司法審判中引用憲法影響因素研究

□杜學民，劉 亮

( 華東政法大學 法律學院，上海 200042)

司法審判中引用憲法影響因素研究

□杜學民，劉 亮

( 華東政法大學 法律學院，上海 200042)

司法審判中引用憲法作為促進我國憲法得以有效實施的重要路徑，在中國現有憲制框架下的引用憲法審判因無明確的法律依據作為支撐，所以飽受掣肘，但也應避免走上憲法司法化的道路。這些境況究其根源，在于人民法院引用憲法不僅受到來自人民代表大會制度等因素的影響，還受到如法律缺位等立法因素以及審判實踐中法官與法院角色等司法因素的影響，為此善循其中有利于憲法實施的因素則顯得尤為必要。

引用憲法 ；司法審判；制度因素；立法因素；司法因素

憲法作為國家具有最高位階的根本法，其他的法律法規都應當以憲法的原則和精神作為立法的依據，這也是憲法間接實施的重要方式。然而憲法實施的路徑卻遠不止此，司法審判中引用憲法作為說理論證的依據也是彰顯憲法權威的重要路徑。雖然在中國的憲制語境下法院引用憲法可能受到制度、立法、司法等眾多因素的影響，但在堅持避免走向憲法司法化的前提下，探尋出有利于法院在司法審判中引用憲法的因素則對于依憲治國至關重要。

一、問題的提出

自2001年最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》后，關于人民法院尤其是最高人民法院是否有權適用憲法爭論不休。有人認為法院無權適用憲法，主要理由是“法官們在適用憲法的同時不可避免地解釋憲法，而解釋憲法是專屬于全國人民代表大會常務委員會的職權”。[1]而也有人認為法院無權拒絕適用憲法，以《憲法》序言最后一段、憲法第5條為適用依據。

而緊接著在2008年最高人民法院在《最高人民法院關于廢止2007年以前發布的有關司法解釋(第七批)的決定》中廢止了關于“齊玉苓案”的批復，廢止理由是“已停止適用”。不過，這廢止批復并不是關于憲法的司法適用問題討論的終結，恰恰可能是開端。自此之后，學者們紛紛就“憲法司法化”問題和憲法適用的路徑和方式發表自身見解，而司法實踐中法院尤其是地方法院依然在積極地援引憲法審判。此時，在憲法的司法適用問題上仍然未達成觀念的一致，存在爭議的情況下，現實司法審判中法官熱衷于援引憲法究竟是出于何種誘因？在現有的憲法體制框架下，是哪些因素影響和制約著法院引用憲法審理案件？這些問題需要通過深入挖掘我國現有政治制度和憲法規范以及司法實踐來探析問題的源流。

二、區別于“憲法司法化”的憲法實施方式

“憲法司法化”是在“齊玉苓案”之后被眾多學者當做中國憲法實施的重要途徑而加以傳播，它是指將憲法和其他法律、法規一樣作為法院裁判具體案件的依據。因此，有學者認為，憲法是審判工作的根本法律依據。[2]而有人則認為，“憲法司法化”路徑背離了現行憲法，在我國完全沒有憲法文本依據，處于不合憲不合法的窘境。[3]筆者對于憲法司法化的提法也不贊同。

首先，《憲法》第126條規定，“人民法院依照法律獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。此條中的“法律”應當解釋為狹義的法律，即全國人民代表大會制定和修改的刑事、民事、國家機構和其他的基本法律以及全國人大常委會制定和修改的除應當由全國人大指定的法律以外的其他法律，而不應當包括憲法在內。這說明人民法院在適用憲法條文作為審理案件的直接裁判依據是與憲法規范相違背的，不符合當下中國憲政體制的。

其次，對于法院適用憲法對于法律、法規進行合憲性審查更是于法無據。我們知道世界各國合憲性審查的模式大致可以分為三種，第一是普通法院審查模式，以美國為代表；第二是專門機關審查模式，以德國的憲法法院為代表；最后是混合審查制，以巴西為代表。而我國采取的是專門機關審查制，將監督憲法實施的權力賦予全國人大及其常委會，由其對不符合憲法精神和原則的法律進行違憲審查并宣布無效，普通法院在這一過程中不享有合憲性審查的權力。所以，憲法司法化在中國現行體制下是不合憲的，缺乏正當性的理論支持，應謹慎對待。

而法院引用憲法并不能簡單地等同于憲法司法化，僅僅履行憲法序言部分要求的保證憲法實施的義務，兩者具有本質的區別，這種引用是為了使得判決說理更加明晰通暢，公民法律權利更能得到保護，對法律本身進行一種合憲性理解而采取的一種必要手段。同時，法院引用憲法也不是為了行使合憲性審查的權力。如上所述，合憲性審查的權力專屬于全國人大及其常委會。法院引用憲法條文對法律進行理解并非是行使憲法中規定的全國人大常委會憲法解釋權，更像是一種合憲性解釋的方法的運用。根據臺灣蘇永欽教授所述，合憲性解釋規則可分為兩種，一是“單純解釋規則”，即法官在依法審判時，“憲法相關規定應在解釋時直接發生一定影響”；二是“沖突規則”，即法官在“書中可能的法律解釋中應該優先選擇與憲法內容相符者”。[4]法院在審判中引用憲法大多時候是基于第二種解釋規則的考慮，對于法律中與憲法精神和原則一脈相承的條文進行解釋，賦予其合憲的正當性支持。

由于我國缺乏像德國聯邦憲法法院審查普通法院司法審判是否違憲的司法訴愿機制，所以法院在進行個案審判中無需顧忌其裁判是否符合憲法。[4]不過，不能盲目地一味引用憲法條文，把其作為一種形式化的工具，應當在法律有漏洞或者運用法律說理不夠充分的必要時候，當然更要謹防將其作為直接審判的依據，落入憲法司法化的禁區。

三、現有憲制基礎上的法院引用憲法路徑

憲法作為國家的根本法，具有最高的法律效力，以其為依據分別產生法律、行政法規、地方性法規等可以作為法院審判依據的法規范。法院可以適當地在審理過程中引用憲法對當事人進行解釋，最直接的體現是在判決書中間接適用憲法。通過對于引用憲法審判的法院判決書的整合分析，大致可以歸納出地方法院正確引用憲法的方式大致有兩種。

第一種是法院只將憲法作為說理依據，而以法律、法規為裁判依據，這是現有憲制基礎上最為常見的引用憲法的方式，也是最為學者和法官推崇的實施憲法的路徑。在這種模式下，憲法往往起到的是對審理案件的輔助性作用，引用憲法是為了確認公民某項基本權利存在并且不僅僅受到法律保護更應當被憲法所保障，是具有正當性的，可以說也是法院遵守憲法的表現。[6]以去年郭晶與杭州市西湖區東方烹飪職業技能培訓學校一般人格權糾紛案[7]為例，二審法院引用憲法第四十八條規定，認為東方烹飪學校在招聘啟事中未對該單位的用人要求作出詳盡說明，方便應聘者進行工作選擇，而后又以性別差異等理由限制婦女平等就業和自主擇業的權利，這是侵犯婦女憲法上勞動平等權和擇業權的表現。但是，法院并未以此為裁判依據，而根據《中華人民共和國侵權責任法》第十五條規定維持了原審判決，既維護了公民基本權利又沒有喪失判決的合法性和正當性。

另外一種是各級人民法院將憲法的規定和原則貫徹到理解法律規范中來，即合憲性解釋。法官在履行審判職能時經過范式轉換無外乎是以憲法規范為說理依據，而將憲法規范作為說理依據，便和要求法官解釋法律時兼顧憲法原則和精神的合憲性解釋理論不謀而合。[8]當然有人認為憲法的解釋權應當為全國人大常委會獨享，人民法院解釋憲法無法律依據，因此合憲性解釋的方法也是違反了憲法第67條第1款的規定。誠然，憲法規定了解釋憲法的權力被賦予了全國人大常委會，但是從文義解釋的角度看并沒有含有“僅僅”這樣的限定性詞語，所以并不能斷然否定其他機構解釋憲法的權力。同時法院這樣的理解和解釋憲法是針對于法律、法規以及具體案件的，只對該案件發生終局效力，而非全國人大常委會行使的憲法最終解釋權，同樣全國人大常委會事后可以通過立法等形式作出相反的解釋，這樣的憲法解釋是能夠適用于以后的審判之中具有拘束力。作為法律解釋的方法之一，合憲性解釋是目前我國憲法在司法中適用的最好方式，是現行體制下我國憲法司法化的最佳路徑。[9]

四、影響法院引用憲法審判的因素分析

如前文所述，雖然法院可以通過將憲法作為說理依據及合憲性解釋等方式來實施和引用憲法，但是制度、立法和司法等因素卻不時地影響著法院和法官憲法實施的態度。因此，需要尋找到有利于法院引用憲法的各項因素，以便使得司法實踐中引用憲法成為憲法實施的重要途徑。

(一)制度因素

制度是一系列被制定出的規則、守法程序和行為的道德倫理規范，它們旨在約束追求自身福利或效用極大化的個人行為。[10]其中正式制度包括政治制度、經濟制度等對人們行為構成直接約束以及激勵人們的行為，還有非正式的規則如價值信念、倫理規范、道德觀念、風俗習慣及意識形態等無意識地影響著人們的行為。

《憲法》第3條第3款規定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”人民代表大會既是最廣大民意的代表機關，又是我國的國家權力機關和立法機關。而全國人民代表大會及其常設機構負責著憲法的解釋與修改任務，并且根據憲法的精神和要義來制定法律，規范社會行為。作為審判機關的人民法院承擔著司法職能，根據法律法規來裁判各類爭議和解決糾紛。

因此，從憲法規定和實際政治制度上來看，法院的權力來源于人民代表大會，并最終來源于人民的授權。這和諸如美國那樣以三權分立為制度基礎建構的國家政制是不同的。孟德斯鳩認為，國家權力可以分為立法權力、行政權力和司法權力，由不同的國家部門掌握，彼此制衡以此達到防止濫用權力的目的。美國憲法正是以此為政治信條建構了以國會、總統、最高法院三者相互分權且制衡的聯邦體制。在這個體制中，最高院可以對憲法進行解釋，并且在具體的案件中若遇到有違憲嫌疑的法律可以行使違憲審查權，直接運用憲法及其解釋宣布國會通過的法律違憲。這皆是基于最高院在憲法地位上是和國會平等的，只是分別承擔著不同的國家職能，并不存在誰對誰負責的關系。而我們的立法機關——人民代表大會不僅僅承擔著修憲、釋憲、立法等職能，還負責產生、監督行政機關、司法機關，這是基于維護人民主權的考慮而如此分配國家權力。正因為如此，法院更像是人民代表大會的附屬執行機關，僅僅承擔著司法職能無法像美國最高院那樣可以進行行使憲法解釋和違憲審查的權力，即使在審判具體案件時對于運用憲法也抱著謹慎態度。

雖然憲法和法律一樣它的生命在于實施，但是作為實施憲法重要路徑——司法審判卻因為我國國家權力配置的特殊性和不同國家機關憲法地位的不平等性而飽受掣肘。因此，在不改變法院和人大的憲法地位前提下，給予法院適當的自由裁量權，可以在具體的案件中根據實際審判的需要在說理部分援引憲法來作為佐證依據或者解釋具體法律條文的含義，畢竟完善的說理更易為當事人所接受，更能彰顯正義與公平的存在，這也可以讓憲法的權威與尊嚴為公民所接受。

(二)立法因素

憲法與法律、行政法規等法規范一起構成了中國特色社會主義法律體系，而作為具有最高法律效力的憲法則為制定法律法規提供了最基本的原則和精神，法律則以憲法為依托，遵循和貫徹憲法精神，使得公民基本權利有充分而具體的保障和維護。正因為如此，在司法審判中，涉及公民基本權益遭受損害的案件可以優先快速地找尋到相應的法律來補救其遭受的損失，同時法律相較于憲法不僅僅規定了權利的種類，還對于權利受到減損之后救濟方式進行了詳細的說明，加上最高法院在對具體法律適用會作出相近的司法解釋，更加方便法官在審判中作為依據進行適用。

最高人民法院在關于印發《人民法院民事裁判文書制作規范》《民事訴訟文書樣式》的通知(法〔2016〕221號)在裁判依據部分著重強調“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答復意見以及人民法院與有關部門聯合下發的文件作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”這是對憲法作為裁判依據進行司法適用的一種明令禁止，但也為憲法在司法實踐中實施指明了另一條道路——在說理論證部分闡釋憲法精神及原則增強說服性。這其實也是由憲法和法律在整個法律體系中發揮的作用和兩者的特點決定的，憲法相較于法律規定來說，更加抽象模糊不利于法官在審判案件中進行審判判斷事實以及作為審判依據，而作為依據憲法制定產生的法律一方面既貫徹了憲法精神又因具體明確的法律規定可供審判者進行法律關系的判斷與裁決，因此影響著憲法在司法審判中作用的發揮。

當然，這并不代表著憲法在法院審理案件中作用就微乎其微。法律的缺位或者法律自身的漏洞有時會使得司法審判無法可依或者無良法可依，這時憲法的引用便成為可能。當然對于那些無違憲審查權的法院直接適用憲法是否具有合法性是值得商榷的。不過，參照德國法院關于基本法中相關規定是否可以在司法實踐中加以運用可發現端倪。德國《基本法》中規定，德國聯邦憲法法院和各州憲法法院享有違憲審查權, 任何其他地方法院則無此項權力。也就是說，德國的普通法院和我國法院一樣，不享有對于法律是否違背憲法相關規定和原則的審查權力。但是這些無違憲審查權的法院在法律出現漏洞時可以適用《基本法》中基本權利條款進行審判，因為這是貫徹《基本法》精神和保障法律位階原則實現的必需。因此，這種立法體系的缺憾可能是導致憲法在司法審判中得以引用的誘因。

另外，憲法淵源的種類也會在一定程度上影響憲法的司法適用。我國憲法的淵源包括憲法典及各次憲法修正案、憲法慣例、憲法解釋等，其中憲法及其修正案是作為成文憲法國家作為重要的外在效力表現形式。而憲法解釋雖然在明確憲法具體含義，輔助審判機關實施憲法方面有重要作用。但由于這項解釋權掌握在全國人大常委會手中，而全國人大常委會為了維護憲法的穩定性和權威性，并不會對于憲法做出過多解釋，這樣更加增加了憲法在實際的司法審判中的適用難度。

而中國臺灣雖然也同為成文憲法國家，但是憲法淵源卻更加豐富，這在一定程度上為法官適用憲法提供了更多的指引，其中以大法官解釋憲法最為突出。大法官解釋制度是從晚清的大理院解釋制度上發展和演變而來，后來通過司法院組織法規定了大法官解釋的職權范圍和程序、效力，正式演變為一種重要的憲法解釋制度。根據“大法官審理案件法”第5條的規定，大法官關于憲法條文的解釋權力主要表現在三個方面：一是有關適用憲法發生疑義的事項；二是關于法律或命令有無抵觸憲法的事項；三是關于省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無抵觸憲法的事項。[11]這種由具有豐富審判經驗的大法官對于憲法的解釋相較于國家權力機關對于憲法的解釋更加具有實用性和可操作性，更能推動憲法規范與精神在司法審判中的適用。

(三)司法因素

法官在中國這樣一個鄉土氣息濃厚的國度通常扮演著多重角色，不僅要扮演裁判員，同時還應扮演社會工程師的角色，并最終落腳于規則適用者的角色定位。[12]此時在多重角色重疊的情況下，法官可能既要扮演好滿足公民心中正義公平的樸素情感訴求，又得時刻注意審判率等績效考核指標對個人職業發展的影響，而這些因素也會直接或間接地影響著法官個人在法律適用過程中對憲法適用的態度。

法官的職業素質以及內心對于憲法的態度使得憲法在審判過程中的適用不盡相同。有些法官處于對自身對于憲法權威的尊崇以及正義之心，會極力在判決書中引用憲法條文或精神來增強自身說理的完整性和充分性甚至不惜直接在裁判依據中直接列明憲法條文。在王佩與賈文君確認合同無效糾紛一案[(2015)懷民二初字第00250號][13]中，懷遠縣人民法院認為原、被告之間爭議的上述房屋建設在農村集體所有土地上，雙方簽訂的房屋買賣協議標的物不僅是房屋，還包含相應的宅基地使用權。宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利，與享有者特定的身份相聯系，非本集體經濟組織成員無權取得或變相取得。所以，依照《中華人民共和國憲法》第十條判決雙方購房協議無效。在此案中，法官在裁判依據上直接引用了憲法具體條款，雖然此條款確實能夠為爭議事實作出裁判，但是與最高院關于民事裁判文書規定不得在裁判依據上引用憲法規定不符，不值得倡導和效仿。

其實在法官引用憲法過程中，往往存在這樣一種邏輯：先形成其他法律規范作為判案的依據，然后再去探尋憲法規范來強化這一依據。也就是說，是從法律規范中引申出憲法，而不是從憲法規范中去引申出法律。在這里，憲法規范依附于其他規范而存在，沒有完全的自主性與原生性，必須與其他法律規范配套一起適用。[14]此時，法官引用憲法并非總是對于法律作合憲性解釋或者增強說理的充分性，而是為了增強對當事人的說服力和法院判決的執行力，追求司法審判的社會效果。不同的法官對于憲法理解的多樣性使得在審判中實施或適用憲法方面也有差異，但不能為了特意實施憲法而強行在裁判依據中增加憲法條款，當然這并非否定一切運用憲法審判的行為，鼓勵在現有憲制框架下被允許的憲法適用方式。

另外，法官在審判案件中的獨立性也會影響到其在裁判時的法律適用，進而影響到憲法在具體案件中的實施可能性。現今在我國法院審判體制中，法官需要受到來自法院和外界多方面的壓力和干擾，這也影響著法官在司法審判中獨立適用憲法。法院在審理案件中除適用簡易程序獨任制審判外，一般采取合議制審判，判決結果的最后形成需要合議庭經過合議之后按照民主集中制原則少數服從多數意志最后經庭長核發才能作出。此時若法官之間對是否適用憲法無法形成統一的意見或者核發者對于引用憲法存在疑義，這可能會影響憲法在判決書說理中的出現。這些外界因素的干擾加之法官終身負責制使得其在適用憲法上慎之又慎，或者盡量避免在具體案件中引用憲法即使是為了起到必要的說理論證作用。所以，形成一個法官根據自身意志和法律依據作出裁判的審判機制對于憲法在司法實踐中實施和適用具有重要意義。

五、結語

憲法中的特定條款和原則在司法實踐中得以引用是憲法不斷保持生命力的源泉，也是提升公民和法律素養的重要方式。但是，這并不代表我國法院可以像美國那樣以憲法為基準實施合憲性審查，從而走向憲法司法化，這是不符合我國國情和制度要求的。因此，法院可以將憲法作為說理依據，而以法律、法規為裁判依據或者將憲法的規定和原則貫徹到理解法律規范中來即合憲性解釋，以此正確貫徹和實施憲法精神。

當然我們不可忽視的是影響司法機關實施憲法有多重因素，如制度因素。人民代表大會制度下法院無法承擔合憲性審查任務使得其在引用憲法時頗為謹慎。還有立法因素，法律的缺位或者法律自身的漏洞使得引用憲法成為可能，憲法淵源的種類也會在一定程度上影響著憲法在司法審判中的引用。當然司法因素中法官的職業素質和審判獨立性也是重要影響因素之一。這時，需要充分探尋和利用其中有利于憲法實施的因素，促進依憲治國順利進行。

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[7]郭晶訴杭州市西湖區東方烹飪職業技能學校人格權糾紛上訴案[DB/OL].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324841275517.html?keywords，2016-08-25.

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[14]林孝文.我國司法判決書引用憲法規范的實證研究[J].法律科學(西北政法大學學報),2015(7):188.

本文責編：趙鳳媛

A Research on the Influential Factors of Citing Constitution in Judicial Trial

Du Xuemin， Liu Liang

(School of Law, East China University of Political Science and Law，Shanghai，200042)

The citation of the constitution in the judicial trial is an important way to promote the effective implementation of our constitution. However, the citation constitution under the existing constitutional framework of China should only be citation-oriented and should not be developed to the degree of the conceptualization of the constitution. Because in China, the court cite the constitution not only from the people’s congress system and other institutional factors, but also by legal vacancies and other legislative factors as well as the court and judges’ role and other judicial factors in the trial practice, so it is particularly necessary to search for the conducive factors to the implementation of the constitution.

citing constitution; judicial trial; institutional factors; legislative factors; judicial factors

2016—11—29

杜學民(1993—)，男，安徽合肥人，華東政法大學法律學院，在讀碩士； 劉 亮(1990—)，男，江蘇靖江人，華東政法大學法律學院，在讀博士。

DF84

A

1008—8350(2017)01—0072—05