數據時代下關于合理使用與默示許可模糊邊界的分析

李婷

（江蘇師范大學法學院，江蘇徐州221116）

數據時代下關于合理使用與默示許可模糊邊界的分析

李婷

（江蘇師范大學法學院，江蘇徐州221116）

數字信息的發展帶動了轉化成數字形式的文字，聲音，圖片，視頻等快速的傳播?，F代人獲得信息的途徑逐漸由傳統的人人相傳，口口相傳的模式轉變成點對面，點對網的數字信息傳播模式。當網絡信息的發展在給網絡用戶者帶來極大的便利，享受信息服務帶來的生活樂趣的同時，也給保護著作權人的利益帶來了挑戰。數字市場中在遵守傳統著作權法的限制的同時，通過最大化的作品多樣性和豐富性加上盡可能低的成本來實現最期待的展望。合理使用制度面臨網絡的發展，也必須作出一定的轉折，不然難以適應。明確合理使用原則和默示許可的分工，將兩者巧妙地雜糅在一起，是本文闡述的主要內容。

安全閥；合理使用；默示許可

“wild west”意思是“荒蠻的西部”，曾是美國某些有識之士對互聯網上知識產權執法狀態的不安的預期。[1]現實社會需要法律去維持秩序跟平衡，同時，在虛擬的互聯網中，不僅可以用現存的法律去維護網絡人的利益，同時也可以通過創制法律去迎合互聯網的變化。當紙面著作權受到侵害時，網絡著作權受到威脅也同樣適合于法律。如果把侵犯著作權的范圍劃得過窄，就無法令原始的創作者獲其所得，但如果擴之過寬，又會讓其他的作者難以自得其所。

今年一時間關于“友誼的小船說翻就翻”漫畫轟動了整個朋友圈，微博，新聞等各個網絡平臺，然后又被迅速改編成在金融圈，影視圈，學霸圈，單身圈，IT圈等等一連串的“友誼的小船說翻就翻”系列。當這幅漫畫以意想不到的方式流行起來之時，原作者喃東尼可能也沒有想過會如此之火。面對自己創作的成果被大眾接受，是每一個創作家的心之向往，但因為其中也涉及到自己的作品被肆意的盜用，不標明出處，不標明原作者，令原作者感到無奈跟崩潰。正當各方路人對“友誼的小船說翻就翻”進行二次創作，全民創作時，原創作者也發出了無可奈何的聲音，太多人需要他授權，但現實中，五個左右，不到十個人向他付費?？赡茉诤笃诋斣髡甙l出商業授權聲明，這種情況好了很多。不可否認，現代人的版權意識在逐步提升，尤其是在公眾平臺競爭力如此激烈跟相當透明的情況下。一方面作者需要絞盡腦汁地去進行創新寫作，吸引更多人的瀏覽，另一方面，因為使用者或者消費者的監督，公眾號很難做到明目張膽的進行抄襲。當頻繁面臨網絡形形色色的關于著作權被侵犯時，絕大多數著作權人選擇一笑而過。在私人復制的范圍內，著作權法根本就不可能成為一個完美的解決方案，因為網絡有能力把每個復制行為變成一個私人行為。正由于數據網絡的特性，侵權責任的承擔會被完全的分散開來，法不責眾，法律很難去找到一個真正的侵權承擔責任人。

這要求我們建立安全閥，在原作者跟其他作者或者其他使用者之間創建一個平衡點。正如前文所述，二次創造者是通過合理使用原則獲得作品的合法渠道，還是因為作者的默示許可，這都存在其中一定的因素。喃東尼未發出了禁止聲明，那還能認定其他作品是合理使用嗎？還需要向原作者支付報酬嗎？這些問題的起源是因為合理使用原則和默示許可的界限未徹底劃清。

一 關于合理使用原則的起源與涵義界定

我國在2010年頒布的《著作權法》（第二次修正）第22條通過列舉式的方式展示了12種合理使用的情況。列舉式的方式會顯得條文的嚴謹性，同時也顯得過于死板。在面對日趨發展的網絡時代，列舉式的方式越來越受到挑戰。但令人驚喜的是，在2014年的關于著作權法修改草案第三稿的第42條，增加了第13項“其他情形”。[2]可見，合理使用的適用范圍擁有了更多地可能性，不僅僅局限于那12項中，同時賦予了法官更多地裁量權，以不至于在面對新的案件時缺乏法律基礎的支撐力。

合理使用原則要求法院在決定某一屬于侵權性使用的行為是否應當免責時，必須衡量以下四個要素：使用的目的；作品的性質；引用的數量；改使用對于享有著作權作品的銷售的影響。[3]第一個因素中，相比于盈利性目的，法院更多地會傾向支持非盈利性目的，在第二個因素中關于作品的性質，一部虛構作品，他人可以從一部學術作品中引用更多地內容，其三，引用量越少好過引用量越多的，其四，影響力跟價值力低的好過影響力高的。

合理使用原則的起源于美國的判例法。在著名的Pretty Woman案中，Acuff-Rose Musics向法院控告2 live crew樂隊侵犯了自己的著作權。一審法院支持了2live crew的主張。雖然樂隊復制了歌曲《Oh，PrettyWoman》部分歌詞跟曲譜，但表現形式卻大相徑庭。該復制不是單純的復制，而且該模仿不會撼動原創作品的市場地位。另外，2live crew并非拿強制許可作為侵權抗辯，而是依據合理使用原則提出滑稽模仿的抗辯。對于絕大多數著作權案例，通常要回答一個問題，復制作品的內容是否合理？所有的著作權案例都在訴說一個現象，作者可以從原創作的既有作品中汲取多少內容，并且要在合度范圍內，然后再加上作者的自我創新。不可能每個作品都是獨一無二，每個事物的發展都是通過不斷地去研究舊作品來不斷完善。這種合理使用范圍涉及到各個層面，文學，繪畫，音樂，電影，學術論文，電子數據或者計算機軟件等。合理使用的另一方面是為了鼓勵作者的創作而不是簡單的抄襲或者復制。

合理使用規定的情形越大，默示許可的范圍就越小，反之，模式許可越廣泛，適用合理使用的情形就越小。兩者似乎存在一種你推我往的關系，但兩者具有本質的區別。在數據環境下，合理使用原則仍然具有存在的必要性，雖然在判定一個作品是否合理使用需要從四個方面進行考慮，相對于默示許可來說其過程復雜的多。合理使用原則無需征得著作權人的許可，但合理使用的四個因素也包括度的把握。面對便捷的網絡信息傳播，合理使用原則顯得力不從心。在網絡上，難以做到對每幅作品進行合理使用原則的分析。一方面，大量傳統的作品被數字化，以數字化形態存在的作品可以很容易地處理，獲取，運輸，傳播和使用，其復制品可按照原版質量無限制地復制下去，另一方面，因為載體的變化，音樂，漫畫，文字在本質上都是數字化形態。[4]昔日這道強而有力的安全閥成了著作權人，網絡服務人跟使用人的矛盾沖突所在。針對合理使用原則的第一個要素，使用的目的來講，在網絡上的私自傳播，下載，很難去認準使用者的目的。如果使用者及其容易撇清自己的責任。使用者可以說自己是為了娛樂，為了自己的公眾號等私人賬戶的瀏覽。但私下進行的交易很難得知。網絡的復雜性也帶動了金錢交易的豐富性。再比如第四個因素，對使用該作品的銷售的影響。因為數字化，不能再簡單地不過的看作品的銷售記錄，難以找到一個衡量標準去確認影響力。

二 默示許可的涵義界定與不足之處

網絡信息中的傳播權下的默示許可表示是指，在一定情況下，著作權人雖然沒有直接表達或明示表達自己的作品可以在網絡環境下進行傳播或轉載，但是按照法律的推定下，著作權人對使用者的行為不進行否定，并允許使用者使用。這里的默示許可既包括推定默示，也包括實質沉默。不表態，不聲明即是著作權的默示許可。

傳統著作權法上的利益平衡機制，如法定許可，合理使用等，都在網絡環境下遭遇了水土不服，其原有的制度功能受到抑制。[5]默示許可因為它的便捷性跟靈活性更能適應網絡環境的發展。這與傳統利益平衡機制的初衷是相同的。

我國在2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》首次在立法層面上規定了默示許可規定。這項規定創立了一個新的安全閥—默示許可。尤其是在面對海量作品的海量授權的數據時代中。但也有學者對該條文提出了不足之處。該規定仍然存在著立法不周延，規范不清晰和操作不順當等方面的問題。[6]

從該項條文，我們可以簡單看出該項默示許可的基本構成要件。第一：著作權人的意思表示。意思表示是成立合同的必要條件，沉默在特定情況下，也能發出“聲音”，推定意思表示的成立。在自公告之日30日，著作權人沒有異議的，提供者可以在網絡服務器上提供著作權人的作品。第二：著作權人的報酬權。著作權是作者思想在書面，服務器等各種載體上的表達與金錢的衡量，即使很多創造者創作的初衷不是為了金錢，他們樂于自己的作品被喜聞樂見。但這條條文肯定了著作權人的報酬權，而沒有模糊的避開。第三，著作權利人的禁止權。默示許可在很大程度上是為了網絡服務提供者跟使用人服務，法律并沒有剝奪著作權人的權利，反而提出了一個明確的解決方案。禁止權是著作權人維護正當利益的有力武器。它具有不可回轉性，似乎當權利人明示提出異議時，像給網絡服務提供者下了一道死命令：我的作品，不可碰。該禁止具有絕對的效力。即使超過公告期限，權利人也可以行使該項權利。第四：期限的要求。這是對網絡服務提供者的要求。必須公告，同時對公告內容作出了要求：提供的作品，作品以及擬支付報酬的標準。30天的期限僅針對第九條，對于其他情況的默示許可，并非一定要求30天。（但法律也沒有相關參考）。第五：公益性。網絡服務提供者不得直接或間接獲得經濟利益。整個條文是為扶助貧困服務。比如已經發表的種植養殖，防病治病，防災減災等。法律對著作的內容提出了指導?！稐l例》第九條，沒有對著作權的默示許可做出普遍的參考性，其涉獵范圍僅局限于扶助貧困方面，但給著作權默示許可提供了部分參考。在前文中，已提到改規定存在不足之處。具體體現在：（1）關于期限長度設定。假如著作權人未在公告之日的30天內看到該項公告，雖然公告的期限是為了作品的流通跟傳播，但在這種情況下做出著作權人推定默示許可，對著作權人是否存在不公平。（2）關于報酬的異議權。條文中的報酬是由網絡服務提供者擬定，但沒有把著作權人的要求概括其中。萬一權利人對報酬產生異議，那默示許可還能進行下去嗎？法律應該賦予著作權人對報酬的異議權。只有在雙方對報酬達成一致的意思表示下，才能使著作權人，網絡服務提供者以及使用人達到利益共享的狀態。（3）關于著作權人對因傳播行為造成損害的救濟權。本條文僅僅把獲得報酬和在網上刪除作品當成了彌補損失的解決途徑。但在現實中，損害事實和損害后果的千奇百怪，若著作權人在明示禁止傳播后，損害的現實已經造成，即使是支付報酬也無法補償著作權人的損害。本條文并沒有提出解決方案。（4）設定扶助貧困作品范圍過于狹小。默示許可可以對作品進行擴大化。關于扶助貧困的作品類型有很多，如果把范圍限定的過小，會影響創造者的創作激情，同時更不利于扶助貧困的發展。這些問題的提出不會違背“默示許可”的好意。默示許可仍是未來網絡環境信息傳播權綠色發展的一把有力的安全閥。

三 模式許可與合理使用原則的界限劃分與分工

第一，將合理使用的判斷標準或構成要件的“量”做適當的擴張，將超過合理使用范圍的使用行為交由模式許可制度來調整。[8]合理使用的確認標準已四要件最為熟知。“使用的目的，作品的性質，引用的數量，改變后對享有著作權作品銷售的影響”。前兩項強調了質的要求，后兩項強調量的要求。使用的目的與作品的性質是判斷作品是否合理使用的第一關，對于質的定性，不同的人會有不同的衡量標準。但作出質的判斷，不是很難。所以我們往往糾結于后兩項的對其量的因素分析。引用的數量，是對作品量的考察。將兩幅作品對比，尋找其中的相同點。作品的影響力的分析，往往帶有主客觀的色彩。有學者對此提出了新的理論，“我們可以對合理使用判斷標準中的量的因素進行適當的擴張，即把對‘量’的考察范圍從使用的量很小—有可能（不確定是否）侵害作品潛在的市場價值—可能（不確定是否）構成合理使用進行擴展”[7]。

這樣一來，在合理使用范圍跟是否侵權產生了尚不確定的區域。這個空白地帶是不可避免的，合理使用的局限性在面臨網絡信息傳播的發展之時，必將遇到很多困難跟尷尬。但是如果這片不確定，尚未開發的區域交給默示許可進行管理，會不會使網絡信息傳播顯得更得心應手一些呢？答案是肯定的。當作品符合合理使用制度的目的跟性質時，對后兩項因素難以做出決定時，著作權人對于其他人的復制傳播等行為不加以否認，或者在達成一致報酬下，同意使用者的二次創作等行為，就可以推定著作權人對該項行為默示許可。這種方式很好的解決了在合理使用與是否構成侵權的空白地帶。這么做的意義很重大。首先減少了對合理使用因素的認定，我們只需要對作品的性質進行甄別，其次，隨著默示許可的普及化，會有更多的二次創作歸納為非侵權。有利于刺激文化市場的發展，鼓勵創造者的創新。默示許可的低成本，高效率，可以讓更多處于空白地帶的作品變成合理合法的作品，而不會讓作者去漫漫等待對合理使用原則的認定結果。

第二，默示許可還處于雛形狀態，在立法層面上也是寥寥數字，可以通過參考性或者指導性案例關于合理使用原則與默示許可的結合或者轉化作為法官的裁量判斷。北大方正瘋狂向眾多企業和天貓淘寶電商發送了律師函或者提供了方正字體使用的價格表。北大方正不斷發起字體侵權訴訟，表示企業在做廣告標語，商品名稱印刷等等使用了方正字體，沒有支付報酬，也沒有獲得許可，構成“字體侵權”。

當北大方正不斷訴訟，又在不斷勝訴的情況下，北大方正向寶潔公司的字體訴訟卻遭遇了滑鐵盧。在長達三年的訴訟過程中，二審法院作出駁回上訴，維持原判的判決。這著實讓那些使用過方正字體的企業松了一口氣。

在一審中北大方正僅針對寶潔公司使用的倩體“飄柔”二字，涉及24款產品的使用。原告認為寶潔公司的行為侵犯了公司的倩體字庫和單字的美術作品著作權，具體涉及署名權，復制權，發行權和展覽權，其在主觀上存在過錯。一審法院基于漢字符號的正常使用和寶潔公司合理使用，而且沒有直接使用字庫軟件，而且主要利益歸于設計公司，所以做出不予支持的判決。后北大方正提出上訴，二審法院維持了原判。二審中的焦點是寶潔公司是否侵犯了對“飄柔”二字的復制權跟發行權。根據著作權法第22條，著作權人可以許可他人行使復制權跟發行權，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。法院認為，這里的許可包括兩個許可，一個是明示許可，另一個是默示許可。寶潔公司的復制發行權經過了北大方正的默示許可。理由如下：當知識產權載體的購買者有權以合理期待的方式行使該載體上承載的知識產權，上述使用行為應視為經過權利人的默示許可。由于著作權的形而上學特點，承載知識的載體跟知識內容本身具有不可分離性，當使用者人購買了知識內容本身時，并不等同于購買知識載體。使用人對其物具有合理使用的期待性。著作權保護是尋求一個平衡點，在著作權人，使用者，網絡服務提供者保持一個平衡。法律不會把所有的權利給其中的一方，也不會把絕對的義務強加一方。寶潔公司已經支付了一定的費用，由于期待可能性，使用者會對購買的內容創造一定的價值。而此時若仍要求著作權人的許可，會對使用者不公。在產品權利人無明確，合理的情況下，購買者對具體漢字的使用屬于合理期待的使用行為，應視為默示許可。法院也提出在何種情況下屬于對作品的合理使用的限制。最主要的是要區別使用者的目的。作品是運用于盈利性目的還是非盈利性目的。由于漢字的廣泛性跟普及性，不可以通過限制條款去禁止漢字的使用。這是默示許可和合理使用結合的典型案例。寶潔公司合理使用“飄柔”，同時又支付了一定的報酬，被法院認定默示許可。

[1]張玉瑞.互聯網上知識產權——訴訟與法律[M].北京:人民法院出版社,2000:12.

[2]中華人民共和國著作權法[Z].2012.

[3][美]保羅.戈斯汀.著作權之道——從古登堡到數字點播機[M].金海軍,譯,北京:北京大學出版社,2008:111.

[4]吳漢東,肖尤丹.網絡傳播權與網絡時代的合理使用[J].知識產權研究,2004,(4):39.

[5]馮曉青,鄧永澤.數字網絡環境下著作權默示許可制度研究[J].南都學壇,2014,(5):66.

[6]梅文術.信息網絡傳播權默示許可制度的不足與完善[J].法學,2009,(6):53.

[7]李建華,王國柱.網絡環境著作權默示許可與合理使用的制度比較與功能區分[J].政治與法律,2013,(11):19.

（責任編校：周欣）

D920

A

1673-2219（2017）03-0110-03

2016－12－08

李婷（1993－），女，江蘇常州人，江蘇師范大學法學院法律碩士研究生，研究方向為網絡法律法規問題。