越軌性社會熱點問題與刑事立法

劉 偉

(山東政法學院 刑事司法學院，山東 濟南 250014)

·法學研究·

越軌性社會熱點問題與刑事立法

劉 偉

(山東政法學院 刑事司法學院，山東 濟南 250014)

當前我國正處于社會越軌行為的高發期，越軌性社會熱點問題是社會越軌行為與社會熱點問題的理論結合，良好的刑事立法活動會對處置越軌性社會熱點問題產生積極有效的推進作用，反之，不符合刑事司法發展規律的刑事立法活動則會對處理越軌性社會熱點問題產生消極的破壞作用，兩者之間具有科學的法理邏輯關系。樹立科學的刑事立法理念對于正確處理越軌性社會熱點問題是否入刑的問題具有非同尋常的認識意義。至關重要的是確立“一個前提”和“一個原則”。一個前提是指切實遵循刑法歷史發展客觀規律的前提；一個原則是嚴格遵守與堅持刑事法典發展性與穩定性并重的原則。遵循和堅持刑事法典發展性與穩定性并重的原則應包括兩個方面的要求：一方面應重視對越軌性社會熱點問題的關注，發揮刑事立法對法益的保護和對公民價值行為取向與行為標準的規范引領作用。另一方面，刑事立法的穩定性、明確性和相對獨立性又決定了越軌性社會熱點問題不能左右和影響刑法的根基與立場，以期避免刑事立法的擴大化或者不當修正。

越軌性社會熱點； 刑事立法； 客觀規律； 發展性； 穩定性

“刑法修正案九”作為建國后對刑事法典一次性幅度與力度最大的修訂早已塵埃落定，修改法條高達52條，其中最大的亮點表現在分則部分，新增加了15個法條和20個罪名，對17個罪名的犯罪構成作了擴張性規定，充分彰顯了越軌社會行為入罪擴大化的發展趨勢，使得刑法在社會生活中的規制范圍不斷擴充。也正是由于這種“入罪”的擴大與“范圍”的擴充，使刑修九從草案出臺到正式施行，一直處于理論界與實務界激烈辯爭的漩渦之中。認真探究現象的本源，會發現刑修九擴大與擴充的內容主要是針對當前越軌性社會熱點問題所作出的回饋與反應。何為越軌性社會熱點問題？它與刑事立法之間的邏輯關系以及應有之義究竟如何？在未來的“刑修X”中，又有多少越軌性社會熱點問題將會被逐漸納入刑事法典？這些問題已然成為未來構建我國刑事實體法體系亟待解決的核心問題。

一、越軌性社會熱點問題的屬性、成因及特性分析

(一) 越軌性社會熱點問題是社會越軌行為與社會熱點問題的理論結合

毋庸置疑，現階段我國正處于社會越軌行為高發的敏感時期。其主要原因就在于國家正值經濟變革發展、制度改革創新的歷史轉型期。無分中外，任何一個轉型期社會的鮮明特征就是“嶄新的社會規范將要逐步替代陳舊的社會規范”①郭星華：《社會失范與越軌行為》，《淮陰師范學院學報》2002年第1期。。在這個獨特的發展歷程中，不可避免地會出現社會規范的功能弱化與適用混亂，從而誘發規范對社會行為約束力(控制力)削弱乃至失控的現象，最終形成社會失范狀態。這就是社會學中社會失范理論的核心內容。該理論最早由法國社會學家迪爾凱姆所倡導，主要闡釋與表達的是一種對個人意愿與社會行為之間的調節缺乏規范，制度化程度相對較低而喪失整體性的混亂無序的社會狀態，并且相信此種社會狀態具有可持續性，并最終導致對人類外在行為和對社會集體道德的約束性嚴重弱化。社會失范是歷史發展與社會進步歷程中的正常現象，不應當被過分解讀。尤其是在當前信息大數據化、自媒體傳播常態化、經濟高速發展與群體心理焦慮的特殊時期，社會主體的行為規范由一元演變為多元，行為規范對道德與行為的影響力和調控力雙雙下降，社會失范現象便自然產生。社會失范是社會主體主動進行行為選擇的結果，是公眾基于適用社會公認的合法化手段將會于己不力，甚至不能實現自己目標的情境而作出的“理性”判斷，正是在這樣的判斷下，社會公眾會采取一個共同反應，那就是社會越軌行為。*鄭杭生：《社會學概論新修》，中國人民大學出版社1997年版，第456-457頁。

顯而易見的是，所有的社會越軌行為均是對正常社會規范的悖逆與侵犯，而其中最為嚴重的當屬行為作用力強、破壞性大，能夠對其他社會成員乃至整個社會形成威脅或者造成危害、招致損失的背離性越軌行為。在法律規范的視野與范疇內，這些背離性越軌行為一般會以形形色色的違法犯罪的形態出現，成為事關國家公共秩序和公民個人日常生活的嚴重社會問題。

社會學理論認為，一個問題之所以能夠在本質上歸屬于社會問題，必須滿足三個要件，即能否導致社會運行失調、是否足以影響到大多數社會公眾的根本利益或者生活、是否符合整個社會的主流價值標準與規范。*朱力：《大轉型———中國社會問題透視》，寧夏人民出版社1997年版，第17頁。而社會熱點問題是指數量占據優勢的社會成員群體所關注的一些特定社會現象，在某一段時期(時間可長可短，往往依據事件性質和發展結局確定)內成了受到輿論關注與社會熱議的焦點話題。顯而易見，社會問題并不全是社會熱點問題，但社會熱點問題毫無疑問地應歸屬于社會問題。*朱慶躍：《馬克思主義中國化視域下當前社會熱點問題的破解路徑探析》，《探索》2015 年第3 期。社會熱點問題類型多樣，密集分布在從國家政治制度到公眾個體生活的各個層面，從結構樣態和產生原因上進行分析，可以分為結構性( 通常是指由于某些國家政策與制度層面的流弊或者缺陷所導致的，在性質上屬于基礎性的) 、變遷性( 通常是指由于社會環境變化而引發的社會轉型中相伴而生的附屬物) 、越軌性( 通常是指由于社會個體自身所采用的過激性的行為所引起的偏差) 、道德性( 通常是指由于社會精神文明和道德層面建設的不完善而誘發的) 四種類型。*朱力：《大轉型———中國社會問題透視》，寧夏人民出版社1997年版，第35-36頁。其中與社會主體所實施的行為直接相關的就是越軌性社會熱點問題。

綜上所述，所謂越軌性社會熱點問題就是由社會個體實施的，對正常社會規范和其他成員乃至整個社會秩序足以形成風險或者直接造成危害的社會越軌行為，逐漸發展成被整個社會成員群體予以關注的特定社會現象，并經媒體傳播擴散后，在某一特定時間(時期)內成為輿論關注與社會熱議的社會焦點問題。越軌性社會熱點問題將越軌社會行為與社會熱點問題緊密結合在一起，是兩者的理論結合物。

(二) 越軌性社會熱點問題的成因分析

在每一種社會結構形態下，都存在著越軌性社會熱點問題，而在轉型期的社會大背景下尤甚。其因有三：

原因之一在于隨著社會生產力的高速發展，舊有的經濟制度與生產方式不斷變革，社會財富與物資資源持續不斷地進行分配重組，傳統的習俗規范與道德、法律秩序不斷受到沖擊，這些要素結合在一起共同作用于每一個社會自然人的思想信念，并逐漸影響和改變其社會認知與內心心態，進而引起社會個體采取“要么是順應，要么是對抗”的種種社會行為。順應性社會行為反映的是關系的和諧，而那些具有共性特征的對抗性社會行為往往集中體現在各社會階層與群體共同關注的矛盾點上，反映的是矛盾的存在與激化，一般以關系國計民生、人權自由、家庭幸福、福利保障、經濟收入和治安穩定等熱點問題為代表，牽涉面廣，涉及到個人生活的每個層面,切實契合著民眾的普遍關切；原因之二是社會行為主體及行為方式的變化導致了越軌性社會熱點問題的頻發。主要是由于不同階層的公民個人主體意識崛起，思想呈現出復雜多變、多元化的態勢，個體社會需要結構發生改變，價值觀差異與沖突增多，在負面社會心理影響下更加容易誘發越軌性社會熱點問題；原因之三是網絡與自媒體的傳播規模與影響力與日俱增，公眾參與社會熱點問題的途徑和積極性陡增。由于轉型期社會的不確定因素增多，來自政治、經濟、文化的變數與壓力使公眾群體的不安與焦慮感增強，再加上便捷的傳媒方式與信息傳輸給社會群體提供了自由表達思想和進行訴求傳遞的渠道，此時若有一些事關自己或者足以刺激自己神經的熱點事件出現，便如同直接打開了輿論的堤壩，公眾群體參與討論與發表見解的熱情將更加高漲。*王強軍：《刑法修正之于社會輿論: 尊重更應超越》，《政法論叢》2014年第3期。在互聯網時代，伴隨著信息傳播方式與傳播路徑的多樣化，信息輸送的速度越來越快，波及的范圍也呈幾何式倍增，普通社會公眾的心態、理念和行為越來越容易受到輿論媒體的掌控和影響，社會公眾情緒也越來越容易盲目順應網絡輿情的節拍，已然成為引發社會關注、激化社會情緒與加劇社會矛盾的重要環境因素。

(三)越軌性社會熱點問題的特性分析

越軌性社會熱點問題具有自身特有的社會屬性和法律屬性。作為社會問題的特殊類型，社會屬性一般包括四個方面的內容：其一是所涉內容復雜多樣且極為多變，主要是指其涵蓋范圍的廣泛和隨著社會經濟的發展而不斷變化的特性；其二是熱點傳播的快速與無法預測性以及權威部門的管理失控性，主要是指越軌性社會熱點問題能夠在自媒體時代通過各種媒介迅速推開且不容易為政府所掌握，尤其是在借力于新媒體的傳播環境下。有學者總結認為新媒體是影響信息社會一種重要權力形式，是由不特定的、處于未知狀態的非固定人員所支配與控制，這些權力主體是分散與流動的，在權力運行時沒有中心話語權，因而權威部門根本無法掌握新媒體的權力關系網絡，所以容易處于失控狀態。*蔣超：《微觀權力視角下的新媒體與公民社會》，《政法論叢》2016年第5期。其三是反映社會矛盾的直接性與突出性，主要是指越軌性社會熱點問題最能夠直接代表與體現集中爆發的社會矛盾；其四是感性因素強和易被操縱性，主要是指越軌性社會熱點問題往往具有思想活躍、參與隨性、自由表達的特性，非常容易被懷有不良意欲甚至別有用心的群體或個人利用或者控制的特性。

在法律屬性上，越軌性社會熱點問題主要包括三個方面的內容：其一是強調人權保障的傾向性，主要是指幾乎所有的背離性社會越軌行為都與公民的基本人權有關，而之所以成為社會關注的熱點，也在于公眾民意對于人權保障的渴望與追求；其二是涉法性現象突出，主要是指越軌性社會熱點問題往往處在相關立法與司法解釋的空白點上，具有司法實踐爭議性強、解決困難的特性；其三是法律關系復雜多樣性，是指越軌性社會熱點問題成因復雜，類型多樣，要素多元，各種民事、商事、行政、刑事法律關系摻雜其中，剖析與處理起來均極為困難。

二、刑事立法與越軌性社會熱點問題之間的法理邏輯關系

越軌性社會熱點問題的成因與特性決定了解決此類問題的難度。尤其是針對以個人行為作為評價對象的社會治理，其中既要包括道德倫理的約束轄制，又要包括行政立法與行政執法的效力行使，對于性質惡劣、后果嚴重的行為還必須要有刑事法律的強力介入與制裁。作為社會防范系統中最后一道防火墻的刑法，因其手段的嚴厲和對公民權利的限制剝奪，成了國家和政府對付社會失范的最有震懾力的治理措施，對于解決復雜的越軌性社會熱點問題尤其具有超乎尋常的理論和實踐意義。

而刑法的適用首先要求的是罪刑法定，因此事先圈定明確的入罪范圍和罪責刑標準，也即刑事立法是刑法能夠得以貫徹實施的前提與保障。良好的合乎刑事司法發展規律的刑事立法活動會對處理越軌性社會熱點問題產生積極的推進作用，反之，不符合刑事司法發展規律的刑事立法活動則會對處理越軌性社會熱點問題產生消極的破壞作用，兩者之間具有科學的法理邏輯關系。

一是越軌性社會熱點問題需要國家刑事法律與刑事力量的介入。對普通社會公眾來說，刑法所給予的最原始最樸素的功能就是威嚇與震懾。刑法萬能論的思想就是在萬眾的恐懼與順服中應運而生，以至于傳統的刑事立法者在這一點上與民眾達成高度一致，只要社會生活中出現一些新類型的社會越軌行為時，馬上就會想到要將其納入刑法視野，擴大入罪范圍，增加罪名或者加重刑罰。這種簡單的思路在對合法法益進行最大限度的保護視野下，一定程度上契合了刑法的保障任務與預防目的。在風險社會的大背景下，許多背離性社會越軌行為已經嚴重侵犯到國家政治制度和公民的合法利益，理所當然屬于刑事法律所應當覆蓋和評價的范圍。尤其是刑罰處罰的嚴厲性和及時性使得社會矛盾能夠在短期得以疏解或者消除(至少在表面上呈現出疏解或消除的樣態)，效果較其他手段(比如道德的、民事的、行政的)更為迅捷而明顯，正是基于此，越軌性社會熱點問題與國家刑事法律的聯系更具合理性、必要性。

二是刑事評價不能涵蓋所有的越軌性社會熱點問題。毫無疑問，不是所有的社會熱點問題都需要通過刑事制裁才能夠得以解決。任何一個現代法治國家，對社會問題的解決都寄托于本國的法治體系來完成。同樣，“中國法治進程的推進是在中國傳統法制實踐的歷史邏輯與西方發達國家法治實踐的應然邏輯之間的不斷調試當中而展開的。”*王國龍：《司法原情: 傳統及當代價值》，《政法論叢》2015年第1期。在悠久的中華傳統法律文化中，法治實踐的歷史邏輯更多的體現了“家國同構”的社會結構下“儒法合一”、“德主刑輔”的治理理念，道德教化的力量遠勝于刑罰處罰的效果；西方發達國家法治實踐的應然邏輯則更多地體現了合理界定權力的邊界和對行使權力者的程序制約，在對社會問題的關注層面則一再強調個體行為的權利屬性與個別治理。因此，無論是依據中國的傳統法制還是西方的現代法治邏輯進行分析，越軌性社會熱點問題的本質屬性都是社會問題，而解決社會問題的方式和途徑——即一個國家的法治體系注定是層次和多元化的，既包括民事與行政的，也包括刑事的。依據“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的理論觀點，應將那些確定屬于道德規范與行政規范、民事規范規制范圍內的越軌性社會熱點問題采用民事的、行政的、道德的手段去給予評判。而只有對那些采用道德規范或者民事、行政規范不足以或者不能夠進行有效調整，并且該行為屬性完全符合刑法規范體系的條件時，才可以將該越軌行為賦予刑事處罰的法律后果。*梁根林：《刑事法網：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，第43頁。

三、越軌性社會熱點問題泛犯罪化的理論爭議——以刑修九為例的說明

綜合以上的理論分析，可以看出，在歷次刑法修正案尤其是刑修九中一些新晉被納入犯罪范圍的個體社會行為，就其基本屬性來講，很多都屬于越軌性社會熱點問題的范疇。

比如針對頻頻發生，業已成為社會熱點和焦點的幼兒園教師、養老院和社會福利機構的看護人員虐待幼兒和被看護人員的問題，刑修九明確規定，對特殊的弱勢群體(如未成年兒童、老年人、失能人士、殘疾人等)負有監護和看護職責的主體，如幼兒園教師、社會福利機構看護員、醫院護工、家庭保姆等，如果虐待其監護和看護的對象，情節惡劣則構成犯罪；再比如針對個人信息被他人非法泄露的社會熱點問題，修改原出售、非法提供因履行職責或者提供服務而獲得的公民個人信息犯罪的規定，擴大了犯罪主體的范圍；再比如針對校車事故頻發、造成學童罹難的社會熱點問題，修改了危險駕駛罪，將校車駕駛員或公共汽車駕駛員嚴重超員、嚴重超速的規定為犯罪；再比如針對因醫患糾紛引起的“醫鬧”“傷醫”等熱點事件，直接確立了“醫鬧入刑”，即規定處罰聚眾擾亂醫療秩序，情節嚴重，造成嚴重損失的首要分子；再比如針對“打虎滅蠅”的反貪腐社會熱點問題，增加了向特定關系人行賄罪，劍指那些為謀取不正當利益，挖空心思、迂回包抄國家工作人員的近親屬或其他有特定關系的人，或向已經退休的國家工作人員及其近親屬或其他有特定關系的人進行行賄；再比如針對著力構建以審判為中心的訴訟制度改革的社會熱點問題，擴大擾亂法庭秩序罪的構罪范圍，在原規定的聚眾哄鬧、沖擊法庭，毆打司法工作人員等行為的基礎上，增加了保護對象——訴訟參與人；再比如針對個人誠信喪失考試舞弊的現狀，增加規定了組織考試作弊等犯罪。

由此可見，刑修九在刑修八的基礎上以宏大的氣勢繼續將刑事犯罪的入罪范圍和懲處力度擴大到前所未有的程度，無論是在將“非犯罪行為的犯罪化”方面，還是將“犯罪的預備行為實行化”方面，還是在刑罰執行的具體變更方面。新入罪的行為與增加的罪名主要集中在恐怖主義和極端主義犯罪、侵犯公民人身權、財產權犯罪、妨害社會公共安全與秩序犯罪、網絡活動犯罪、貪污賄賂類犯罪、妨害司法類犯罪、失信背信行為犯罪等多個犯罪類型。與此同時，刑修九在以挾雷霆之勢帶來這些嶄新罪名和量刑標準的同時，也招致了刑法理論界的爭議與批評之聲。

(一)是否違背刑法謙抑性原則的理論之爭

刑法修正的步伐已經邁至刑修九，一直有學者針對通過修正案的方式大范圍擴充刑法評價范圍，增加罪名，實質降低行為入罪標準的做法提出質疑，認為其違背了刑事立法中謙抑主義的基本原則。但同時也有一些學者認為通過修正案能夠及時發現和填補刑法的漏洞，織密在特定領域內的刑事法網，實現罪當其罰的刑法目的。譬如周光權教授就認為，在未來國家刑事立法活動中，應該大力提倡積極刑法立法觀，尤其是在刑法理念向功能主義演化，刑事法律與國家政策關系更為趨密的時期，刑法謙抑性原則與適時增設一定數量的新罪(甚至是將相當規模的輕罪進行必要的犯罪化設置)并不矛盾。積極刑法立法觀的確立具有一定的社會基礎，也能夠滿足時代發展的需要。*周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期。

作為刑事實體法重要的古老原則之一，謙抑性原則著重關注的是刑事手段與其他手段的適用位次和價值判斷。即國家對于具有社會危害性的特定社會行為，只有在先將行政的或者民事的等其他法律措施用盡的前提下，仍不能夠達到有效處置的司法目的，才可以通過刑事立法將該行為納入刑法規制對象，并科以刑罰。*陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年版，第7頁。日本刑法學家大谷實也認為刑法謙抑性原則就是不能夠把所有的違法行為都直接納入刑法規制的范圍，而應將不得已才使用刑罰的行為作為其對象。由此，他概括總結刑法的謙抑性要包括三個基本的思想和要素：即刑法的補充性、不完整性與寬容性。*[日]大谷實:《刑法總論》,黎宏譯,法律出版社2003年版,第4頁。

刑法謙抑原則在刑事立法層面尤其發揮出極為重要的作用，出于對努力克制使用刑罰措施的考量，它強調了社會規范和其他法律規范的前置性，而將刑事規范主動后延，使其作為“最后一道屏障”以專門應對其他規范確實無力懲治的嚴重侵犯法益、嚴重危害社會的極端行為。它的“功能使用說明”就是祛除刑法萬能論，盡可能地將刑法的調控范圍縮小限定在一個理性的空間內，這個合理空間要刻意實現更多越軌性行為“非犯罪化”的目標。正如同大谷實教授所講的那樣，非犯罪化涵蓋兩種情形，一是對原來一直作為犯罪并進行刑事處罰的社會行為進行出罪化處理；二是改變原來一直作為犯罪科刑的狀態，直接以行政處罰進行替換。同理，于改之教授也認為，犯罪化與非犯罪化的路徑必須通過兩個步驟去實現：首先是根據社會行為的相當性進行基礎分類；其次是在基礎分類的前提下，依據行為脫逸社會的相當性程度繼續細分，區別為嚴重脫逸行為(犯罪行為)和輕微脫逸行為(違法行為)，以此為據從兩個維度對社會行為實施界分與管控。*于改之：《我國當前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴重脫逸社會相當性理論之提倡》，《法學家》2007年第4期。劉憲權教授更是對此態度鮮明，將對刑法的過度依賴視為濫用，濫用的刑罰必將引發“刑若無刑”的惡果，提出要堅決摒棄重刑主義，堅決防范情緒干涉，以謙抑理念堅守法律尊嚴。*劉憲權：《刑事立法應力戒情緒———以《刑法修正案(九)》為視角》，《法學評論》2016年第1期。

(二)是否存在現象立法、激情化情緒立法與草率修法的問題之爭

在現代法治社會中，任何一個社會個體所實施的行為都要受到規則的制約，完全自由而隨心所欲的“行為人”與“社會行為”是不可能存在的。在社會空間里，這些規則以道德規范、公序良俗、文化訓導、行政命令、行業標準、民事制度與刑事處罰等多種方式具體存在于社會生活之中。社會管理權威部門要具體根據社會行為的性質、是否會危及到國家、社會和他人的合法法益，以及對行為可能要采取的防范和衡平手段，來確定適用和采取不同的治理規則。其中最難以把握的環節就是，如何避免將原本可以通過道德規范、公序良俗、文化訓導、行業標準、行政命令、民事制度規則來調控的社會問題擴大納入到刑法評價的范疇，即將一個本不該入罪的社會行為進行入罪處理，將一個本不該承受刑事處罰的公民適用刑罰，這里面就往往牽涉到現象立法與激情化情緒立法的問題。

“現象立法”是刑事立法者一直刻意強調要避免的重大問題，因受社會現象的影響而沖動立法不是法治國家的治理要求，刑事法條是保護正義的獨立劍客，而不應該是緊跟在社會現象與公眾民意后面跑的小跟班或侍應生。所以恩里科·菲利早就精辟地預警：立法者非常容易罹患立法癖，以至于每出現一個新的社會現象都馬上需要與之相對地制定出一部專門的法律、規則或者刑法條文。*[意]恩里科·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第100頁。而“激情化情緒立法”則是指國家刑事立法部門喪失了最起碼的獨立判斷標準，在刑事立法環節上，被輿論媒體控制的所謂“情緒化民意”所支配，為回應“民意的訴求”而作出讓步，激情化而非理性地進行刑事立法活動的行為。

“現象立法”和“激情化情緒立法”的產生原因是多元的。從具有能動性的“主體”視角進行分析，有來自于兩個不同主體的緣由。

一是作為具有“立法權”的國家權威機關主體的主動選擇。在社會治理與風險防控中，對于具有社會危害性或可能具備危害性風險的社會行為，國家權威機關的自主決定權是非常寬松的，它可以在多種選項的環境中進行兩種方式的任意選擇，一種是理性而適當的做法，即依據各種風險行為的誘發原因、風險屬性、危害來源、實害結果等行為特性，在嚴格遵循立法與司法“比例原則”的基礎上，降低與減少使用國家刑事強制力的頻率和范圍，采用相對緩和、烈度較低、容易接受的其他政治、經濟、社會和文化等手段進行綜合性調控；另一種則是嚴厲而過激的做法，即在面對國家治理和社會風險防控的管理活動中，國家權威機關更樂于關注各種風險行為的實際或潛在的危害結果，更加傾向于采取“暴力強制性措施”來擴大國家刑事強制力的使用頻率和范圍，在盡可能多的領域內實現刑事法律的效力全覆蓋。而此種做法的根源主要在于國家權威管理機關對于刑事暴力的迷信和尊崇，在于社會政治文明和法治進程的發展滯后，在于社會管理主體對于國家治理的手段缺乏與信心缺失。兩種做法相較，單純從追求管理效果“多、快、好、省”的效益目標出發，擁有強大公權力的國家權威管理者顯然更樂意于選擇后者，因為隨著刑事實體法功能主義立法思潮的崛起，“立法者意欲通過刑法控制社會的欲望更為強烈，觸角也伸得更長。”*周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期。一言以蔽之，對于立法者而言，這種做法的最大優點就在于——簡單而粗暴，直接而起效。

二是作為不具“立法權”但是具有“社會輿論影響權”的社會公眾主體的積極施壓。作為活躍的社會群體，生活在特定社會環境中的社會公眾具有“自然理性”的一面，他們會基于自身利益的實際考量，更多地將自己“角色擬劇”為社會風險行為的受害者和承受者，為了更好地維護與保障自身安全與社會秩序，“感同身受”般地通過社會輿論進行擴大刑事處罰和犯罪圈范圍的鼓與呼，秉承了傳統的報應主義和重刑思想，更是“嚴打刑事政策”的歷史延續。這種夾帶“無冕之王”性質的社會輿論力量是不容忽視的，它強大到足以對具有“立法權”的國家權威管理機關進行實際施壓，當立法機關出于對社會輿論的過度關注和對社會民意的過度遵從，輿論和民意的裹挾使得權威機關喪失理性，“現象立法”和“激情化情緒立法”發生的可能性就大大增加，因輿論而生、受輿論牽制、為輿論服務的刑事立法現象也漸成常態。

回顧已經出臺的九個刑法修正案，除去少部分因法條虛置或不適應形勢變化而予以刪除的罪名，更多的是增設了入罪罪名，這些新增罪名多與越軌性社會熱點問題有關。譬如對一些事關民生的切身利益保護，如對醉酒駕駛與危險駕駛的入刑處理，對泄漏、非法買賣公民個人信息行為的從重處罰，以及對拐賣兒童的人販子的全民聲討，也使得立法者適時而動，對收買被拐賣的婦女、兒童的行為舉起了嚴懲的大棒，明確了對“買方市場”一律追究刑事責任的法條，這些基本上都可以算是在短時期內回應了社會的情緒和民眾的關切。所以，有學者認為，刑法修正案的增訂恰恰是刑法功能圓滿實現的時代體現，不應該被扣上現象立法和情緒立法的帽子。另外也有學者認為，刑法的大幅修正尤其是廣設罪名，使得刑法完全戴上了運動式立法和草率修法的帽子，甚至有代表性觀點認為：在不斷出臺的刑法修正案中，“公眾民意”或“社會輿論”已經有過度介入或影響立法傾向的嫌疑，由此導致的非理性情緒化立法頻發。這種現象如從外表看是美麗的“毒樹”，但其所結出的“果子”將危害司法權威，危及公正基石。*劉憲權：《刑事立法應力戒情緒———以《刑法修正案(九)》為視角》，《法學評論》2016年第1期。

四、對未來刑修X的理性考量與應有之義——“一個前提”和“一個原則”

由此可見，刑法修正案之所以會引起諸多的圍觀與爭議，主要的原因還是關于刑事立法原則與理念、方法與技巧的根本差異。首先可以肯定的是，未來的刑事立法還將繼續沿用“刑修X”的修正形式，但是立法的過程將會愈加艱難，這是因為人類社會的發展歷程將隨著科技的進步而日益復雜，立法者會比以往任何時候都更加難以精確預見到在未來社會生活中可能涌現出來的錯綜復雜的新情形。*[法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會學》,許鈞譯,上海人民出版社1987年版，第63頁。立法者首先要經歷一個自我認識和發現的過程，通過文字與詞句的形式準確表達出立法的宗旨和精神，完成隱匿在法條背后的力量較量、價值博弈、確定性與非確定性沖突之間的妥協。*張明楷：《立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心》，《清華法學》2007年第1期。其次是因為刑事立法是一項龐大的系統工程，包涵著多種要素、多種力量、多重矛盾的博弈與較量，立法者既要從整體性的視角出發，綜合考量各種要素以及要素之間的邏輯關系，還要將現存的社會行為規范與將來可能發生的社會行為進行輕重利弊衡量，以完成整個體系的閉合與完整。

正基于此，樹立和堅持科學的刑事立法理念是非常必要的，它對于正確處理在未來可以預期將不斷增多的刑修X的進程中，越軌性社會熱點問題是否入刑以及什么樣的越軌性社會熱點問題應該入刑或者除罪，這些不容回避的難題具有非同尋常的學術意義。經過對各種觀點的比較與總結，筆者認為至關重要的是確立“一個前提”和“一個原則”。

一個前提是指嚴格遵守刑法發展的客觀規律的前提；一個原則是遵循和堅持刑事法典發展性與穩定性并重的原則。

所謂刑法發展的客觀規律主要包括下面的基本內容：一是刑事法律不可能脫離時代環境與社會背景而單獨產生和存在。無論是本位主義的刑法觀還是功利主義的刑法觀都不否認，特定社會的刑事法律都是特定時代環境和社會背景的產物；二是刑事法律始終是保護社會法益的強有力武器。而法益眾所周知指的是那些有益于社會個體的自由與發展，或是為了保障社會個體的自由與發展而設立的國家制度進行運轉所必須的現實存在。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。，三是刑事法典應保持完整的體系化。對任何一個刑事法典條文的變動，均要在整體化的視野下進行衡量，要尊重條款之間的內在聯系和邏輯關系，避免“只見樹木不見森林”的碎片式立法；四是刑事立法要尊重法律基本準則的規律。即只有切實符合社會需求的法律才具有生命力，只有歷經深厚的社會實踐的法律才擁有權威，只有真正尊重客觀規律的法律才是科學的法律。*高其才：《當代中國法律對習慣的認可》，《政法論叢》2014年第1期。所以刑事立法要奉法律基本準則為圭臬，堅守謙抑主義的底線；五是堅持以人為本，人權保障的理念；六是要保持刑事立法的前瞻性和獨立性，不受任何臨時變動的外界環境的不良影響。

具體到越軌性社會熱點問題與刑事立法的關系問題，發展性與穩定性并重的原則應包括兩個方面的要求：

一方面應重視對越軌性社會熱點問題的關注，發揮刑事立法對法益的保護和對公民價值行為取向和行為標準的規范引領作用。

對越軌性社會熱點問題的關注，很大程度上是公眾“民意”的反映。這種民意從社會學層面進行解讀則代表著一種“公眾認同”。公眾認同是為大多數國民所接受和認可的普適性理念或者思想，它是國家制定各項規范和制度的正當化基礎。任何一部能夠得以順利實施并得到公眾支持并自愿遵行的刑事法律，都要首先尊重并恪守已被公眾認同的社會價值、文化價值和道德倫理價值。順應公眾認同則能夠最大限度地體現立法尊重民意的正當性與合理性。所以李斯特認為立法者在立法的時候，必須要充分考量那些“存在于人民中間的法律觀”，并將其作為有價值、有影響、且不得與之相悖的要素。*[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》,徐久生譯,法律出版社2000年版，第21頁。

隨著社會風險化程度的加劇，出于對安全感的強烈追求意愿，民眾對于渴望獲得刑事法律給予保護的要求在特定社會生活領域會有所提升，采用刑法的法益理論進行剖析，較之于傳統刑法，現代意義的刑法法益觀已經悄然轉變，周光權教授概況為兩大變化，一是從消極到積極，即從法益遭受非法侵害后進而被動啟用刑罰權轉變為采用積極主動立法的形式，對未來可能出現的法益侵害進行預估，并設立相對偏低的輕罪行為的入刑標準；二是從重視法益實害轉變為重視法益的抽象危險，不僅關注那些實際造成損害的行為而且針對那些可能形成危險的行為設計罪刑規范，并偏重對社會秩序和公共法益的保護。*周光權: 《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016 年第 3 期。刑事立法應基于其保護法益的基本屬性，變消極法益保護方式為積極法益保護方式，同時對抽象危險的法益和公共法益以及社會秩序法益予以合理關注并及時作出反應，充分發揮立法對公民價值行為取向和行為標準的規范引領作用。

因此，刑事立法必須適應社會發展的需要,否則便有可能喪失其生命力與創造力。越軌性社會熱點問題恰恰是社會發展的集中體現，是隱藏在后面的社會發展狀況的代表性現象的外向化。傾聽社會熱點問題的背后聲音，關注并解決社會熱點問題是刑事立法適應社會發展的重要路徑，將完全符合入罪標準的越軌行為納入刑法的評價體系，刑法也便有了發展的動力和活力，其鮮活的生命力價值才能夠得以體現。這既是刑事法律體現民意和保護民權的應有表現，又是刑法理論理應研究越軌性社會熱點問題，并關注其形勢變化，最終推動甚至倒逼刑法體系的完善與進步，在遵循立法規律的基礎上，隨著社會行為構成要素的發展變化而不斷地自我完善、調整與變革的應有之義。同時，還應該看到，對于越軌性社會熱點問題的刑事立法評價還可能會帶來有利影響，那就是足以引起公民的刑法熱情和社會關注，增加民眾參與國家立法的機會。“刑事立法程序的民主性要求刑事立法摒棄神秘主義，讓國民參與刑事立法過程。”*梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2004年版，第269頁。最后，還應該清醒地認識到，不能出現矯枉過正，投鼠忌器的情形，將所有事關越軌性社會熱點問題的行為入罪或者加刑均視為現象立法，在反對民意或者輿論影響立法的前提下，不能將所有民意或輿論對刑法修正的影響均等同于非理性的情緒化立法。

另一方面，刑事立法的穩定性、明確性和相對獨立性又決定了越軌性社會熱點問題不能左右和影響刑法的根基與立場。以期避免刑事立法的擴大化或者不當修正。

國家法治化的必要前提是法律規范的穩定性與明確性，罪刑法定原則的必要前提同樣也是刑法規范的穩定性與明確性。刑事立法穩定性的科學內涵是指法律一方面不能是朝令夕改的規范，缺乏穩定性的法律必定喪失司法的權威；另一方面是說強調穩定性并不代表著一成不變，刑事法律也應當根據社會形勢的發展變化適時調整，以滿足社會公眾對于公正的渴求。所以就要求立法者“如何一方面在觀念上改變修法與立法上的懈怠，另一方面在機制上確立高效、專業的立法體制，是法教義學發展的長期課題。”*許德風:：《法教義學的應用》，《中外法學》2013 年第 5 期。刑事立法明確性的科學內涵也包括兩個方面的內容，一是要確保所有公民能夠通過對已頒行的法律認知知曉和預見法律禁止的行為和自己實施該行為的刑法后果；二是所有的應接受處罰的行為都必須由立法者事先通過法律規范的形式頒布，所有的在事后才由刑事司法機關決定處罰的行為都不具有合法性。*李英毅:：《法律明確性原則》，《法政學報》2000 年第 11 期。

正是出于對公民權利和法律權威雙重保護的要求，刑事立法的穩定性、明確性和相對獨立性又決定了越軌性社會熱點問題不能左右和影響刑法的根基與立場。從保護公民權利的角度出發，要認識到刑法的社會關注與涉獵程度與公民私權利之間具有一定矛盾關系，且往往是一種反比例的存在狀態。因此，要堅守審慎的立法原則，經過精細化的立法論證和實踐探討，立法要慎重，入罪要慎重，加刑要慎重，不能破壞固有的體系化和完整性，同時立法用語尤其要規范，盡量使用精確語言，避免使用模糊性用語，以免產生理解與適用的歧義，這是因為刑事立法在解決越軌性社會熱點問題的過程中，不能再次節外生枝產生需要進一步解釋的問題，那就只能使問題更加復雜，甚至使社會矛盾進一步加深。

綜上所述，從維護司法權威的角度看，對越軌性社會熱點問題的入罪范圍應盡可能縮小，盡可能構建比其他法律更為嚴苛的審查與阻卻標準，以充分體現刑法謙抑性原則，這在相當程度上考驗的是刑事立法者的立法智慧，在保障刑法穩定性與明確性的前提下，對刑法進行必要修正時，不能夠單單只將越軌性社會行為是否具有嚴重社會危害性作為唯一衡量的標尺，還要從刑法教義學上進行多層次分析，考查該行為能否通過其他社會規范或法律規范予以有效調整，考查該行為是否已被刑事規范中的其他犯罪所囊括，考查如若將該行為入罪后的“法律+社會的成本與收益”，如此一來，才能夠預防案例立法、激情立法、矛盾立法和無效立法等非理性的刑法修正。*姜濤：《刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景》，《中國法學》 2015 年第 2 期。

(責任編輯：迎朝)

2017-07-21

劉偉，男，法學博士，山東政法學院刑事司法學院刑偵法醫室副主任，山東政法學院證據鑒識省級重點實驗室研究員，主要研究方向為刑事法學，證據法學。

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