我國房地產開發相關法律問題研究

陳清

摘 要： 我國房地產開發應堅持總量適度控制的原則，而核準主義的使用應該是落實適度控制房地產開發的最優方案。房地產開發企業質量直接決定了開發水平，應通過注冊資本門檻和硬化技術指標來實現這一目標。房地產開發建設過程應增加一系列強制性規定，固定資產投資項目資本金應貫穿項目始終，商品房預售許可制度應細化。

關鍵詞： 房地產開發； 核準主義； 商品房預售

中圖分類號： F293.31；D922 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.04.022

近二十年來，我國房地產開發發展迅速。從經濟效益來看，房地產開發在投資規模、開發體量以及對地方GDP與財政收入的貢獻率，都呈現出快速增長的態勢。[1] 現如今，黃金一代已然逝去，冷極生靜，檢討我國現行房地產開發制度的時機悄然來臨。

一、我國房地產開發理念的反思與革新

（一）反思——總量適度控制

房地產開發企業的數量是否要控制，一直有三種聲音：其一，完全放開；其二，完全控制；其三，基本放開，適度控制。[2]該問題的分歧完全可以還原至市場經濟初期“市場”與“市長”關系的爭論中去。事實上，在市場經濟的諸次爭辯中，對此已經形成了極為統一的認識，即市場對資源配置起基礎性作用，資源要素需要通過市場自發調節自由流動，實現配置的最優化，當市場自發調節出現問題時，國家應進行強有力的干預和調控，這就是著名的中國特色社會主義市場經濟理論。它的影響不僅在經濟生活，而且影響到法律體系的建構。遙想當年，經濟法風光無限，而民法岌岌可危。星移斗轉，民法已被確認為市場經濟的基本法律，經濟法回歸到它本來應有的位置。對房地產開發企業進行總量適度控制是貫徹社會主義市場經濟理論的必然要求，是實現房地產業健康發展的重要保障。當然，我們應該清楚地認識，國家宏觀調控的手段有很多，最不應考慮的是行政命令，盡管它最立竿見影，但卻是負面傷害最多的方式。歷次房地產調控過程中“限購令”倍受質疑，就是最好的警示，很多人甚至指出它是違法的，因為限購令的推行破壞了“自然人民事權利能力平等”的原則，希望盡快能用其他的方式來代替它。通過法律制度的重新設計應該是落實適度控制房地產開發企業數量的最優方案。

（二）革新——采取核準主義設立原則

長期以來，在國家鼓勵房地產開發，推進城市化進程的大背景下，房地產開發企業的準入門檻較低。一方面，導致房地產企業過多、過濫，參差不齊，極大地損害了消費者的合法權益和房地產業自身的口碑與聲譽；另一方面，造就了“有錢就能開發房屋”的客觀現實，事實上，房地產開發專業性極強，牽扯到的事情復雜多樣。與此同時，在中國特定的社會文化中，房屋代表著家，代表著幸福，代表著人一生的付出。因此，僅僅靠一腔熱血和一筆錢是很難確保其承擔起如此大的社會責任和歷史使命。

綜觀中外的企業的發展史，我們不難發現，針對企業的設立存在不同的設立原則。其中以自由設立主義最為隨意，其在早期的自由放任經濟時期曾經受過推崇，而特許設立主義卻又邁向極其苛刻的另外一個極端。設想一下，在企業設立量相當大的當下，需要經過國家元首或最高國家權力機關的特批成立企業，不僅不現實也沒有必要，故其也為各國所放棄。然而，讓我們比較欣慰的是，人類探尋真理的努力卻從來都沒有停止過，人們還是一直在尋找保護投資人利益與保護債權人利益的最佳平衡點。在此之后，核準主義和準則主義應運而生，開始進入立法者的視線。在筆者所查到的立法資料中，我們能夠清晰地聆聽到《城市房地產管理法》制定之初就有兩種不同的聲音，最終其選擇的是準則主義，即只要符合設立要求即可登記。[3]而擺在工商登記機關面前的開發企業的設立條件幾乎用的都是“固定的”、“符合國家規定的”、“足夠的”這樣一些模棱兩可、含糊不清的表達，結果就造成了今天人們所看見的魚龍混雜的房地產市場。

針對上述問題，是否可以考慮用“嚴格準則主義”取代“準則主義”的做法？事實上，準則主義的弊端在我國2004年公司法修改過程中已經為立法者所關注，嚴格準則主義也是在那一時期被成功地引入到有限責任公司和股份有限公司制度中。[4]因此，有人建議，將其借鑒到房地產開發企業中來，即進一步嚴格規定房地產企業的設立條件和加重投資人的責任。在登記的時候，登記機關有權審查房地產企業是否符合成立的實體要件和程序要件，只要符合不得以政策上和其他理由拒絕登記。開發企業設立登記后，再配以資質管理制度進一步對其進行規制和約束。也就是說，采取了“嚴格準則主義”之后，仍然無法避開資質管理的需要。與其后置，為何不能考慮前置？采取資質前置，可以節約社會成本，確保決不出現“無資質”的房地產開發企業。從理論上講，在房地產開發企業成立之后，存在取得開發經營資格但卻沒有資質的“空檔期”，甚至有終身無法獲得資質的可能性。試問一下，這樣房地產開發開發企業設立，除了浪費社會資源之外，還有什么意義。也許有人會說，只要能夠注冊登記成為房地產開發企業，它都會擁有相應的資質，這似乎是否意味著資質管理是個擺設。所以說，從根本上解決上述問題的做法，應該是采用核準制，將原本后置的程序前移，從源頭上控制開發企業的總體數量，即先向建筑行政主管部門部門獲得暫定的資質，才能有權向工商登記機關申請注冊執業。這種制度上的調整不僅在理論上行得通，在實務上也有先例可循。一方面，核準主義的適用對象就是涉及國家安全、公共利益和關系國計民生等特定行業和項目。房地產行業屬于涉及國計民生的特殊行業和項目，從理論上沒有任何障礙。另一方面，在歷史上我們有接近適用該原則的類似做法，其中最早可追溯到1993年11月建設部頒發《房地產開發企業資質管理規定》。1998年國務院發布《城市房地產開發經營管理辦法》更是明確規定了工商行政主管部門在對設立房地產開發企業申請登記審查時候，應當聽取同級房地產開發主管部門的意見。倘若“應當聽取意見”再向前邁進一步就與核準制幾乎沒有質的區別。綜上所述，采取核準制是未來房地產開發企業設立原則的最佳模式。