探望權制度的反思與完善
——監護權撤銷與恢復引發的思考

謝其生

(福建師范大學法學院，福建福州350000)

探望權制度的反思與完善
——監護權撤銷與恢復引發的思考

謝其生

(福建師范大學法學院，福建福州350000)

未成年子女最大利益的實現，除了需要正向的監護權撤銷制度，還應配合反向的監護權恢復制度。在正向撤銷和反向復歸銜接過程中，應當通過確認原監護關系雙方的探望關系，來實現交流互動過程中的規范、判斷、過渡和彌合功能，以更妥善地維護未成年子女的權益。反觀現存的探望權制度，作用領域難以涉及監護權復歸過程中的探望關系，應當舍棄“離婚后”之范圍限定，予以適當的擴張；單純的權利屬性難以迎合監護權復歸過程中的探望需要，有立足“父母本位”觀念之嫌，應以“權利—義務”模式進行立法優化，從而符合“子女本位”的現代婚姻家庭法價值理念。

探望權；監護權；撤銷；恢復

隨著社會的發展，監護權撤銷制度逐漸告別“僵尸條款”，從立法層面走進司法實踐。《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)解決了監護權撤銷后的撫養關系問題，而且明確規定了被撤銷監護權的恢復制度。但是，在監護權撤銷后、恢復前的銜接階段，不僅存在撫養關系，還有重要的探望關系。被撤銷監護資格后的侵害人是否享有探望的權利？如果享有，我國現行的探望權立法是否也面臨著新的挑戰和調整？針對這一系列疑問，本文意圖揭示立法上忽視此銜接階段探望關系的原因，在此基礎上探討監護權恢復之前保持適當探望關系的必要性，提出完善探望權制度的建議。

一、監護權撤銷后的“見”與“不見”

(一)立法視野下的“為”與“不為”

監護權撤銷制度在我國早有明文規定。《民法通則》第18條第3款規定：監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。該規定為監護人資格的撤銷提供了立法依據，但由于規定模糊、缺乏撤銷后未成年人的權利救濟等因素，該規定被長久地束之高閣，難以在司法實踐中開花結果。《未成年人保護法》也確認了監護權撤銷制度，還肯定了監護權撤銷后撫養費關系應予保留。依其第53條規定，父母或其他監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益，經教育不改的，人民法院可以根據有關人員或有關單位的申請，撤銷其監護人資格，依法另行指定監護人。被撤銷監護資格的父母應當依法繼續負擔撫養費用。

如果說《民法通則》和《未成年人保護法》關于監護權撤銷制度的規定是立法層面高瞻遠矚的藍圖設計，那么推進制度在司法實踐中落地生根則主要依靠2015年1月1日開始施行的《意見》。《意見》不僅對監護人侵害未成年子女權益行為進行了全面詳細的規制，大大提高了監護權撤銷制度的可操作性，而且增補了監護權撤銷后存在著恢復的可能性。毋庸置疑，監護權撤銷和復歸的出發點都是為了更好地維護未成年子女的權益，但在監護權撤銷后、恢復前的銜接階段，該如何處理原監護人同子女之間的關系，以實現未成年子女的最大利益，《意見》似乎存在明顯的空白。《意見》雖然有“判后安置”的內容，但卻停留在安排其他監護主體對子女進行救濟和保留撫養費給予關系的層面。那么，侵害人和被監護人之間是否局限于保留撫養費關系，是否還存在探望關系？如果存在探望關系，為什么《民法通則》《未成年保護法》和《意見》都沒有給出回應，又該如何規制這種情形下的交流會面關系？由此可見，相關立法對于監護權撤銷后規定的有所“為”與有所“不為”，值得研究和思考。

(二)理論領域內的“奪”與“留”

立法規定的空白是否有著理論上的原因，即監護權撤銷后可否保留探望關系？對于這一問題的解答必須明確兩個基本關系。

首先，探望權同監護權(親權)之間的關系。一般認為，“探望權是基于血緣關系而產生的權利，是親子關系自然流露的權利，屬于父母照顧權(親權、監護權)中人身照顧權的一部分，但又與人身照顧權分離成為并存的權利”[1]221。因此，“探望權就是親權這種身份權中的具體內容，是親權的派生身份權，即親權的具體內容”，二者之間具有極其密切的聯系[2]147。實際上，這種緊密的關聯源于二者之間存在共同的基礎，“父母子女之間的血親關系，不僅是父母對于子女撫養、教育、保護的權利義務的基礎，也是父母離婚后未與子女共同生活的父母一方享有探望權的法律基礎。只要父母子女之間的身份關系存在，探望權就是父母的法定權利，非有重大的法定事由不得予以限制或剝奪”[3]277。

其次，探望權同監護權(親權)剝奪之間的聯系。如果親權的剝奪只能是整體的剝奪，那么作為親權內容一部分的探望權也將被剝奪。但是，“剝奪親權包括剝奪全部親權和剝奪部分親權。部分剝奪親權，親權人仍享有未被剝奪的部分親權”[2]266。換言之，“父母一方或雙方對未成年子女親權行使上有濫用行為的(如懲戒未成年子女過重，影響子女的身心健康；嚴重侵害未成年子女特有財產權益等等)，得剝奪其親權。根據情況可部分剝奪，也可全部剝奪”[4]。由此可見，在將探望權視作親權延伸、作為親權具體內容之一的理論背景下，部分剝奪親權的范圍大小構成了被撤銷監護權恢復之前探望關系是否成立的關鍵。

那么，親權的部分剝奪，是否包括剝奪探望權？換言之，部分剝奪親權之后，探望權是否能夠繼續存在并發生作用？筆者認為，部分剝奪親權的范圍或者探望權是否能夠繼續存在的根本標準在于是否符合未成年子女的最大利益。正如1989年聯合國大會通過的《兒童權利公約》第9(3)條所規定：“成員國應當尊重兒童的權利……以保持與父母經常性的私人關系和直接聯系，但違背兒童最大利益的除外。”[5]300如果監護權被撤銷后保持探望關系是符合未成年子女利益的，這樣的關系就應當得以肯定和保護。而且，在沒有相反的證據證明維持探望關系不利于子女的情況下，應當盡可能維護父母子女之間的聯系，這是“因為探視被認為對子女有益，所以判例法已形成一種有利于探視的推定”[5]300。如此便不難理解這樣的觀點，“親權人違反行使親權的原則，濫用親權，給子女人身或財產造成損害或嚴重危害的，經有關利害關系人的申請，人民法院可判決宣告中止其親權……雖然親權中止的原因和性質不同，但都能產生一定的效力。其效力主要有……(3)父母與子女的探望權不喪失”[6]。必須承認，在親權是否可以剝奪的問題上仍存在著“剝奪與中止”的學術爭議，但探望權不因親權剝奪或中止而喪失則應是共識，也即“交往的權利和義務獨立存在，不受照顧權狀況的影響”，監護權可以被“奪走”，但探視權應當“留下”[7]386。由此可見，立法層面忽視監護權撤銷后、恢復前的探望關系規制，并不符合維護未成年子女最大權益的立法追求。

二、監護權復歸之路：交流互動上的未成年子女最大利益

在監護權撤銷后、恢復前的銜接過程中，通過何種準備才能恢復監護關系，達到何種標準才可以妥當地復歸監護權，是一個極為重要的問題。筆者認為，解決這些問題的最合適途徑是確立并合理規制被撤銷監護權的侵害人同被監護人的探望關系，這是監護權恢復的必由之路。該道路的最大合理性在于探望關系的存在符合未成年子女的最大利益。這種方式，有利于規范監護權撤銷后存在的交流互動關系，并在探望過程中審視監護權復歸的現實妥當性，借助見面交往逐步密切關聯以避免監護權恢復的“硬著陸”，也修補了消極不作為對子女造成的傷害。確立銜接過程中的探望關系有以下四個方面的功能。

第一，規范功能。從現實層面而言，被剝奪監護權的主體往往都是父母。父母與子女之間的血緣關系并不會因為監護權撤銷而湮滅，被撤銷監護權的父母仍可能出于各種動機頻繁尋求與被監護人之間的接觸機會。而且，從理論角度而言，監護資格的剝奪也不應導致探視權的喪失。這就產生了協調侵害人、臨時監護人、被監護人和其他相關主體之間關系的需求。若無視這種需求，不論是放任侵害人肆意接觸被監護人，還是絕對禁止侵害人探訪被監護人，都是有失公允的。最恰當的做法應該是以未成年人權益的維護為根本立足點，在綜合考慮各方權益的基礎上，將侵害人同被監護人的互動關系納入法律的軌道，使之能夠依法平穩、有序地運行，不致發生侵害未成年子女的后果，也不至于危害新的監護關系的穩定。對于行使積極侵害行為、潛藏再度侵害風險的，在對探望事宜作出適當安排之后，還可以配合《意見》第41條的人身安全保護裁定，一定程度上限制侵害人接觸子女，切實保障交流過程中子女的人身財產權益。消極不作為而被撤銷監護權者通常不會攜帶人身侵害的風險，這種情形下子女需要的非但不是保持適當的距離，反而是相對緊密的聯系機會，即來自父母的探望和交流才是符合子女權益的。

第二，判斷功能。原初監護關系所具備的先天優勢是無可否認的，但既然發生了監護權被剝奪的事實，也就說明原初監護關系產生了后天的不利因素。基于未成年子女權益的考量，存在“后天問題”的原初監護關系并不能理所當然地恢復。因此，準確判斷何種情況可以恢復監護權十分重要，不適當的恢復很可能使被監護人再次落入危險的境地。依據《意見》第38條的規定，被撤銷監護人資格的侵害人可以書面向人民法院申請恢復監護人資格，并提交相關證據。毋庸置疑，“相關證據”應該是關于其能夠勝任監護職責并能夠恰當履行監護義務的證據，圍繞著監護意愿、悔改表現、監護能力等多方面予以全面展開。但在現有規定之下，侵害人在被撤銷監護權之后，除了服刑或接受矯正之外，只是承擔著繼續給付撫養費用的義務，這意味著侵害人并不具備和被監護人進行規范接觸的機會，也即所擁有的交往機會往往缺乏有效的監督和管理。由此導致的一個后果是，侵害人能夠提供的只是關于其自身悔改的證據。然而，監護關系的恢復，不應當只考察侵害人自身狀況的改善情況，還必須著眼于原監護關系雙方之間聯系情況的提升。現有規定由此遭遇到了證明的困境：縱使提供了許多證據證明侵害人的“自身悔改”，也缺乏現實直接的“關系改良”證據。因此，現有的“相關證據”難以全面證實恢復監護權的必要性和妥當性。換言之，監護權的復歸與否，應當著重考慮未成年被監護人的權益，“自身悔改”除了在服刑、社區矯正過程中體現，更重要的是雙方互動相處狀況的映襯，“自身悔改”只有促進“關系改良”，才能真正對被監護人有所裨益。而要得到對“關系改良”的證明，最有力的證據是通過雙方規范的見面交往，子女能夠真切感知侵害人的改正情況，法院等機構能從這樣的交流過程中更加準確地判斷侵害人是否確實悔改。總之，確立被撤銷監護權人和被監護人之間的探望關系，能夠綜合考量“自身悔改”和“關系改良”雙重因素，為監護權復歸與否的妥當性判斷提供更加全面的依據。

第三，過渡功能。原有的監護權一旦被剝奪，不可避免地成立新的監護關系，子女的生活環境將因此而改變。監護權的恢復意味著又一次監護權的轉移，子女將被迫再次面對新的環境。因此，從保護未成年子女權益的角度出發，在新舊監護關系的轉換過程之中，應當重視被監護人的現實體驗和適應情況，盡量避免生硬的監護關系變換。否則，不僅可能無益于權益的維護，而且會因為變化的幅度過大而損害了子女的利益。因此，在監護權撤銷后、恢復前的銜接階段，有必要設置過渡性的機制以和緩地變化被監護人的生活環境。這一機制應當以維護未成年被監護人權益為目標，適當強化現有規定之下的侵害人和被監護人的聯系，保障二者之間適當的交往機會，逐步改善雙方的關系，使得監護權的復歸不是單純地依據法律規定的“生硬轉型”，而是有著現實基礎的“穩步回歸”。實現這一目標的最佳手段無疑是確立轉換過程中的探望關系，被監護人在和侵害人的交往過程中，逐漸適應和侵害人相處的環境，為潛在的、可能的監護權的恢復做好充分的準備。這對于監護權剝奪期限較為長久的恢復情形，更加必不可少。通過這樣的方式，還可以避免僅僅因為被撤銷監護權的侵害人單方面的悔改態度，就讓未成年被監護人被迫承受恢復監護權的后果。如果對被監護人現實感受視而不見，很可能產生損害被監護人權益的不良后果。甚至可以說，如果連接觸交往的機會都沒有保障，就讓原已“形同陌路”的侵害人生硬地恢復監護職責，無疑是冒險的，結果很可能適得其反。

第四，彌合功能。“剝奪父母照顧權并不是對父母的懲罰，而只是對于父母不適合作為照顧權人這一事實的認定，是出于對于未成年人利益的維護。”[1]181因此，撤銷父母的監護權并不是目的，保護未成年子女的權益才是目的。通常情況下，剝奪監護權是基于保護未成年子女的考慮，防止侵權人再次實施侵害被監護人人身、財產安全的行為，因而有必要保持侵害人和被監護人之間適當的距離。但是，在某些情況下，例如撤銷監護權是基于侵害人消極不履行監護職責而發生之時，適當拉近二者之間的距離不僅不會導致侵害行為，反而是實現被監護人權益、減輕消極不負責行為造成的損害所必需的舉措。在這樣的情況下，子女一方面有著臨時監護人或者其他監護人的照料、保護，另一方面可以通過確立的有序探望關系，使侵害人擔負探望的義務，適當強化侵害人和被監護人之間的聯系，有利于彌合侵害人消極不作為給子女造成的感情傷害。這同時也避免了個別監護人借助監護權撤銷制度逃避自身責任的極端情形發生。因此，在消極不作為而撤銷監護權的情形下，加強聯系和交流才是符合未成年被監護人權益的選擇。此外，基于保護未成年子女權益的考慮，監護權的撤銷應當慎重，監護權的恢復也同樣需要審慎對待，以防止出現反復的撤銷和恢復監護權的情況，從而維護相對穩定的監護關系。對于恢復良好、確有必要恢復監護權的情況，方才給予監護權復歸的處理。而在恢復監護權的處理之前，借助探望關系的彌合功能，能夠使侵害人和被監護人的關系最大限度地正常化，無疑是符合未成年子女利益的。

三、探望權制度的反思與完善

我國探望權制度的構建，主要依據《婚姻法》第38條之規定：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。

(一)現有探望權制度的反思

一方面，從適用范圍的角度來觀察我國的探望權制度設計，其適用的范圍限于“離婚后”的父母子女探望關系，也即它僅僅解決離婚后的探望問題。客觀而言，現有的最大探望需求產生于離婚后的父母子女之間，但這并非唯一需要解決和規范的探望問題。如前所述，被撤銷監護權的侵害人和被監護人之間的互動關系有著不可替代的重要功能，如何保障和實現二者的探望關系以實現諸多功能是必須重視的問題，這無疑構成了對現有探望權制度適用范圍的挑戰。“監護權撤銷”和“離婚”顯然是兩個不同的問題，難以互相涵蓋。因此，在現行的探望權制度框架下，難以解釋和應對監護權撤銷后的探望問題。如此重要的探望關系處于失范狀態，不符合保護未成年子女權益的立法理念。從這個角度看，現有探望權制度的適用范圍過于狹窄，應當給予調整擴大。

另一方面，從探望權性質的角度看，探望權的義務性質很少得到認同，立法條文的規定亦是如此。“不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務”，立法條文將探望權表述為父母一方的權利，并有另一方的協助義務予以保障。雖然保障了未與子女共同生活一方父母的權益，但也存在著如下的問題：在“有的父母雙方相互推諉均不要子女隨其生活，或有的有撫養能力和條件的父母一方堅決不要子女隨其生活等推卸撫養、監護子女責任的情況”之下，這種僅考慮父母一方權益的探望權規定彰顯的是“父母本位”的立法價值取向，其消極影響在“子女本位”視角下清楚顯現，即監護權被撤銷者可以心安理得地對子女不聞不問[8]。因此，將探望權僅僅視為一種權利，依據權利可以放棄的法理，在消極不作為而監護權被撤銷的情況下，法律將對侵害人束手無策。甚至可以說，立法通過賦予父母探望權的方式，反而提供了侵害人不作為的合法依據，很可能造成對子女權益的實質性傷害。

(二)探望權制度的完善

基于前述的分析，筆者認為，我國的探望權制度至少應從以下兩方面加以調整和完善。

一方面，擴大探望權制度的適用范圍，使其能夠適用于監護權撤銷后的探望關系的規制。“父母一方被剝奪了父母照顧，子女被托付給另一方；在不損害子女最佳利益的前提下，無照顧權的父母仍可以行使交往權”[7]386，離婚情形下的探望關系雖是主要的卻已不是唯一需要規范的探望關系。因此，隨著需要規范的探望關系的日益多樣化，不應將“離婚后”作為探望關系得以法律規制的前提假設。只有這樣，監護權撤銷后、恢復前的探望關系才能逐步規范化、有序化。原監護關系雙方通過探望交往漸次密切聯系、逐步改善關系的方式，也能保證新增加的監護權恢復規定遠離孤立和生硬，大大增強了制度的可操作性。當然，對于可能侵害子女權益的侵害人，可以依據“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利”的法律規定中止其權利，同時，結合使用《意見》的人身安全保護裁定，共同構成有力的保護屏障，過濾了不良的探望關系，支持和促進有益的聯系和交往。

另一方面，探望權的屬性應當認定為權利和義務結合。“在‘兒童最大利益’原則下，離婚未成年子女探望權經歷了從過去強調父母的探望權到強調子女的探望需求的轉變。”[9]在單純的權利屬性定位之下，立法只能對積極行使探望權的行為加以規制，對不利于子女身心健康的探視活動，由人民法院依法作出中止探望的裁判。但對于父母消極行使探望權的行為，則難以依據法律加以強制執行。應當說，探望權的權利屬性，是為了保障不與子女共同生活一方會見子女的愿望。而探望權的義務屬性，則是為了避免父母的不作為損害子女的權益。正如有的學者所言，“探望權是一種權利，是針對于直接撫養子女的父或母而言；對于未成年子女而言，探望是離婚父母的義務，不能由當事人自行拋棄”[3]287。我國立法旨在保護未成年子女的身心健康，父母的探望權也應當依附于子女的最佳利益進行一定的調整。德國民法典第1684條關于交往權的規定充分體現了探望權的雙重屬性，值得我國立法參考和借鑒。“子女有與父母任何一方交往的權利；父母任何一方有義務并有權與子女交往。”[10]可以說，忽視監護權撤銷后的探望關系的規制，意味著該階段未成年子女最大利益的維護處于不完滿狀態，只有通過“權利—義務”相結合的方式規定探望關系，才能真正實現探望權領域立法理念從“父母本位”向“子本位”的轉變。

總而言之，監護權的復歸是有條件的和可能的，而非無條件的和必然的。被撤銷監護權復歸的潛在可能性，提供了一種有利于被監護人權益維護的擇優機制，被監護人可以在監護權撤銷后的救濟監護關系和原初監護關系的恢復之間，選擇更有利于自身權益保護的路徑。而規范和保障監護權撤銷后、恢復前的探望關系，則保證了該擇優機制最大限度發揮其優勢，充分展現了維護未成年子女最大利益的立法價值取向。

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責任編輯：莊亞華

10.3969/j.issn.1673-0887.2017.04.020

2016-11-13

謝其生(1992— )，男，碩士研究生。

A

1673-0887(2017)04-0100-05

D922.7