論《消除對婦女一切形式歧視公約》在我國的實施及其完善

潘正則

(華東政法大學 國際法學院，上海 201620)

論《消除對婦女一切形式歧視公約》在我國的實施及其完善

潘正則

(華東政法大學 國際法學院，上海 201620)

我國自締結聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》30余年來，透過政治承諾、立法實踐、采取臨時特別措施、嚴格執法和司法等方式，在消除對婦女歧視、保障婦女平等權利方面取得了顯著成就，但同時也都存在一些問題。進一步明確公約項下締約國義務，完善相關立法，加強執法和司法，健全監督制約、組織協調、宣傳教育機制，加大暫行特別措施力度，這既是促進和改善我國婦女工作的需要，也是我國展示一個負責任大國形象的需要。

《消除對婦女一切形式歧視公約》；條約義務；立法實踐；婦女權利

《消除對婦女一切形式歧視公約》(以下簡稱《消歧公約》)是迄今為止在全球范圍內旨在保護婦女權利、改變婦女弱勢地位、消滅歧視婦女現象的最具系統性和普遍性的國際公約，堪稱婦女權利憲章，標志著婦女人權國際保護領域立法的一個高峰[1](P362)。該公約由第三十四屆聯大以第180號決議的形式通過。我國于1980年7月17日加入公約。研究《消歧公約》在我國的實施情況，不僅有助于了解我國政府在婦女權利保護和歧視消除工作上取得的成就和存在的問題，完善婦女工作制度措施，促進婦女工作發展，同時對我國向世界展示一個負責任大國遵循“條約必須被信守”原則的形象也具有重要意義。

一、我國實施《消歧公約》的進程與成就

《消歧公約》在我國生效后，政府通過立法、司法、行政諸系統相互配合的一系列實踐活動努力實施該公約，其中既有政府的承諾與踐行承諾，又有非政府組織的不懈努力。

(一)政府層面的承諾與實踐

1、政治承諾

一是將男女平等確立為我國基本國策。我國政府在20世紀90年代提出了“把男女平等作為促進中國社會發展的基本國策”[2]，并將“堅持男女平等基本國策，保障婦女兒童合法權益”寫入中國共產黨第十八次代表大會報告。這是我國政府積極履行《消歧公約》義務在政治層面上的鄭重承諾。二是連續制定與實施《中國婦女發展綱要》。自1995年始，連續制定、發布三個《中國婦女發展綱要》，分別對1995—2000、2001—2010、2011—2020期間婦女發展全面規劃。在綱要指引下，我國政府積極履行公約義務，著力維護婦女合法權益，不斷改善婦女生存與發展的社會環境，加速男女平等進程，婦女在政治、經濟、教育、健康等領域取得了全面提高。三是設立專門機構。1990年中央政府成立婦女兒童工作委員會，專門負責推動《消歧公約》在政府間各部門的履行工作，協調、推動有關部門執行保護婦女兒童的各項法律法規和政策措施；全國人民代表大會內務司法委員會設立婦女兒童專門小組，督促政府和非政府組織開展相關工作。此外，2001年設立的全國婦女兒童權益協調組，以會議、調研、案件督辦、溝通情況、探究重難點問題的形式推動《消歧公約》的履行；由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等多個部門和非政府組織聯合成立的維護婦女兒童權益聯席會，以聯席會議的形式建構全國性網絡。專門機構的設立，成為公約義務履行的制度保障。四是按公約規定履行報告義務。中國政府先后8次向聯合國“消歧委員會”提交《關于〈消除對婦女一切形式歧視公約〉執行情況報告》，并已接受了5次審議。

2、立法實踐

我國有關消除歧視婦女的國家和地方立法實踐呈現出“一基一核、兩級多點”的特征，形成了以憲法為基礎，以《婦女權益保障法》為核心，以相關部門法中的分散規定為補充的完整的婦女權利保障和促進男女平等的法律法規體系。

《中華人民共和國憲法》第48條對男女平權做出明確的宣告規定，向世界宣告我國政府對待男女平等的鮮明態度。1992年制定、2005年修正的《婦女權益保障法》對婦女的政治權利、文化教育權、勞動權、社會保障權、人身和財產權、婚姻家庭權等各項權益，做出明確的保護規定，體現出與《消歧公約》所倡導的精神高度契合，從而全面落實《消歧公約》項下的我國條約義務。此外，《婦女權益保障法》在修訂時還增加了對性騷擾的禁止性規定。在此基礎上，多個省、市、自治區結合實際制定了更具操作性的《婦女權益保障法》的實施辦法和禁止家庭暴力的地方性法規。

我國其他部門法中也分散規定了大量保護婦女權益條款。如《選舉法》對婦女代表、《村民委員會組織法》對婦女成員和婦女村民代表都有具體規定。《刑法》規定，對審判時懷孕的婦女不適用死刑。《刑事訴訟法》規定，對懷孕和正在哺乳的婦女，不予逮捕；被判處有期徒刑或拘役的，可以暫予監外執行。《婚姻法》明確提出“禁止家庭暴力”，規定家庭暴力事件可以成為離婚的法定事由，家庭暴力的受害人在申請離婚后可申請過錯賠償。特別是2016年3月1日《反家庭暴力法》的施行，第一次以法律形式將家庭成員之間(包括家庭成員外共同生活的人之間)以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為均明確規定為家庭暴力；懷孕期和哺乳期的婦女遭受家庭暴力的，應當給予特殊保護；公安機關對加害人出具的告誡書可以成為法院審判家庭暴力案件的證據，當事人雖未實際遭受家庭暴力但面臨家庭暴力現實危險的，也可以向法院申請人身安全保護令。《人口與計劃生育法》規定提高婦女地位、增進婦女健康、增加婦女受教育和就業機會；不得歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育的婦女，禁止歧視、虐待、遺棄女嬰；婦女在懷孕、生育和哺乳期間享受特殊勞動保護。《農村土地承包法》強調了對出嫁、離婚與喪偶婦女的土地承包權進行特別保護。《治安管理處罰法》規定，對懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的婦女，不執行行政拘留處罰。

此外，在我國尚有國務院行政法規及其部門規章專門對婦女權利進行保護，如《女職工勞動保護特別規定》《企業職工生育保險試行辦法》《女職工禁忌勞動范圍的規定》《女職工保健工作規定》等。尤其是2012年修正的《女職工勞動保護特別規定》，與原規定相比，不僅增加了女職工產假的天數，拓展了對女職工精神和心理方面的保護條款，明確了女職工禁忌從事的勞動范圍，強化了用人單位保護女職工職業安全和健康的主體責任，而且其適用范圍，由國有企業和集體企業擴大到所有類型企業，由人民團體擴大到各類社會團體以及其他組織等用人單位。

3、暫行特別措施

《消歧公約》第一部分第4條規定了“暫行特別措施”。暫行特別措施的實質是一種積極平權方案，即以偏向弱勢方的差別待遇政策，積極地促進雙方在公平競爭中取得相同的競爭起點，其前提是在社會中長期受到不公平待遇的一些群體，由于不公平的經濟地位、受教育程度或社會觀念等已經不可能與另一方取得相同的競爭力，因此，為了維持競爭的效力，必須對弱勢方加以特別優待，恢復其在競爭中的平等地位。貫徹實施公約的這一要求，我國在“暫行特別措施”上概括起來有三類：一是因女性的特殊生理可能導致事實上的不平等而享受的特別保護。比如，充分考慮到將因生理狀態差異而產生的男女不同置于同等的競爭之下極有可能帶來實質上的不平等，《女職工勞動保護特別規定》對工作環境下的女性基于其特殊生理特征所產生的劣勢給予特殊保護。二是為了彌補歷史或現實原因對婦女造成的不利而給予與男子同等權利的特別保護。比如，針對人民代表大會婦女名額較少問題，明確要求十一屆全國人大中的婦女代表比例不低于22%。三是針對女性較之男性更為貧困的狀況和脫貧所面對的特殊難題，政府及有關組織積極采取滿足貧困婦女需要的特別保護而出臺的一些特殊扶貧政策。比如，國內啟動時間最早的扶貧小額信貸機構之一內蒙古赤峰昭烏達婦女可持續發展協會，推行“貸女不貸男”的小額貸款，專門解決農村婦女的生活困難和創業資金短缺問題；山西省規定對受益群體不涵蓋婦女的扶貧項目不予審批。諸如此類的特別政策及特別項目構成了我國對公約項下積極平權責任的履行。

4、司法實踐

針對婦女權利的司法保護，我國政府主要是在程序上提供婦女對申訴過程的幫助和引導。以處理家庭暴力案件為例，婦聯與公安機關合作，設立家庭暴力投訴點和傷情鑒定中心；在地方婦聯和公安機關、法院的配合下，各地設置了“一條龍”式的司法服務。

在針對婦女的犯罪活動的打擊上，司法實踐也有長足進步。如針對拐賣婦女兒童案件，2010年3月，“兩高”、公安部和司法部四機關聯合發布《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》，重申了我國依法嚴厲打擊拐賣婦女兒童的立場。2015年，全國法院審結拐賣婦女兒童案件853件，判處罪犯1 362人[3]。

(二)非政府組織的努力

非政府組織不屬于國際法的主體，不承擔公約義務，但其作為條約義務履行的中介組織，與締約國政府一道，共同促進平權運動發展。

1、各級婦聯的努力和貢獻

一是推進相關立法，促進《消歧公約》所確立的婦女政治、社會、文化、經濟方面的權利保護等內容納入《婚姻法》《婦女權益保障法》《反家庭暴力法》等相關法律規范中。二是推動政府嚴格執法和積極制定相關政策措施。三是推進司法機關公正司法。四是積極開展國際協作項目，包括“中澳人權合作項目”“湄公河次區域反對拐賣婦女兒童項目”“中國預防以勞動剝削為目的的拐賣女童和青年婦女項目”、社會性別平等項目等[4]。

2、民間婦女組織的努力和貢獻

民間婦女組織通過普法宣傳，對受虐婦女直接提供心理和法律咨詢及社會服務；倡導政策制定和建議立法；與政府及司法機關合作，推動執法和司法部門對婦女維權案件的干預力度；與媒體合作，呼吁全社會行動起來反對家庭暴力、性騷擾，推動婦女權利保護進入公眾視野等形式，為《消歧公約》在中國的實施盡了最大努力。《中國非政府婦女組織對中國執行〈行動綱領〉和〈成果文件〉的評估報告：中國非政府婦女組織(紫皮書)》，為“消歧委員會”提供了更全面的參考信息，幫助其審議時做出更準確的“結論性意見”，同時為在婦女保護、平權、消歧問題上政府與非政府組織提供了對話的途徑和范例，有助于在婦女問題上形成政府和非政府間合力，共同貫徹落實《消歧公約》。

二、《消歧公約》實施中存在的問題

(一)立法問題

1、法律中對“歧視婦女”未作定義

我國現行法律從正面要求婦女的權利平等，并從反面排除了針對婦女的犯罪或違法行為，政府相關文件有時也指明“歧視婦女”的表現形式，實踐中一些“性別歧視”現象也為社會所共識，但是，對什么是“歧視婦女”，立法上并沒有一個確切的定義，這在一定程度上影響了公約義務的履行和婦女權利的切實保護。依靠此形成的保護體系，未必能夠遍歷歧視行為之全集。聯合國“消歧委員會”在審議中國報告時不止一次指出了這一問題。

2、個別法律制度與人權保障理念相悖

(1)賣淫婦女的收容教育制度問題

《消歧公約》基于認為禁止婦女賣淫可能會影響到女性對工作權的自由選擇的理由，而對于賣淫問題的態度有所保留，其并不明確禁止婦女賣淫，只在公約第6條中禁止販賣婦女和強迫婦女賣淫對她們進行剝削的行為。而在我國法律體系中，《全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》《婦女權益保障法》《治安管理處罰法》等法律法規不僅禁止婦女自愿從事的賣淫活動，更在《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》中對賣淫婦女規定了6個月以上2年以下的收容教育。對賣淫婦女的處罰，與《消歧公約》的規定存在不符之處，更為嚴重的問題是，不經法庭審判的收容教育制度違反了《立法法》的規定，只要是限制人身自由，無論是強制措施還是處罰，都只能由法律加以規定，行政法規無權規定對賣淫嫖娼人員進行收容教育。

(2)勞動權與工作權的法律制度問題

《消歧公約》要求締約國在保障婦女就業權利上與男性相同，每一個人享有的工作權利不可剝奪。而我國《婦女權益保障法》規定的是保障婦女與男子平等的勞動權利。《消歧公約》保障的“工作權利”，與我國的“勞動權利”在法律內涵上存在差異。作為權利的“工作權”在法律上具有以下特點：第一，它是一種個人權利而非群體權利；第二，它是一束權利而非一項權利，包括了狹義的獲得工作的權利以及工作中的權利，因此工作權其實是一束與工作有關的權利[5](P490)；第三，實現工作權利是國家的義務[6](P74)。由此可見，工作權的含義要廣于勞動權，兩者之間非等同關系。根據我國憲法規定，勞動既是公民的權利，也是公民的義務，將勞動作為一種義務，則意味著公民必須履行，而這與權利可以放棄的屬性相矛盾。這種勞動權利觀雖然有自己的國情和憲法基礎，但依然與《消歧公約》不相符。

(二)執法與司法問題

在執法與司法過程中存在對婦女權益保護力度不夠問題。一是農村婦女土地權益保護不力，特別是對出嫁、離婚與喪偶婦女的土地承包權的保護更是難以落實。二是就業中的性別歧視依然嚴重，我國社會依然存在的就業歧視或變相歧視女性、男女同工不同酬等現象，侵害了女性的平等就業權。三是婦女人身權利和自由保護不到位。主要表現為：計劃生育和婦幼保健部門執法和服務缺乏人性化，存在執法不嚴現象；農村進行非醫學需要鑒定胎兒性別進而針對性別選擇墮胎的現象、不育的婦女和生育女孩的婦女遭受虐待歧視的現象時有出現，而法律不能及時對此進行有力制裁；拐賣婦女的違法犯罪在貧困地區長期猖獗，婦女遭受家暴案件還時有發生等等[7]。

(三)暫行特別措施問題

無論是因女性生理上的特殊性可能導致事實上的不平等而享受的特別保護，還是出于彌補歷史或現實原因對婦女造成的不利而給予婦女享有與男子同等權利的特別保護，抑或是針對女性較之男性更為貧困的狀況和脫貧所面對的特殊難題、政府對貧困婦女的特別保護，現階段采取的都是低水平上的特別措施，拓展的空間較大。比如，在婦女參政議政領域，雖然我國已經通過官方文件的形式要求女性代表人數高于20%，并逐步提高婦女代表比例，到十二屆全國人民代表大會時已經有23.4%，但其距我國的男女自然性別比、與《消歧公約》的要求仍有差距，與世界權利保護方面的發達國家相比也有差距[8]。

三、改進的措施與建議

(一)完善立法

1、在立法上定義“歧視”

聯合國“消歧委員會”在1999年審議我國第三、四次合并報告和2006年審議第七、八次合并報告時都指出，我國應按照《公約》要求，著力理解“不歧視”所具有的實質性平等的含義，在國內法律中對“婦女歧視”做出直接和間接的定義[3]。立法上的這一缺陷是婦女權益獲得有效保障的障礙之一，應當予以彌補。筆者認為，對“歧視婦女”做出概括式的、不違背《消歧公約》定義的解釋，既可以更好地體現我國法律的完整性和整體法律體系的一致性，又可避免具體實施中的困難，建議在《婦女權益保障法》中采用“包括而不限于”的立法語詞范式，可表述為：“歧視婦女，是指包括但不限于下列基于性別而作的任何區別、排斥或限制女性享有或行使政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由的行為……。”

2、改革與《消歧公約》精神相矛盾的相關法律制度

一是廢除對賣淫婦女的收容教育制度。近幾年，基于收容教育制度的合憲性、合法性，一些專家學者和律師聯名向全國人大常委會建議廢止收容教育制度。全國“兩會”期間，一些代表和委員也有類似的建議。筆者認為，即便是賣淫婦女，其基本的人身權利也必須依法限制或剝奪，對其處理應遵循比例原則，采取與該行為社會危害性大體相當的處罰措施。筆者建議，首先，廢除收容教育制度后，對賣淫婦女改為柔性的社會教育，并為鼓勵其重新融入社會制定具體的教育措施；其次，應從社會根源上減少乃至根除婦女賣淫，由婦聯主導對失足婦女進行職業培訓和技術教育，鼓勵其就業創業。二是確立“工作權”概念，將《婦女權益保障法》規定的“國家保障婦女與男子平等的勞動權利”修改為“國家保障婦女與男子平等的工作權利”。

3、提高相關犯罪的法定刑，加大打擊力度

建議對刑法規定的“拐賣婦女”犯罪行為的法定刑，由“五年以上”提高到“七年以上”；對“收買被拐賣的婦女”犯罪行為的法定刑，由“三年以下”提高到“五年以下”；對“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女”犯罪行為的法定刑，由“三年以下”提高到“五年以下”；對“聚眾阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女”犯罪行為的法定刑，由“五年以下”提高到“七年以下”。

(二)加強執法和司法

雖然我國政府對“消歧委員會”指出我國法律沒有對“歧視”一詞做出界定時的答復是，沒有定義不影響履行義務，但是，實踐中如果以“受到基于性別的歧視”為由向法院提出訴求，法院首先面臨的問題就是確定相關機構或個人是否構成“歧視”，在法律沒有明文規定何謂歧視的情況下，不僅難以立案，實際上也還沒有一起以公約為依據向法院提出權利訴求或者法院參照公約條款審理案件的案例。對此，亞洲一些國家的司法實踐值得我們借鑒，如印度最高法院，在沒有性騷擾法的情況下，利用公約的平等和非歧視原則發展了工作場所雇主和應對性騷擾的指南；菲律賓最高法院根據該國對公約做出的承諾，審理了婦女自由擇居和公司只顧用單身女性的歧視性政策的訴訟等[9](P254)。在執法方面，應切實保障農村地區女性尤其是農村嫁出去和娶進來的婦女獲得土地承包經營的權利；對“非醫學需要鑒定胎兒性別”“性別選擇性墮胎”的非法行為，應加大執法力度；不得為實行計劃生育而對女性施行“強迫絕育”和“強迫墮胎”；為相關糾紛設立能夠充分保障婦女權利的法律援助和司法救助措施等。

(三)加大暫行特別措施力度

在綱領性的倡導男女平等和反歧視的《消歧公約》精神指導下，完成“形式平等”的同時，往往會帶來“公平競爭下的不平等”，正如德沃金所說“社會正義應該充分考慮到應得的價值和作用，毋庸置疑，應得是市場經濟體系的初始分配原則，但是應得有它的缺陷，市場經濟以效率為準則的殘酷競爭必然導致兩極分化。”[10](P25)正是在此基礎上“社會出現的不平等已經從社會現象向社會實質結構轉變，社會正義的實踐受到嚴重威脅，這些問題都無法通過歷史上所有的社會正義原則所能全面解決，而唯有平等原則適用于所有的領域。”[11](P12)《消歧公約》對平等問題的哲學認知是傾向于“事實上”的平等，允許形式上的傾斜存在，并以之為一種必要途徑。正是在這一思想指導下公約規定了“暫行特別措施”。雖然我國為女性事實上的平等采取了一些暫行特別保護措施，但仍需提標擴面，比如，應對全國人大代表中女性代表比例實施強制配額，建議規定為不少于30%。同時，在保障婦女經濟、文化和自身發展權利方面，也應創新手段，促進女性創業、就業和女職工特殊保護。

四、結語

作為《消歧公約》的第一批締約國，我國總體上嚴格按照《消歧公約》精神和具體條文履行了公約義務，并取得了顯著成就，被監督公約的具體機構——“消歧委員會”和國際社會廣泛認可。但是，對于《消歧公約》的國內實施，并沒有一個總體上的規劃和具體的計劃；囿于我國具體國情和基本政策，某些方面仍然與《消歧公約》規定相悖。我國應當進一步履行《消歧公約》所要求締約國承擔的義務，努力改變現狀，不斷完善立法，加強執法和司法，在政府與民間形成合力，與國際社會和“消歧委員會”積極溝通，為婦女權利提供更加強有力的保障，使得我國在《消歧公約》項下的義務得到無瑕疵的履行。

[1]徐顯明.國際人權法[M].北京：法律出版社，2004.

[2]江澤民.在第四次世界婦女大會上的講話[N].人民日報，1995-09-04(001).

[3]中國根據消除對婦女一切形式歧視公約提交的第七和八次報告[EB/OL].http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW% 2fC%2fCHN%2fCO%2f7-8&Lang=zh，2017-06-23.

[4]榮維毅.中國反對性別暴力保障婦女人權[J].人權，2010(3)：31-36.

[5]Alston P. The Committee on Economic Social and Cultural Rights in P. Alston ed The United Nations and Human Rights A Critical Appraisal[M]. Oxford: Oxford Clarendon Press, 1992.

[6]王家福.經濟、社會和文化權利國家公約研究[M].北京：中國法制出版社，2000.

[7]孫曉紅.消除對婦女一切形式公約：保障婦女權利的憲章[J].人權，2016(2)：109-125.

[8]劉伯紅.國際婦女參政的實踐及其對中國婦女參政的影響[J].國家行政學院學報，2015(2)：48-52.

[9]黃列.消除對婦女一切形式歧視公約在中國國內的實施[A].薛寧蘭.國際視野 本土實踐：2006年亞洲地區性別與法律研討會論文集[C].北京：中國社會科學出版社，2008.

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[11](美)羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會科學出版社，1988.

TheApplicationofTheConventionontheEliminationofAllFormsofDiscriminationAgainstWomeninChina

PAN Zhengze

(PoliticalScienceandLawSchool,EastChinaUniversity,Shanghai201620,China)

China is one of the first contracting states ofTheConventionontheEliminationofAllFormsofDiscriminationagainstWomen. For approximately 30 years, since the Convention was signed, China has already made a great contribution to the elimination of discrimination and the protection of women rights. However, there are also problems. It is necessary to clarify the duty of the contracting states, to analyze the work China has already done to meet such duty in all three separation of nation power subjectively, and to provide advices for further improvement. Such study is important to improve the women protection in China and to carry out the principle of a “responsible” power.

TheConventionontheEliminationofAllFormsofDiscriminationagainstWomen; Treaty obligation; legislative practice; women rights

2017-07-17

潘正則(1996-)，男，安徽安慶人，華東政法大學國際法學院學生，研究方向：國際法學。

D998.2

A

1009-9735(2017)06-0027-05