《農村土地“三權分置”對集體所有權制度的沖擊與調適》，《求實》2017年第4期。當前中國由于還處于社會轉型期，并沒有能力賦予所有人以城市水平的社會保障待遇，進一步說，當不全面、不健全的社會保障體系碰到無路可退的農民時，則可能會導致社會不穩定因素形成。

總之，從農民權益保障的角度看，在建構土地的法律制度安排時，對土地承包經營權的流轉、質押等問題應慎重考慮，沒有必要在既有的土地集體所有權、土地承包經營權的基礎上將權利分解為土地集體所有權、土地承包權和土地經營權，這無疑會加重土地問題的復雜性，不利于農村秩序的生成，不利于中國轉型的平穩過渡。進一步言，在農民自愿的前提下，將農民所享有的土地承包經營權通過各種方式流轉出去時，前提應是在不破壞農村共同體的情況下，通過法律的形式為農民建立穩定的社會保障措施，維護好農民的合法權益。

三、市場要素視角下的土地法律規制

將土地作為市場的一個要素進行考慮，是當前分析土地問題的另外一種思路。就市場視角下的土地問題來說，需要考慮的問題有三：一是將土地作為市場的要素進行考慮，意義何在？二是在現行的法律框架中，將農民所享有的土地承包經營權視為獨立的權能，能夠進行流轉、質押等是否可行？三是農民將所享有的土地承包經營權進行流轉等，是否會造成社會不穩定的后果？

改革開放以來，中國最大的變革就在于將市場作為一種資源配置方式引進中國，市場作為資源的配置方式打破了以往的計劃經濟模式，至此資源的配置方式不再或不主要是以指令的方式進行，而是依照效率最大化的運行模式進行。周其仁就認為，“在常識上，土地流轉沒有任何特別之處。只要農產品可以轉手買賣，生產農產品的要素——包括土地——終究也可以轉手買賣。”*周其仁：《城鄉中國(下)》，中信出版社2014年版，第117頁。土地、資本等都是極為重要的市場要素，在我國由于受到現行法律的約束，即城市土地屬于國有，可按照市場模式進行配置，而農村土地屬于集體所有，無法進行自由流轉，結果則是：一方面，農村土地不能最大化地發揮其效用，導致農村土地效能大規模縮水；另一方面，農村土地只有通過國家的征收或征用，轉化為國有土地之后，才能成為市場要素進行自由配置。如此來看，農村土地并非不能進行流轉，而是不能由集體來決定土地是否轉化為建設用地、工業用地等。之所以要對農村土地作為市場要素進行自由配置加以限制，就在于擔心隨著城市化、工業化的快速發展，大量的農業、林業用地等轉化為建設用地、工業用地，又由于土地用途的不可逆，最終影響農業的健康穩定發展。此觀點受到了將農村土地視為市場要素觀點的批評，理據在于，市場是效率為導向的資源配置模式，當過多的農村土地涌入市場后，必然導致土地邊際效用遞減，最終會停止農村土地的其他轉化。

承上所言，將農村土地視為市場中的一種要素，意味著要賦予農民相應的權能。具言之，在現行的法律框架下，農民至少享有獨立決定是否將其所享有的農村土地承包經營權進行流轉、質押的權利。賦予農民以相應的獨立判斷權，背后的假設在于，農民是自身利益最大化的判斷者，農民也具有相應的判斷能力。農民可根據市場的要求，將其所享有的承包經營權以一定的價格或條件流轉、質押出去。當前一些地區的“地票”做法，即用土地承包經營權換取養老金的制度安排，則可視為是一種半截子的市場要素方式，原因在于其沒有將農民的土地承包經營權完全向市場敞開。郭曉鳴等就認為，“目前農民的土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權具有財產權屬性，但權能不完整、具有脆弱性。讓農民帶著土地財產權進城的根本是改革農村土地產權制度，賦予農民完整的土地財產權。”*郭曉鳴、張克俊：《讓農民帶著“土地財產權”進城》，《農業經濟問題研究》2013年第7期。之所以不完全向市場開放農民所享有的土地承包經營權，一方面是擔心在現行的社會保障體系下，農村、農民并沒有完全被覆蓋進城市取向的養老保險、醫療保險體系中；另一方面是擔心過分向市場開放，可能會導致資本的大規模下鄉，最終導致農業的資本化，抽空農村、農業所具有的社會穩定的功能。更有學者指出，即使賦予農民土地承包經營權以流轉、質押的權利，也僅僅是部分發達地區農村、農民才能享有市場發展帶來的益處，結果則是經濟欠發達地區農民會以較低的價格將土地承包經營權流轉或質押出去，最終損害自身的利益。上述兩種擔心，在市場理論持有者看來，都忽略了農民是自身利益最大化判斷者的假定，低估了農民具有的獨立判斷的能力。鄧小平對農村發生的變革進行評價時就認為，“給農民自主權、給基層自主權，這樣一下子就把農民的積極性調動起來了，把基層的積極性調動起來了，面貌就改變了。”*《鄧小平文選(第三卷)》，人民出版社1993年版，第238頁。這充分說明，農民對如何才能實現自身利益的最大化有著獨立判斷能力和行動能力。

其實，將市場作為資源自由配置方式進行脫時空的思考本身是存在問題的。市場從來沒有脫離社會，市場總是嵌入在社會中進行運作。對于這點，波蘭尼在對市場的運作邏輯進行探究時就曾指出，“當市場制威脅到各種人在社會上的利益，而非經濟上的利益，因此，不同經濟階層的人會不自覺地聯合起來對抗這種危機。”*[英]波蘭尼：《巨變：當代政治與經濟的起源》，黃樹民譯，社會科學文獻出版社2013年版，第274頁。從這個角度看，將土地問題嵌入市場理論中進行考慮，將農民所享有的土地承包經營權作為市場要素，并不可能導致農業的過度資本化以及導致農民懸浮于特定社會結構的問題的出現。如水麗淑所言，“在當今全球政治經濟形勢下，當經濟理論應用為經濟政策時，國家成為經濟政策的終極價值。”*水麗淑：《經濟學中的隱性價值判斷分析》，《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2016年第4期。當市場過分地破壞農村的秩序時，社會定然會重新產生新的保護機制來對抗市場可能的侵蝕，可能的情況有如國家通過建立比較完整的社會保障體系來對沖市場對農民權益的沖擊，農民自身也可能通過成立農業合作社的方式來對沖市場帶來的農業資本化的問題，等等。

概言之，在市場理論視角下，農村土地就應該成為市場的基本要素，遵循效率最大化的價值要求，政府需要做的“就是界定產權、保護產權……真正地保護人們的自由”*張維迎：《市場的邏輯(增訂版)》，上海人民出版社2012年版，第46頁。。在此邏輯下，投射到法律制度安排上的則是，國家通過法律的形式建立較為清晰的產權制度。具言之，需要對農民所享有的土地承包經營權、土地經營權等進行確權登記，放松對土地承包經營權、土地經營權的流轉、質押的管理，并通過法律的形式為相關權利的流轉、質押的自由交易提供好法律保障。

四、現代化進程視角下的土地法律規制

現代化進程中的土地問題，需要從長歷史的角度出發，將土地問題及土地增值分配問題放置進近現代化的過程中，為土地問題解釋、解決思路的形成提供基本的背景。為此，有三個問題需要討論：一是近現代中國的現代化進程呈現出何種邏輯，二是土地在中國現代化進程中扮演了何種角色，三是應如何處理好當下的土地增值分配問題。

眾所周知，鴉片戰爭之后中國被挾裹進世界結構之中，中國成為了西方發達資本主義國家的原料產地和工業制成品市場，中國的軍事、經濟及政治、文化等受到了極大的挑戰。如何在世界結構中保持獨立、自主，構成中國近現代歷史發展的主要脈絡。政府推進型發展模式在此過程中被逐漸鍛造出來，清末變法運動、辛亥革命及改革開放等，都是政府在發揮主導作用。政府之所以需要發揮主導作用，就在于中國是以農業社會的底子被帶入進工業社會為基礎的世界結構中，來自社會本身的變革需求、變革動力極為有限。在這個意義上，包括土地資源在內的所有資源，都構成了政府推動社會發展的資源之一。新中國成立前30年，國家在城市與鄉村之間、工業品與農產品之間，通過剪刀差的方式從農村獲取了巨大的資源，這為國家提供了最基本的原始積累。或如金觀濤等所言，“傳統社會工業化的資金大多數都來自于農業積累。因此，由一個超級官僚機構來完成中國社會之整合，對于工業化來說也許是一種符合邏輯的選擇。”*金觀濤、劉青峰：《開放中的變遷：再論中國社會超穩定結構》，法律出版社2011年版，第373頁。改革開放后，國家通過土地出讓、轉讓等方式積極吸引外資，推動了工業化、市場化的迅猛發展；通過對農村土地的征收、征用，為城市化等奠定了基礎。可以說，沒有對土地資源的整體把握和綜合運用，中國的現代化進程極有可能要大打折扣。

隨著現代化的深入發展，土地資源所具有的價值越來越多，帶來了土地增值如何分配的問題。討論土地增值如何分配，前提應分析土地增值是如何形成的。土地增值往往通過兩種途徑實現：一種為在土地上有足夠多的投入，推動土地的產出更加豐富，如不適合種植的土地經由精心的護理、施肥等措施，使得土地適合種植甚至能高產，由此帶來土地的增值可視為是勞動力投入的結果，也應為勞動力投入者所享有。另一種體現為土地的外部要素發生了變化而帶來的土地增值，如在城市化過程中，城市的發展推動了城鄉結合部土地的升值；再如因為工業化進程，土地從農業用地轉化為工業用地而帶來的升值。外部因素帶動的土地升值并非是勞動力投入的結果。進一步看，外部因素帶來的土地升值，實際是政府推動型模式下全社會諸資源集中后的一個結果，進而土地增值部分應為全社會所共同享有。在此背景下，政府作為社會的代表者，掌握好、利用好土地增值部分應更有利于財富在社會上的均衡分配，更加符合中國特色社會主義的內在要求。

當前，對于土地增值部分收益的分配問題最受詬病處在于，土地的征收方式及其只設上限不設下限的補償標準。*《土地管理法》第2條規定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”第47條規定，“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍。……但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍。”這導致兩個方面弊病的出現：其一，剝奪了農村集體、農民分享土地增值的權利，同時，由于法律對征收、征用僅設定了較低的補償標準，政府通過土地剪刀差攫取了高額的差價。其二，政府通過土地剪刀差形成的高額差價，不僅沒有重新反饋至農村、農業和農民的再生產中，而是將土地增值收益用于城市的現代化建設，造成了新的不平衡。程雪陽在分析相關問題時也曾敏銳地指出，“現在看來，這種‘土地發展權無償國有化’制度確實有很多優點，如有力推動了國有土地有償出讓制度改革，有力改善了地方政府的財政收入情況，有力促進了中國經濟在20世紀90年代以后的高速發展。但是，其所帶來的弊端也越來越明顯。比如，地方政府患上了‘土地財政依賴癥’。”*程雪陽：《土地發展權與土地增值收益的分配》，《法學研究》2014年第5期。為此，學者們呼吁應該放寬農村土地入市的條件，給予農民在征收、征用問題上以市場價格的補償。葉必豐就提出，“應當修改《土地管理法》第47 條有關土地征收補償標準的規定，實行以土地市場價為標準，從而實現集體土地與國有土地間的物權平等，實現農民個人與政府、農民與市民間法律上的平等。”*葉必豐：《城鎮化中土地征收補償的平等原則》，《中國法學》2014年第3期。這些意見都極有見地，但關鍵是，上述觀點將土地增值收益誰來享有與土地增值收益如何分配的問題相混淆了。從近現代的歷史進程看，土地是政府推動社會發展的重要資源之一，土地的增值也是政府統籌推進社會發展的結果之一，一段時間內政府推動型模式可能都是我國的主要發展模式，進而讓政府統籌土地增值部分也應理所當然。緊要的是，政府對土地增值部分的使用應該有所平衡，不能因為對土地增值的不均衡使用，重新造成城鄉之間鴻溝的深化。

從上述角度看，在優化相關的土地法律制度時，重要的既不在于通過法律的形式來維持好現行的土地承包經營權，也不在于通過確權的形式來保障土地承包經營權、土地經營權的自由交易，關鍵在于，應建立相應的法律制度、價值來保證政府對土地增值部分的定向使用。具言之，土地增值部分的使用應取之于“三農”用之于“三農”，以法律的形式形成透明的土地增值使用預算方案，并賦予土地被征收、征用地區農民以相應的監督權。

五、結語

經由上述分析可以發現，有關土地的法律規制并不純粹是法律如何進行形式表達的問題，從不同的理論視角去觀察、分析土地問題都能形成一套邏輯自恰的說明，但要是將觀點綜合起來比較時，又能發現各自的弊端。就農民權益保障視角而言，雖意識到土地對于農民的事實保障和文化認同的雙重功能，被其忽略的是，農民及外在于其的結構的動態發展性，即不僅農民自身的意識在變，而且社會保障結構本身也在變。要是通過法律的形式來進一步強化農民所享有的土地承包經營權，或者在相關社會保障措施到位的前提下，農民可自愿決定是否進行土地承包經營權的流轉、質押，可能造成的后果就是，土地會長期處于小塊經營的格局中，既不利于農業產業化、規模化經營，更不利于農民根本權益的維護。將土地資源視為市場的要素之一，并通過法律的形式保障農民所享有的土地承包經營權、土地經營權能夠按照市場資源配置規律進行自由流轉、質押，定然會有利于土地效用最大化，但被其忽略的是，由于中國腹地遼闊，不同區域間土地價格不均衡，過分放松土地流轉、質押的法律管制，導致的結果可能是在現行的市場環境中大量土地被賤賣，最終不利于農村的穩定發展。要是從現代化過程的維度看待土地問題，將土地增值誰來享有與土地增值如何分配區分看來，并通過建構相關法律制度的形式，來保障土地增值部分的定向、均衡使用，無疑能夠洞見到當前土地問題在中國的核心之處，但從土地征收、征用補償的公平性的角度看，則無法保護好作為個體的農民的合法權益。

顯然，有關當下中國土地問題的法律規制研究，既不能用傳統的眼光進行靜止的分析，也不能用市場的視角進行簡單的分析，應該結合中國發展所處的時空性，將世界潮流與中國個性相結合，辯證統一地分析土地的法律規制問題。或如博登海默所言，“只有用服從正義的基本要求來補充法律安排的形式秩序，才能使整個法律制度免于全部或部分崩潰”*[美]博登海默：《法理學——法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第359頁。。當前在分析、形成和完善土地承包經營權(包括土地經營權)的相關法律時，應根據正義的基本要求，妥善地處理好土地與穩定、發展之間的關系，用一種綜合的法律視角，將農民的合法權益保障、農業(農村)的健康發展與政府推進模式三者間利益的平衡，通過法律的形式加以表達，進而形成包含憲法、民商法至土地管理法等在內的較為完善、分工合理的法律規范體系，真正形成中國特色土地法律制度安排。

(責任編輯：迎朝)

2017-03-09

高 可(1988—)，女，山東棗莊人，常州大學史良法學院講師，法學博士，主要從事民法基礎理論研究。

本文系中央財政支持地方高校發展專項資金項目“地方法治實踐研究創新團隊”建設、國家社科基金重大項目“全面推進依法治國與全面深化改革關系研究”(項目編號：14ZDC003)的階段性成果。

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1003-4145[2017]06-0056-06