煽動型犯罪中煽動行為的界定

張艷語

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

煽動型犯罪中煽動行為的界定

張艷語

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

我國刑法中規定了六種煽動型犯罪，這六種犯罪所指向和侵害的客體都是非常重要的法益，對國家和社會的安全穩定具有重大影響，犯罪性質惡劣，社會危害性極大,因此正確界定煽動行為具有重要的理論價值和實踐價值。煽動型犯罪作為言論型犯罪是言論自由被濫用的結果，懲罰濫用言論行為存在著危害行為人表達自由權利的危險，因此要正確區分言論自由行為和煽動行為。濫用言論行為要達到煽動的程度需要言論表達產生了明顯而即刻的危險。界定煽動行為還要從行為要素和行為完成程度等方面進行綜合分析探討。

煽動型犯罪；煽動行為；言論自由

一、煽動型犯罪

煽動犯罪罪在英美法系和大陸法系均有相關規定。雖然各個國家的煽動犯罪罪的表述有所不同，但其本質及其基本特征是相同的。英國刑法學者認為：“煽動犯是指計謀影響他人或者使他人產生犯罪意圖的人。”[1]澳大利亞學者認為，“煽動犯罪罪在本質上是指煽動行為人通過利用被煽動者實施犯罪，當目標犯罪行為被實施時，煽動者就成為了目標犯罪的共犯，即使被煽動者沒有實施被煽動的犯罪行為，煽動行為人也應該為其煽動行為負責任。”[2]一般認為煽動犯罪罪的本質是通過煽動行為鼓動他人實施犯罪。煽動犯罪罪有兩個基本特征：第一個特征是言論表達，即行為人通過多種方式的言論表達向特定或者不特定的對象傳達犯罪意圖；第二個特征是煽動行為作為目標行為的初始階段，其自行為表達完畢后即可構成犯罪，但煽動言論表達完畢后其煽動行為所指向的具體實行行為仍可能繼續發展并轉化為具體實行行為。通過煽動犯罪罪的性質能夠看出，煽動犯罪罪既能被認定為獨立的犯罪也能夠被認定為具體的犯罪行為中的共犯。

我國的刑法沒有規定煽動犯罪罪，只在分則中規定了六種煽動類型的犯罪。這六個罪名分別是：煽動分裂國家罪、煽動民族歧視、民族分裂罪、煽動顛覆國家政權罪、煽動暴力抗拒法律實施罪、煽動軍人逃離部隊罪以及煽動恐怖活動罪。這六個罪名所指向的法益不同，但其行為方式相同，均為煽動。本文就針對這六種煽動型犯罪中煽動行為的共性進行研究探討。

二、煽動行為的行為要素分析

(一)煽動行為的對象

關于煽動行為的對象，張明楷認為煽動行為的對象是不特定的人、多數人，還有學者認為煽動行為的對象是尚無犯罪意圖的特定的或者不特定的人，高銘暄、趙秉志則認為煽動行為的對象可以是不特定的人或者多數人，也可以是特定的個別人。綜上可知，問題的爭議點為：特定的個別人能否成為煽動行為的對象。

高銘暄認為：“將煽動的對象限制在不特定的人或者多數人的范圍內，在法律上沒有根據，也不利于司法實踐對本罪的認定。”[3]筆者對此持不同觀點。當煽動行為的對象是單個人的時候，其行為的影響程度和危險度都是有限度的，也是能夠被估量的，為了保護行為人的基本言論權利，很多國家都不懲罰針對個人的煽動行為。假設行為人對特定個人進行煽動，煽動其實施相關犯罪，如果該特定個人沒有實施行為人煽動的相關行為，那么該煽動行為的作用是十分有限的，既沒有造成實際的損害后果，也沒有因煽動行為造成大眾的恐慌，如果還按照煽動型犯罪不需要被煽動者實施具體的目標行為，而對行為人按照煽動型犯罪進行判罰，筆者認為這樣有失合理，且對法益的侵害達不到刑法所要懲罰的程度，違反了刑法的謙抑性原則。假設被煽動的特定個體實施了相關的目標行為，將煽動的行為轉化為了具體的實行行為，且因其煽動行為是針對個體的，其行為的社會的影響是有限的，在筆者看來這種對特定的個人的煽動被認定為教唆更為切合。同時，筆者認為將針對特定的個人的煽動行為排除在外，不認為煽動行為的對象可以包含特定的個人，反倒更有利于司法實踐分辨教唆行為和煽動行為，更有利于對本罪進行認定。因此，筆者認為煽動行為的對象應是不特定的人或者多數人，特定個人不能成為煽動行為的對象。

(二)煽動行為的行為方式

煽動行為一般是公然進行的，但也不能排除私下的煽動。“英美法德等國家區分煽動型犯罪中煽動行為的場合，對私人場合的煽動和公共場所的煽動有不同的行為要求。在私人場所下對特定個體進行煽動的，必須以強烈的方式進行，而在公共場所對不特定群眾進行煽動，則不需要強烈的煽動方式。”[4]上述觀點認為在不同的行為場所煽動的強度要求是不同的，以此作為判斷煽動行為的標準，有失合理而且界限模糊。煽動行為一般是公開的，但該行為并不是以公開的實施為必要條件的，在現實生活中，還有很多通過隱秘手段進行的煽動行為，例如通過郵遞信件、不公開的聊天室和論壇進行傳播等。

煽動的行為方式還分為直接煽動和間接煽動。直接的煽動指直接鼓勵被煽動人實施煽動者所煽動的具體犯罪行為；間接煽動是指，通過開脫罪名、隱瞞事實、美化、贊美煽動型犯罪所指向的目標行為來引誘信息接受者去實施相關的實行行為。這兩種方式雖然在表現形式上有所不同，但其性質和特征都是一樣的，作用方式的不同不會影響對煽動行為的定性。

三、煽動行為與言論自由之間的界限

言論自由是公民的基本權利，而煽動型犯罪屬于言論犯罪，煽動行為與言論表達緊密相關，所以要正確劃分煽動行為與言論自由之間的界限。

有人認為言論自由是指言者無罪，這種理解顯然是不正確的，極端的別有用心的言論表達也是一種危害行為，煽動行為表面上是一種言論表達，但實質上該行為會造成國家社會和個人權益的損害或者有造成損害的危險。自由是需要限制的，自由的表達需要保障，即在法治環境下，言論自由的行使需要接受規范，沒有限制的自由定會吞噬自由本身。如行為人通過言論表達實施煽動型犯罪，對接受者和外部世界產生直接的影響，這種言論表達就突破了言論自由的界限變成了刑法中的危害行為。“法律對言論自由權利的適當限制，是平衡維護法律秩序和保護公民基本權利的關鍵，過度的限制言論自由會導致全民噤聲的寒蟬效應，阻礙國家的民主和法治發展。”[5]煽動型犯罪中的煽動行為是對言論的濫用，煽動行為的行為人通過言語、文字等言論表達方式慫恿、鼓動、引誘相對人實施相關的危害行為，該種言論表達方式是不為法律所允許的危害行為。

對于煽動行為與言論自由的界限，學界有不同觀點，有學者認為應以“傷害原則”來區分，即言論自由要以不傷害他人利害為標準。還有學者認為區分標準應為“明顯而即刻的危險”，這個觀點的擁簇者甚多，這個標準是指，“如果言論表達產生了明顯而即刻的危險，那么懲罰言論表達就符合憲法的要求，因為煽動行為具有現實的危險性，侵犯了潛在受害人享受安寧生活的權利，使他們遭受心理和精神恐懼，造成社會公眾的恐慌，因此煽動行為必須受到處罰。”[6]關于此觀點，美國聯邦最高法院大法官提出了不同意見，他認為危險不僅是明顯而即刻的，還應當是很嚴重的。

筆者認為，言論自由屬于公民的基本權利，而煽動行為屬于危害行為，前者是合法行為而后者是非法行為，言論自由和煽動行為進行區分的實質標準是通過判斷言論表達能否對法益造成破壞或者有造成破壞的實際危險，根據刑法的謙抑性，其行為對法益的損害的危險程度應達到比較迫切需要法律保護的程度，因此，以明顯而即刻的危險為標準是比較合理的。

在判斷言論表達的危險性時，要排除消極言論，所謂消極言論是指“行為人覺悟不高或因需求得不到滿足，因為對某些事件或者現實生活不滿，而牢騷抱怨，其言論行為并沒有煽動他人實施犯罪的意圖”[7]。消極言論一般是就具體事件的情緒性表達，不具有鼓動、慫恿、引誘他人犯罪的意圖，對這種言論表達不應認為其達到了“明顯而即刻的危險”，不能認定為煽動行為。但如果其消極言論的內容會引導指向相關的犯罪行為，達到“明顯而即刻的危險”的程度，就應認定為煽動行為。“即使是表達意見，但如果這種意見的表達在其所處的環境中導致了對一些危害行為的積極煽動，其行為應該被定性為煽動行為而非言論自由。”[8]但如果其消極的言論不指向具體的目標行為，也難以對周圍人產生實在的影響，則不能認定為煽動行為。

如果行為人的行為達到了煽動行為的標準，卻自認其行為為消極言論，這時候該如何判斷？筆者認為，行為是否違法，需按主客觀相統一的標準做判斷。從主觀方面行為人至少能夠認識到其行為可能會引起他人實施煽動型犯罪所指向的相關犯罪的后果，同時行為人放任或者追求這種結果的發生，在客觀方面，行為人的煽動行為確實產生了“明顯而即刻的危險”，這時主客觀相統一，行為人的行為就構成了煽動型犯罪。行為人自認為其行為屬于消極言論但在實際上其行為屬于煽動行為，這是違法性認識錯誤中的涵攝的錯誤，即行為人對該罪的構成要件要素有著錯誤的認識，誤以為自己的行為不符合構成要件要素。這種錯誤屬于解釋錯誤，不能阻卻對故意的認定。

四、煽動行為的完成標準

(一)煽動行為的行為完成時間

有學者認為煽動型犯罪屬于舉動犯，該觀點認為煽動行為一經實施就構成犯罪，也即是指煽動言論一經表達就構成犯罪，這種觀點表明煽動行為的完成是一蹴而就的。筆者認為，該觀點是明顯不合理的。首先，煽動行為表現為包含煽動內容的言論的表達，而言論的表達是一個過程，并非一蹴而就，即煽動行為的完成是一個時間段而非時間點，如果忽略時間段，而在行為實施的起點就判斷行為的完成顯然是不合理的，行為實施是一個過程，這個過程或長或短，在該過程尚未完成時行為人中止該行為，就不能認為該行為已經完成。煽動行為的完成以煽動言論被說出來或者通過媒介被出版時為標志，言論內容的說出以及出版都需要一個過程，如果該煽動性言論還沒有說完，或者以煽動言論為內容的載體還未被出版發行，這種情況不能被認為煽動行為的完成。所以，煽動型犯罪被認為是舉動犯顯然是不合理的。

煽動行為的完成不能以煽動行為所產生的影響的結束為標準。我們知道，煽動行為的危害性在于其對無法確定的人進行煽動犯罪，這種行為產生的危害是廣泛又易于傳播的，其煽動行為的影響的時間結點是難以準確把握的，所以不能以該行為影響的終止時間作為行為完成的時間點。因此，筆者認為，煽動行為實施完畢的標志應為煽動言論的內容被說出或者被出版，就算該煽動行為產生的影響還在延續也不能影響認定煽動行為完成的時間點。

(二)煽動行為的行為程度

言論表達達到煽動的程度首先需要被煽動者接收到煽動言論，如果煽動言論沒有對象，煽動的內容不能被任何人接收或者被他人知曉，那么這種行為肯定不能被稱為煽動行為，也不能被稱為犯罪。例如，行為人將想要煽動恐怖活動的思想記在日記中，其言論在客觀上不具有煽動性的后果，該行為不能達到煽動行為的程度，不構成犯罪。再者，煽動行為人向特定的群體進行煽動，但該特定群體并不理解煽動行為人的語言，在這種情況下也不能認為該言論表達達到煽動的程度。因此行為如果達到煽動行為的行為程度不僅需要言論表達的完畢，還需要言論表達能夠被被煽動的對象所獲知，如果該言論表達無法被獲知，也無法被理解，那么不能認為該煽動性的言論表達達到煽動行為的行為程度。

[1][英]J.C.史密斯、B.霍根.英國刑法[M].李貴方等譯.北京：法律出版社,2000:304.

[2]David J. Lanham, Bronwyn F Bartal, Robert C Evans, David Wood. Criminal laws in Australia[M].published by TheFederation Press, 2007.

[3]高銘暄,馬克昌.刑法學第七版[M].北京：北京大學出版社,2016:322.

[4]班克慶.煽動型犯罪研究——以憲法權利為視角[M].北京：法律出版社,2013:149.

[5]皮勇，楊淼鑫.論煽動恐怖活動的犯罪化——兼評《刑法修正案(九)(草案)》相關條款[J].法律科學(西北政法大學學報)，2015(3):143-150.

[6]Schenck v. United States, 249 U.S.1919,47.

[7]魏東.刑法各論若干前沿問題要論[M].北京：人民法院出版社,2005:461.

[8][英]約翰·穆勒.論自由[M].孟凡禮譯.廣西：廣西師范大學出版社,2011:65.

責任編輯：周小梅

2017-01-19

張艷語(1991-)，女，山東省臨沂人，2014級法學專業在讀研究生，研究方向為中國刑法。

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1009-1890(2017)01-0038-03