國際貿易救濟中的上游補貼的認定標準及啟示

朱廣東

摘 要：國際貿易救濟上游補貼調查尚無明確的國際法依據，一些國家依據國內法規范或者實踐中的自由裁量權進行上游補貼調查引發貿易爭端，在反傾銷、反補貼合并調查案件中啟動上游補貼調查更面臨難以避免“重復救濟”的指責。我國應當借鑒GATT/WTO爭端解決機構在實踐中明確的上游補貼認定思路，對我國的上游補貼立法和實踐作出規

一、國際貿易救濟中的上游補貼概述

上游補貼是指進口國貿易救濟調查機關實施反補貼調查指向產品的投入產品在出口國生產過程中所接受的補貼。由于上游補貼能夠降低最終出口產品的成本，從而給出口產品在國際市場中獲得競爭性利益，導致進口國同類產業降低甚至喪失與其進行競爭的能力，因而一些國家通過立法，授權貿易救濟機關對上游補貼進行調查。美國《1984年貿易和關稅法》最早以立法形式對上游補貼進行了規定，該法要求進行規制的上游補貼，主要包括出口國政府提供的下列補貼：一是由政府對“投入產品”實施的補貼，即用于對受反補貼調查產品的出口國制造或生產的產品而提供或支付的補貼；二是出口國行政管理當局對出口產品從上游提供競爭性津貼；三是對出口產品制造或生產具有重大影響因素的上游補貼。

從給予上游補貼的方式看，主要有提供以與商業因素不一致的條件提供資本、貸款或貸款擔保、以優惠費率提供貨物或服務、提供基金或免除債務以彌補由特定產業蒙受的營業損失等。需要說明的是，上游產品接受了補貼不能與最終出口產品在遭遇進口國貿易救濟機關調查時必然存在補貼劃等號，因為國際貿易救濟實踐中的上游補貼規范的核心問題是上游補貼的受益是否被傳遞到下游生產商，如果作為出口產品的“投入產品”接受的上游補貼受益沒有被傳遞到下游生產商，則進口國貿易救濟調查機關借口上游補貼征收反補貼稅邏輯上便不能成立。

美國有關上游補貼調查實踐，最先在1987年國際貿易法院審理的“加拿大肉類聯合會訴美國案”中加以運用。在該案件中，國際貿易法院認為，商務部沒有確定生豬是否屬于“用于生產和制造”包括豬肉的產品，在決定發回商務部重新審理的同時，指出了商務部提出的“包裝階段只增值10%”和“包裝者只是在為下一消費者整理好生豬”的主張并沒有回答有關生豬是否用于鮮豬肉、冷藏豬肉和冷凍豬肉的生產和制造問題，由生豬向鮮豬肉、冷藏豬肉和冷凍豬肉的轉變無疑涉及制造或生產程序，而且生豬和包裝豬肉實質上是不同的。本案后來在國際貿易委員會的否定性裁決被國際貿易法院確認后因未得出結論而被駁回。

由于上游補貼的隱蔽性和復雜性，WTO《補貼與反補貼措施協議》（簡稱SCM協議）以及大多數WTO成員的國內法并未對上游補貼作出規定，但GATT和WTO的爭端解決機構在1990年“美國加拿大豬肉案”①、2002年“美國加拿大軟木案”，以及“加拿大和巴西向WTO提出的補貼利益傳遞議案”②等實踐中默認了美國反補貼稅法中的上游補貼概念以及上游補貼利益傳遞的分析方法，明確了國際貿易救濟上游補貼調查實踐中有關下列問題的結論：

一是上游補貼不可以推定。所謂推定上游補貼，是指上游產品凡是接受了財政資助的利益就必然會隨著生產過程自然傳遞，并且該財政資助在該產品不斷被加工的過程中會不斷被延續。事實上，由于SCM協議所指的補貼是財政資助利益被授予接受者的補貼，而不是授予生產過程的補貼，所以，WTO爭端解決機構確立上游補貼不可以推定是正確的，如果要認定需要接受反補貼調查的上游補貼，就必須由充分的證據證明其傳遞的存在。

二是同一或關聯實體之間的有利益傳遞的補貼應被認定為上游補貼。如果財政資助的接受者和補貼利益的接受者并不是同一或關聯實體，則貿易救濟調查機關不能假定當然存在補貼利益傳遞，調查機關必須嚴格審查補貼利益是否以及多大程度上在這些實體之間進行傳遞。WTO爭端解決機構事實上認可了美國商務部有關上游補貼利益在主體間傳遞的標準，即同一或關聯實體之間的“關聯交易”可以直接認定存在利益傳遞，但是如果進行的是“公平交易”則必須證明補貼利益發生了傳遞。

三是“交易環節”貿易商/生產商之間的補貼應受上游補貼規則的制約。由于“交易環節”貿易商/生產商之間的補貼實質上屬于補貼利益的直接傳遞，與“生產環節”上下游產品之間的利益是否傳遞以及多大程度的傳遞明顯不同，因而其受到上游補貼規則的約束是當然的。

四是上游補貼的性質定性為可訴性補貼。SCM協議里提及的補貼主要包括禁止性補貼、可訴性補貼和不可訴性補貼。之所以將上游補貼定性為可訴性補貼，是因為WTO協議中并沒有禁止上游補貼的規則，但是成員方如果依據國內法中的上游補貼規則對其他成員方實施貿易救濟，就必須以符合WTO規則的方式進行，否則其他成員方可以借助WTO爭端解決平臺通過“訴訟”解決。如果將上游補貼定性為禁止性補貼，則上游補貼將直接會被裁定為非法，如果將其定性為不可訴補貼，則上游補貼就變成合法地得到允許而其他成員方不得對其提出指控。

需要注意的是，對于上游投入對最終投入的影響程度應限定的標準，上游補貼調查適用受反補貼調查國以外國家的“外部基準”進行價格計算的技術要求，上游補貼的保護對象范圍、地域范圍與國際貿易的關系，借鑒國外上游補貼法律進行本國的上游補貼調查是否合法等問題仍然處于“懸而未決”的狀態。

二、國際貿易救濟中認定上游補貼存在的關鍵要素

由于上游補貼國際規則的缺乏、我國無上游補貼國內立法以及對美國發起的“白羽肉雞產品反傾銷反補貼案”只能參考美國上游補貼規則的實際，決定了在分析國際貿易救濟中認定上游補貼的關鍵要素時，仍然必須研究美國的上游補貼規則以及GATT/WTO的相關“判例”。美國的上游補貼調查實踐以及GATT/WTO爭端解決機構的裁決結論表明，國際貿易救濟中認定上游補貼存在的證明，關鍵取決于三要素：（1）上游補貼利益是否具有傳遞性；（2）下游產品是否因此真正獲得了“競爭性利益 ”；（3）受調查的產品是否因為這種“競爭性利益”形成了成本優勢。

對于這三方面要素還可作以下具體分析：

其一，關于上游補貼利益傳遞至下游產品的證明。應當以WTO規則為依據，運用“市場基準衡量方法”進行測算和論證。從WTO爭端解決的實踐看，“巴西美國高地棉案” 的爭端解決機構已經確認了存在上游補貼利益向下游產品的傳遞，而且“美國加拿大軟木案 IV”的上訴機構中明確了GATT1994第6.3條、SCM協議第14條實際上可以作為對補貼利益出現傳遞時分析傳遞情況正當性的依據。WTO爭端解決實踐表明，上下游補貼利益傳遞的證明不能依靠推定，應當以市場為基準進行衡量，在考察時應堅持根據實際情況具體分析的原則。具體而言，“市場基準衡量方法”的標準主要考察三項指標：一是上游產品生產商接受財政資助后與下游生產商之間的產品交易價格是否表現為市場認可的“足額支付”；二是上游產品接受財政資助后與下游生產商之間的交易價格是否存在行政當局指示或者委托的情形；三是與該宗上下游產品交易相關的市場競爭條件是否因此遭到破壞。

其二，關于下游產品獲得“競爭性利益”的標準及證明。總體的原則是，如果作為“投入產品”的上游生產商與受調查下游產品的生產商之間以公平交易和公開市場價格進行交易，則上游產品的補貼就不應被認定為傳遞到受調查產品中。易言之，如果以扭曲的市場價格進行了交易，表示下游產品獲得了“競爭性利益”。關于“競爭性利益”的理解，美國國會在《1984年貿易和關稅法》定義“上游補貼”時援引《美國注釋法典》對“競爭性利益”作出了界定。筆者據此將“競爭性利益”理解為反補貼調查機關針對的產品在生產環節購買投入性產品的價格事實上低于按照正常市場交易的價格，產品的生產商因這種價格差而獲得的利益。關于正常市場交易價格的確定，美國商務部實踐中原則上以世界市場替代價格或者調整價格作為基準。但是，美國商務部在實踐中選擇基準價格的方法極其復雜， 在使用替代價格、調整價格以及土如何調整的問題上商務部事實上擁有自由裁量權，一定程度上表明了下游產品獲得“競爭性利益”的標準是一個動態的不太確定的標準。

其三，關于出口產品從上游產品所獲得的“競爭性利益”是否形成了成本優勢。從美國的貿易救濟實踐看，一個基本的衡量標準是，上游投入產品獲得的補貼對出口產品的定價產生“重大影響”。關于“重大影響”的判斷，美國商務部通常依據補貼幅度考察上游補貼對出口產品的競爭力是否產生重大影響。例如，一項投入產品得到了10%的從價補貼，若該補貼的利益完全傳遞給最終產品，而投入產品占最終產品價值的20%，上游補貼對最終產品的生產成本的補貼幅度即為2%”。實踐中，如果上游投入產品獲得的補貼超過5%，商務部就會認為存在“重大影響”；如果低于1%，則認為未產生“重大影響”。需要特別說明的是，這個標準自1995年的烏拉圭回合法案被廢除后，美國商務部在實踐中并不是必須堅持該標準，出口產品從上游產品所獲得的“競爭性利益”是否形成了成本優勢，商務部擁有自由裁量權。

三、國際貿易救濟上游補貼調查對我國的啟示

從出口產品遭遇外國貿易救濟機關發起的上游補貼調查實踐看，我國應對上游補貼調查的思路、方法和能力都有待提高。例如，我國在“美國對華環形碳素管線管產品反補貼案”、“美國對華石油用管材反補貼案”等案件中，政府相關部門和出口企業誤以為美國是依據上游補貼立法調查我國原材料、水、電、天然氣等對國出口商品的上游投入補貼。他們在遭遇反補貼調查時，根據《1984年貿易和關稅法》701a（b） 、771（A）、19 CFR 351.523等條款抗辯美國在申請貿易救濟調查者未指控上游補貼、美國商務部未調查上游補貼的情形下，就徑行認定上游補貼存在屬于典型的違法行為。美國商務部則認為，這些案件根本不需要啟動上游補貼調查，因為可抵銷性補貼是原材料本身，并非中國政府“支付或授予”投入產品的可抵銷補貼。我國政府和企業不僅未對美國商務部的結論進行反駁，在其后應對美國發起的反補貼調查或者“雙反”調查中再未提及上游補貼問題。

我國貿易救濟主管機關對外國產品發起的上游補貼調查實踐表明，當前所面臨的法律依據不足、操作程序透明度不高等問題亟待解決。在“中美國白羽肉雞產品反傾銷反補貼案”中，我國商務部依據美國上游補貼規則對美國肉雞產品進行了上游補貼調查，但我國利用美國上游補貼規則調查美國上游補貼的做法未能得到WTO專家組支持。2013年8月，雖然WTO專家組在國內產業認定、裁決公告的解釋說明等方面支持了我國的做法，但裁決我國的“雙反”措施在進口產品的成本分攤、產業損害的價格影響判斷、調查程序的公開性等方面違反了WTO規則。后來中美雙方表示接受WTO專家組的裁決，不向上訴機構就專家組裁決結果進行上訴。我國其后對歐盟馬鈴薯反補貼案中進行的上游補貼調查也面臨上述同樣的問題。為了切實解決這些問題，我國應當認真總結國際貿易救濟上游補貼調查的經驗與教訓，努力做好以下工作：

第一，對于我國政府而言，要善用GATT/WTO爭端解決機構有關上游補貼“判例”中的結論，按照上述“三個關鍵要素”證明我國出口產品不存在上游補貼或者對確實存在“可訴性上游補貼”產品的生產過程進行改革。雖然我國出口產品受到的反補貼調查和“雙反”調查中，并未遭遇實質性的上游補貼調查指控，但并不能因此排除此種可能。事實上，我國出口產品之所以未遭遇實質性的上游補貼調查是因為美國認為不需要進行上游補貼調查，如果上游產品本身接受了禁止性補貼，直接對該上游產品發起反補貼調查即可，是否將上游產品接受的禁止性補貼和下游產品因此被傳遞利益而接受了補貼而進行合并調查，取決與貿易救濟機關的自由裁量權。所以，從著眼未來的角度，我國未雨綢繆、及早作出研究和應對甚為必要。

第二、我國的立法機關要盡快完善國內相關法律，做到對進口產品發起上游補貼調查有法可依，并對前述“懸而未決”問題及早研究實施細則。要借鑒美國上游補貼立法的經驗，認真梳理GATT/WTO爭端解決機構有關上游補貼認定的標準和思路，適時修訂完善我國的《反補貼條例》，使上游補貼具有明確的立法依據，切實改變“我國對美國白羽肉雞產品反傾銷反補貼案”中上游補貼國內法依據不足的“窘境”。另外，既要認真研究論證上游投入對最終投入的影響程度應限定的標準、上游補貼調查適用外部基準計算的技術要求等方面的細則，又要對上游補貼的保護對象范圍、地域范圍與國際貿易的關系作出分析，以便于在未來的上游補貼立法完善與實踐操作中贏得主動。

第三，對于我國的外貿企業而言，在對外貿易的過程中如果遭遇上游補貼調查時，不僅要充分利用調查機關所在國有關上游補貼的規則以及WTO爭端解決機構有關上游補貼的“判例”結論，而且在反傾銷反補貼合并調查的“雙反”案件中涉及上游補貼調查時特別要注意進行避免“重復救濟”抗辯，切實處理好貿易救濟工具疊加使用合理性的問題。“雙反”貿易救濟工具疊加使用的合理性本身就頗具爭議，如果“雙反”中的反補貼調查還涉及上游補貼，則上游補貼調查容易成為貿易救濟工具疊加使用合理性負面影響的一個重要緣由。但這并不能說“雙反”案件中進行上游補貼調查就肯定導致貿易救濟工具疊加使用的不合理。事實上，這種情形下的關鍵問題是上游補貼利益是否向下游產品進行了傳遞性以及下游產品是否因此真正獲得了“競爭性利益 ”，并因此形成成本優勢。很顯然，如果上游補貼利益沒有傳遞至下游產品，則該產品出口遭受“雙反”調查時的合理性跟上游補貼無關；如果上游補貼利益雖然傳遞至下游產品，但該產品并沒有因此真正獲得了“競爭性利益 ”，則該產品出口遭受“雙反”調查時的合理性跟上游補貼規范仍然無關；不過，如果上游補貼利益傳遞至下游產品，并且該產品因此真正獲得了“競爭性收益”，并據此形成成本優勢，則上游補貼規范直接與貿易救濟工具疊加使用的合理性相關，也即，此時如果不對上游補貼進行調查，對進口國的國內產業顯然是不公平的。

第四，我國的外貿企業還必須在面臨上游補貼調查時對反補貼“外部基準”的適用保持足夠的警惕，前瞻性探討上游補貼調查與適用“外部基準”的關系，防止上游補貼調查因此演變成貿易保護主義的工具。WTO爭端解決實踐表明，反補貼調查中適用“外部基準”并不違反國際法，進口國貿易救濟調查當局一般認為，在出口國存在“市場扭曲”的情況下適用“外部基準”是針對不公平貿易行為的正確舉措。但是，在“雙反”案件的部分調查中，“外部基準”相當于補貼幅度的100%甚至還要多，反補貼“外部基準”的適用具有事實上的不公平性。從形式要件看，國際法層面并無在反補貼調查以及對其上游產品的上游補貼調查中禁止單獨或合并適用“外部基準”的規定，特別是在上、下游產品反補貼調查中同時適用“外部基準”和“雙反”案件中再適用反傾銷“替代國標準”的情形下，“外部基準”適用和上游補貼調查的啟動都難逃被扣上“貿易保護主義”帽子的責難。所以，除非基于“對等威懾”的需要，我國未來的上游補貼調查應當盡量克制適用“外部基準”，“雙反”案件中如果適用了“外部基準”，就應當盡量克制啟動上游補貼調查，樹立我國推崇自由貿易的良好國際形象，努力贏得貿易利益的最大化和最優化。▲

參考文獻：

[1]布魯斯.E.克拉伯著，蔣兆康、王洪波、何曉睿、竺琳譯.美國對外貿易法和海關法》（上）[M].法律出版社，2000.1.466-467.

[2]See United States - Countervailing Duties on Fresh， Chilled and Frozen Pork From Canada， DS7/R -38S/30， adopted on 11 July 1991.

[3]United States-Final Countervailing Duty Determination With Respect To Certain Softwood Lumber From Canada， WT/DS257/AB/R， adopted 17 February 2004，para. 140.

[4]Benefit Pass Through Communi-

cation from Canada，TN/RL/ GEN/714 July 2004

[5]張目強.WTO 框架下上游補貼利益傳遞分析及對我國的啟示[J].安徽大學學報（ 哲學社會科學版） ， 2013.3.100.

[6]WT/DS257/AB/R，AB Report on United States – Preliminary Determinations With Respect To Certain Softwood Lumber From Canada， para.141-142， p.55-56.

[7]施進.WTO框架下補貼利益傳遞法律問題研究，http：//gpj.mofcom.gov.cn/aarticle/d/da/201110/ 20111007805532.html ，2014年 6月1日訪問.

[8]李仲平.我國對美國白羽肉雞產品反補貼案上游補貼規則的運用與述評[J].世界貿易組織動態與研究，2011.3.50-51.

[9]甘瑛.WTO補貼與反補貼法律與實踐研究[M].法律出版社，2005.145.