作品“實質性相似”的判斷與認定*
——從“瓊瑤訴于正”談起

□文│鄭萬青　丁 媛

作品實質性相似判斷一直以來都是困擾著作權侵權認定的難點問題。首先，在判定是否構成著作權侵權之前，要正確認定涉訴著作權保護對象，根據“思想表達二分法”原則，著作權法保護的只有“表達”，而不涉及表達所體現的“思想”。然而思想與表達之間的界限并非非常明晰，要準確區分二者并不容易。其次，對于作品實質性相似判斷，實踐中也沒有一個統一的標準。備受社會關注的“瓊瑤訴于正”一案，又一次將該問題集中地呈現在理論探討與實踐爭議的焦點之上。

“瓊瑤訴于正案”具體案情見于：一審北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第07916號民事判決書；二審北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書。該案的焦點在于明確文學作品中思想與表達的區分標準以及判斷版權侵權的“實質性相似”規則。判斷《宮鎖連城》是否侵犯了小說及劇本《梅花烙》的著作權，即需判斷二者的獨創性表達形式是否構成實質性相似。法院在進行案件審理中，運用了“思想表達二分法”，并結合“接觸+實質性相似”的判斷標準，在實質性相似的判定中，剔除不受著作權保護的思想部分，然后對表達進行比對，以判斷是否構成侵權。然而反映在具體作品中，如何對思想與表達加以區分是需要做進一步探討的。在解決好上述問題之后需要針對具體案件適用不同的實質性相似判斷方法，借此來認定著作權侵權是否成立。

一、前提性判斷——思想表達二分法

探討兩部作品是否實質性相似，首先要明確區分作品中的思想與表達，因此，思想表達二分法是作品實質性相似的前提性判斷。然而雖然經過較長時間的研究，思想與表達的界限仍然模糊不清，二者區分起來并不容易。

對于小說、戲劇、影視等虛構性的文學作品，主題、題材、情節、細節都是關鍵元素。主題、題材無疑都屬于“思想”范疇，不受著作權法保護；而故事情節和細節描寫，一般則屬于“表達”范疇，其創造性的成分應當受到著作權法保護。因此，相同主題和題材但表達形式完全不同的作品并不構成侵權，但故事情節和細節描寫如果完全相同或實質性相似往往會構成抄襲。但是，對于處在主題與細節之間的內容，包括故事情節及結構、人物身份與人物之間的關系、人物在特定情節的具體對應等，判斷其屬于思想還是表達則是值得深思的。

關于該問題，美國1930年尼科爾案中 ，[1]漢德（Hand）法官提出了“層層抽象概括檢驗法”借以區分思想與表達。他指出：“尤其對于戲劇作品，隨著剝離的具體情節越來越多，概括的層級越來越高，對它的各種概括形式就彼此趨同。而到最后的抽象層級時，就變成對這個戲劇作品最概括的陳述，有時，僅僅只是一個劇名。然而，在這個逐層抽象概括的過程中，存在一個臨界的抽象級層。如果超過它，文字財產權就不能覆蓋。否則，戲劇作者將可以排除他人使用他‘諸多的思想’。然而，除了表達，他的財產不得延及于此?！崩?，從兩作品存在相似的最低程度的抽象層次進行檢驗，可以在對比兩部作品的情節和故事線索時適用。但如果作品之間的相似僅存在于較高的抽象層次，這些相似性構成侵權的可能性較小。對于一部小說或一部戲劇而言，能歸入“思想”范疇的絕不僅僅是這部小說或者戲劇的主題思想。從無數具體的細節，到作品的最終主題思想，是一個自下而上的“金字塔”結構。具體的表達與概括抽象出的思想分別位于金字塔的最底和最頂的兩端，而情節、人物及人物關系等則分別從最底端向最頂端進行概括與抽象。在分析兩作品是否構成著作權侵權時，可參見相似內容在金字塔中的位置來判斷相似部分屬于表達或思想：位置越接近頂端，越可歸類于思想；位置越接近底端，越可歸類于表達。然而，在對作品的思想表達具體區分時，不能簡單地套用筆者上述所提及的“金字塔”結構，對于人物及人物關系、故事情節等，其本身也存在思想與表達的模糊界限。

如何對作品的人物角色及角色之間的交互作用進行思想與表達的區分呢？按照上文中筆者提到的層層抽象概括檢驗法，首先，如果僅僅是簡單的人物關系，諸如情侶、父子等關系，毫無疑問屬于金字塔的頂端，歸為思想范疇；但如果將上述的人物關系加以具體及細致化，具體到“瓊瑤訴于正”案中，因偷換孩子導致身份顛倒的兩個特定人物成為情侶，父子兩人一個貴為王爺，一個尊為貝勒，但兩人不是真的父子關系，相對于前述簡單人物關系設置而言，這種具體的人物關系將處于金字塔結構的相對下層。如果再進一步，將人物關系及人物設置更加具體化，比如將特定事件穿插在存在特定關系的人物之間，這樣的具體對等設置已足夠具體與細致，將形成具體的表達處于金字塔更加底層的位置。

在探討故事情節究竟是屬于思想還是表達，也不能一概而論。就本案而言，法院認為原告就小說及劇本《梅花烙》分別列舉的相關橋段，基本構成了有因果聯系的連續性事件，達到了上述具體程度，應歸類為具體的情節，故屬于表達范疇，是著作權保護的對象。然而，針對本案的判決，有很多學者認為案件中法院認定的相關情節屬于言情類古裝電視劇中常用的橋段，不應該納入著作權保護的范圍。對此，筆者認為法院針對由具體人物穿插到特定情節所構成的作品結構受著作權保護是具有一定可行性的。誠然，如筆者在上文中所提及的，單純的人物角色、人物關系及情節，經過抽象概括后，應當處于金字塔的較頂端，更傾向于思想范疇，不受著作權保護。但如果作者在進行創作時，對作品情節選擇及結構進行了巧妙的安排，使得情節展開的推演設計較為具體與獨特，那么這就不再是一個單純的人物角色、人物關系及故事情節，而形成了一部作品獨特的作品結構，反映了作者個性化的判斷和取舍，是作者的獨創性思維成果，應是受著作權法保護的重要元素。基于相同的情節設計，配合不同的故事結構、情節排布、邏輯推演，則可能形成不同的作品。如果一味地將相同題材的人物設計、故事情節等排除在著作權保護范圍外，則與著作權法思想相左，不利于激發作者創作新的作品及文化市場的繁榮。

二、實質性相似的具體判斷方法

一般而言，作品是否構成實質性相似，有兩種具體判斷方法，下面分述之。

1.三步檢驗法

“三步檢驗法”即“抽取—過濾—對比”，該方法具體是指先將作品中思想與表達區分出來，其次由于著作權只保護獨創性表達，判斷涉案作品是否實質性相似就必須將作品中沒有創作性的表達“過濾”掉，從而只比較涉案作品中的獨創性表達。盡管“三步檢驗法”表面上給出了“實質性相似”的統一判斷方法，但它并沒有讓“實質性相似”的判斷規則真正明晰。通常，作品的表達包含了字面表達與非字面表達，所以作品之間的相似也就有兩種表現形式，即“字面相似”和“非字面相似”。[2]對于字面相似，是指兩作品間的文字表達，使用的實際語言相似。這種情形比較直觀，易于判斷。而對于非字面相似，人們并不能很容易發現，因為作品間使用的語言并不相同，并不是逐字逐句的復制抄襲，而是模仿了另一作品的基本要素或結構。比如，對于文學作品中的情節、角色及場景等要素的復制抄襲，這種非字面的相似更為隱蔽，因此也更難判別。而且，剽竊者變得越來越聰明，更多采取結構性的抄襲而非逐字逐句的抄襲。下文筆者將具體介紹非字面性侵權的實質性相似判斷方法。

與字面相似侵權不同的是，非字面性相似侵權在涉訴作品中不存在字面或大篇幅的作品片段的相似或相同，但卻在系統性的結構或者實質性內容方面相同或近似。比較常見的是未經他人同意改編其作品，如將小說改編成戲劇或其他影視作品。對于非字面性相似侵權糾紛而言，所謂的“抽象”就是由主張侵權的一方提出其著作權保護對象，也即所要保護的特定抽象層級的作品表達。而“抽象”的過程就是根據作品整體的字面表達，提取出希望受到保護的特征組合。例如，具體人物的性格、外表特征以及人物之間的關系，或者特定事件發展的順序，即提出其著作權保護對象，作為支持其主張非字面性相似侵權的依據。

“過濾”不是將不受著作權法保護的作品表達從作品中物理上抽出，而應當從作品片段所生存的語境中進行剝離。表達的獨創性往往依賴于表達所在的不同語境。在不同的語境下，同樣的語言文字可以傳遞不同的信息，表現截然不同的意義來構成不同的表達?！爸鳈嗲謾嗯袛嘀?，不應該將作品整體分割成孤立的組成部分，然后只比對應該受到版權保護的部分。獨創性的作品一經分解為組成部分，就只剩下孤零零不受保護的元素”。[3]據此，“過濾”并不是簡單地在作品中的語境和背景中，將其中的表達抽離，而是站在普通受眾的視角上，在觀念上過濾掉不受著作權保護的表達，從語境或背景中將獨創性相區分，進而進行比較，以此來判斷涉訴作品間是否構成實質性相似。

對于認定非字面性相似侵權而言，應根據普通受眾的一般知識和一般能力，對被控作品與主張的對象進行比較，并進行綜合判斷來認定是否構成實質性相似。所謂綜合判斷，并不是將原告主張的表達與被告的作品孤立地進行對比，而應將人物形象、故事情節等視為有機的整體綜合考量。比如原告主張保護特定人物角色，那么法院在進行對比時就需要將具體的人物特征也置于涉訴作品的語境之中來判斷二者是否構成實質性相似。

在“瓊瑤訴于正”案中，根據原告的主張，一審法院與二審法院都分別就《梅花烙》與《宮鎖連城》中的故事情節、人物關系等進行了審查，法院將人物設置、人物關系、情節設置、邏輯推演、劇本布局、內容梗概、主題等依次抽離。在事件抽象與過濾過程中，公有領域與獨創的界限應當在內容梗概與劇本布局之間，因為相同的內容梗概可以視為素材歸為公有領域，法院基于此認為原告主張的“棄女失神、養親勸慰”“納妾”以及“福晉訊問棄女過往，誓要保護女兒”這幾個情節屬于公知素材，且在原告的劇本、小說中，并未對此類情節進行顯著的獨創性涉及以及安排，因此很難判斷被告作品將原告作品作為其創作的直接來源。但是，雖然采用了同樣的素材，但由于作者獨創性的布局及情節安排，會形成新的不同的作品。本案中涉訴兩作品在公有領域與獨創界限之下有較多內容雷同，《宮鎖連城》雖比《梅花烙》有更為多的角色設置及次級情節安排，也有著不同的大結局，但幾乎完全一致的表達主線已然構成實質性相似。

2.整體比較法

整體比較法指的是在不區分和過濾涉訴作品思想與表達的基礎上，將涉訴作品進行整體對比，來確定兩作品之間是否構成實質性相似。整體比較法在操作上相對簡單，強調的是普通受眾整體感受的比對。在本案中，法院將原告主張的涉訴作品間相似的情節進行對比，認為劇本《宮鎖連城》相對于作品小說及劇本《梅花烙》僅在部分情節推演及分布有差異，而在兩者的整體上的情節排布及推演過程基本一致，但是部分情節的差異并不引起被告作品涉案情節間內在邏輯及情節推演的根本變化，被告作品與原告作品整體外觀的相似性較高，導致受眾在觀賞感受上，產生較高的及具有相對共識的相似體驗。

三、實質性相似判斷方法的具體運用及量化標準

從我國具體的司法實踐來看，實質性相似判斷方法在適用方面仍然沒有一個明確的使用規則。對此，筆者認為應該根據不同涉案類型的作品，合理區分或結合適用不同的相似性判定方法。具言之，文字作品較多地適用三步檢驗法，而視覺藝術作品較多地適用整體比較法。需要注意的是，對于三步檢驗法用于判斷文字作品是否構成實質性相似時，必須要從字面性侵權和非字面性侵權加以區分。另外，三步檢驗法與整體比較法這兩種判斷方法在使用中并不是相互排斥，二者也可以同時使用。整體比較法不宜用于那些保護范圍較窄的事實類作品，因為這些作品創作程度較弱，只有作品高度近似的情況下才可能被認為是實質性相似。而整體概念和感覺往往是對相似的模糊認識，即感覺作品在整體上相似即可。所以整體比較法對相似程度的要求要低于那些只能獲得較少保護作品的要求。對事實類作品可以直接通過“抽取—過濾—對比”檢驗法進行對比?；谡w感覺的模糊性，整體比較法通常也不宜作為一個獨立的判斷方法，它適合與三步檢驗法同時使用，或者置于“三步檢驗法”最后一個環節，在進行對比檢測時當作一個重要衡量要素。

在“瓊瑤訴于正”案中，二審法院采用“數量”和“比例”來判斷實質性相似，筆者認為這種做法值得探討。實踐中，有很多學者或司法實踐人員都希望“實質性相似”存在具體的量化標準，即當涉訴作品之間的相似部分達到一定的百分比就構成“實質性”的判斷基準。然而，實質性相似很難存在清晰的邊界，這種量化的“比例”標準是無法作為“實質性相似”規則的判斷標準的。

作品實質性相似的判斷并不在于判斷作品間相似元素所占的比例，而在于相似元素是否構成獨創性的表達。如果涉訴作品的相似部分屬于思想、公有領域或有限表達，那么即使相似元素所占比例較高，也仍然不構成實質性相似。在文學作品中，兩部作品之間相似的元素是特定主題所必需的或固有的情節或場景，那么根據場景原則，這種相似的元素仍然屬于著作權法不保護的思想。但如果相似的故事情節具體到有獨創性的表達的時候，那么不考慮所占的比例，兩者仍然構成實質性相似。值得注意的是，對于作品中相似元素使用的數量或比例不作為作品實質性相似判斷的考量因素，但其一般適用于影響著作權法中合理使用規則中。《美國版權法》第107條規定了如何判斷“合理使用”,但是其中的四個要素卻與如何認定侵犯著作權保護對象密切相關?！睹绹鏅喾ā返?07條規定的四個因素中第四個要素為“該使用對受版權保護的作品的潛在市場或價值的影響”。由此可以看出，對于作品使用的數量與比例是合理使用考慮的因素。

四、結語

實質性相似判斷是著作權侵權認定的基本標準之一，在具體的著作權侵權判定過程中，首先應根據“思想表達二分法”正確認定涉訴著作權保護對象，其次在不以使用的數量或比例來衡量實質性相似認定其基礎上，根據不同的作品類型，合理適用不同的侵權認定方法。

注釋：

[1] Nichols v. Universal Pictures Corporation[M]．45 F. 2d 119 (2d Cir,1930)

[2]王春燕.作品中的表達與作品之間的實質相似——以兩組美國著作權判例為線索[J].中外法學，2000（5）

[3] Mannion v. Coors Brewing Co[M]．377 F. Supp. 2d 444,461(S.D.N.Y.2005)