非法證據排除制度功能定位反思

雷振斌

(魯東大學 法學院，山東 煙臺 264025)

非法證據排除制度功能定位反思

雷振斌

(魯東大學 法學院，山東 煙臺 264025)

非法證據排除規則雖然在我國已經正式確立，但對于該制度的功能定位在理論和司法實踐中并未形成共識，由此也影響到該制度的立法設計和司法適用的效果。目前，“虛偽排除”仍然是該制度功能的實然定位。這種定位雖然與我國刑事訴訟現存的利益觀念、訴訟結構、立法技術相適應，但已經不符合未來刑事訴訟的發展方向。為了最大限度地發揮非法證據排除的功能，應當實現從“虛偽排除”到“正當程序”的轉型。

非法證據排除；虛偽排除；正當程序

在現代刑事訴訟中，非法證據排除制度已經被包括我國在內的許多國家所采納。從總體上看，非法證據排除制度并非只有單一功能，而是包含了“虛偽排除”“遏制違法”“保障人權”“司法廉潔”“程序公正”等多項價值目標在內的“功能群”。不同的國家由于訴訟理念和文化傳統的差異，更由于對制度功能需求的不同，因此對該制度的功能定位側重點也各有不同。關鍵在于，在這一“功能群”當中，只有確定何種功能應當居于核心地位，其他功能圍繞著核心功能進行組織，才能實現功能產出的最大化；并且制度功能定位還將決定，當各功能在特定的場景中產生沖突時，何種功能應當優先得到滿足。

具體到我國，從非法證據排除規則正式確立以來，該制度在司法實踐中的運行狀況并不令人滿意，出現了“名禁實允”“雖令不行”的狀態。[1]這種狀態的出現，很大程度上與我國對該項制度的功能定位偏差有關系。本文擬探討非法證據排除制度功能在我國的實然定位與應然定位，并且分析該定位偏差的原因和改進路徑。

一、“虛偽排除”：制度功能的實然定位

“虛偽排除”，顧名思義就是為了防止由于非法取證行為導致證據的不真實，而將該證據予以排除。在非法證據排除規則的發源地美國，“虛偽排除”也是該制度最早的理論基礎和功能預設。美國聯邦法院大法官斯蒂芬在評價非法證據排除規則時說：“這項普通法規則的設計主要是為了防止不實證據被采用。它建立在這樣一種假設之上：受到威脅或者其他壓制方法的犯罪嫌疑人可能做出虛假自白以擺脫進一步的強制。因此，普通法規則的目的并非針對應予反對的偵查方法，而在于保護被告人免受錯誤的定罪。”①日本早期的判例也認為，“被不當地長期關押拘禁后的自白或者不自愿的自白”，由于具有很大的虛偽性,應當予以排除。②日本學者對此的解釋是: 之所以排除并非出自任意的自白，是因為其虛假的危險性極大，而審判的目的是發現真實，所以使用這類自白是審判的自我矛盾，因而應當予以排除。[2]可見，將“虛偽排除”作為非法證據排除制度的核心功能，并非我國首創和特有，但問題在于當美日等國已經逐步發展并超越了“虛偽排除”這一理論基礎時，我國在制度的實然定位上仍然保留著該理論的痕跡，這可以從以下幾方面予以說明：

(一)從制度引進的緣起看

在我國，非法證據排除規則從理論引進、爭論，到制度確立經歷了漫長的過程。1979年和1996年的兩部《刑事訴訟法》均沒有排除非法證據的任何規定。理論界也曾主張，凡是屬于真實的證據材料，即使是采取非法方法獲取的，也應該采用。[3-4]

最高人民法院于1998年6月29日通過的《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法獲得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”最高人民檢察院于1999年1月18日通過的《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條也明確規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”這可以算是我國對非法證據排除制度的首次正式提出。

我國的非法證據排除規則的引進、確立和完善，是和一系列重大刑事冤假錯案的曝光相伴隨的。近年來被糾正的如“杜培武殺人案”“趙作海殺人案”“佘祥林殺人案”等，除了冤情的重大、洗冤的巧合之外，就是在每一起冤案的背后都暴露出當初偵查人員的嚴重刑訊逼供行為，這些刑訊逼供是導致冤案發生的直接原因。因此在冤案被糾正后，不只是理論界，整個社會都在呼吁出臺非法證據排除規則，以防止刑訊逼供獲得的口供被作為定罪的證據使用。在杜培武案件真相大白后的2001年，最高人民檢察院就專門下發《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》，重申非法證據的排除規則。2005年“佘祥林殺人冤案”促成了湖北省《關于刑事證據若干問題的規定(試行)》的出臺。[5]中共中央 2009年下發的《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中,明確表示要“完善非法證據排除制度,明確非法證據排除的范圍、證明責任、審查程序和救濟途徑等”。2010年“趙作海殺人冤案”后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合頒布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》)和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《死刑證據規定》)，對非法證據排除問題專門進行了規定。這兩個規定標志著我國非法證據排除制度的真正建立。

從我國引進和建立非法證據排除制度的歷程可見，鑒于我國冤假錯案的最重要原因是刑訊逼供，因此排除刑訊逼供獲得的虛假證據，以保證口供的真實性，是我國確立該項制度的直接動因，并且附帶的試圖期望通過非法證據排除來實現對刑訊逼供的遏制。

(二)從制度設計的內容看

雖然在“兩院三部”聯合發布的《非法證據排除規定》中，制定者開宗明義即表明制定該規則的目的是“為規范司法行為，促進司法公正”，但從制度引進的背景即可看出，該制度設計的重心仍在于防范刑訊逼供可能導致的證據虛假，甚至不重在排除“刑訊逼供”行為本身。擇其要者，從以下表現可見。

第一，對“非法證據”的嚴苛界定。典型表現是對證據“非法”的標準要求很高，尤其對“刑訊逼供”的界定，采用了“劇烈痛苦”標準。[6]對于類似于“刑訊逼供”的“其他方法”如疲勞審訊等，看重的不是對被審訊者權利的保障，而是由于疲勞審訊所導致的痛苦程度，以及由此導致的證據虛假。

第二，對證據事項的規定缺失。一些旨在保障和恢復被非法取證者權利的“非法證據”并未規定，如“毒樹之果”。《死刑證據規定》第34條規定：“根據被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且與其他證明犯罪事實發生的證據相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認定有罪。”由于“刑訊逼供”的模糊標準，即使可能是“毒樹之果”也難免會因為能夠相互印證而被采納。再如，僅僅排除直接來自刑訊逼供所獲得的供述，而對刑訊逼供之后的“重復供述”是否排除也未規定，可知制度的重心只在于對刑訊逼供可能導致虛假證據的最低限度防范。

第三，對取證行為的寬松要求。典型的如訊問同步錄音錄像制度。除死刑案件、職務犯罪案件之外，其他案件只要求訊問時“可以”同步錄音錄像。這就給辦案人員提供了過大的自由裁量權，可以此為借口不進行同步錄音錄像，甚至即使有錄音錄像也不提供。這無疑并不利于消除刑訊逼供。

第四，對“瑕疵證據”的寬容補正。根據兩個《證據規定》和《刑事訴訟法》第54條的規定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”將“瑕疵證據”與“非法證據”相區分，并給予補正機會，這種規定本身并沒有錯，但問題在于，立法對補正的標準比較模糊，“可能嚴重影響司法公正”會被司法者作任意解釋；另外，瑕疵證據的補救措施是“作出合理解釋”或者“重新取證”，這樣的“補正”使得該規則在實踐中容易被架空。如何把握解釋是否“合理”，給予司法者的裁量空間過大；“重新取證”則容易將非法取證行為輕易的合法化。在這樣的“瑕疵證據”補正的規則下，存在取證瑕疵的違法行為很容易被規避，這也從一個側面看出，立法者看重的主要還是證據的真實性，而不是取證過程的合法性。

(三)從制度運行的實踐看

由于制度設計內容的寬松和標準模糊，導致在司法實踐中非法證據被排除的數量很少，即使是被排除的，也主要是那些有確鑿證據證明刑訊逼供，或者至少是有確鑿證據使得難以排除違法取證的情形。而對于違法行為沒有影響到證據真實性的情形，非法證據排除很容易被規避或者扭曲。

第一，激勵不足。無論偵查、起訴還是審判，都或多或少地存在非法證據排除程序“啟動難”的問題。審判中，法官對于被告人提出的非法證據排除申請，重在核實其供述的真實性，而對于是否侵犯訴訟權利并不重視，甚至要求被告人提供“充分證據”來證明非法取證的存在。對于排除非法證據將有可能導致無罪判決的案件，法院會更加謹慎，實踐中也極少出現。

第二，規避有余。由于非法取證標準的模糊性和取證要求的寬松，司法者對非法證據認定很謹慎，輕易不予排除。比如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條規定:“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的‘刑訊逼供等非法方法’。”由于刑訊逼供的標準被界定為“劇烈疼痛或者痛苦”，實踐中就不會輕易認定構成刑訊逼供，除非被訊問者身上“有傷”，而且被看守所的體檢證明予以證實。而對于“疲勞審訊”，由于法律并未規定明確的訊問時間限制，也很難被認定。“威脅、引誘、欺騙”也很容易被解釋成為“訊問策略”。另外，雖然實踐中存在大量的“瑕疵證據”，但是由于“瑕疵證據”補正的寬松要求，導致偵查機關自證合法的《情況說明》比比皆是，而這些《情況說明》也很容易被采信為有效證據。③

第三，標準異化。所謂標準異化就是，當被告人提出非法證據排除申請時，司法者以證據的“真實性”論證取代了“合法性”論證，只要證據是真實的，就不排除。控方甚至法院以被告人在公訴階段的供述與偵查階段的供述“基本一致”，或者能夠與其他證據及證人證言“相互印證”，能夠反映其“真實性”為由，反證偵查機關取證的合法性，對被告人提出的排除申請不予采納。④這更典型地說明司法實踐中對非法證據排除功能側重于“虛偽排除”的事實。

(四)從制度設計的理念看

從非法證據排除制度引進的背景、制度設計的內容及其運行效果，可以觀察到該制度設計的基本理念，也就是制度設計者期望該制度輸出的最重要的功能，并且，該功能的輸出必須與整個刑事訴訟制度整體的功能協調一致。刑事訴訟制度整體的功能包括“犯罪追訴”和“人權保障”兩個方面，“犯罪追訴”又可以具體為兩個標準即“不枉”與“不縱”。這樣，刑事訴訟的制度價值目標可以概括為“不枉”“不縱”與“不侵權”。

一方面，我們在制度設計的應然理念上已經能夠有限度地接受“不枉”優先于“不縱”，因為一般而言錯誤地將無辜者定罪的后果，要比錯誤地使有罪者逃脫定罪更加令人不能接受。錯誤定罪在原有的犯罪損失的基礎上，又增加了冤案的損失，而有罪者逃脫定罪則并不存在這種新增損失。因此，非法證據排除制度才竭力防止因為非法取證所導致的虛假證據進入定罪證據體系。但之所以說是“有限度地接受”，是因為實踐當中，“不枉”優于“不縱”的制度理念也并非能夠得到順利貫徹。那些冤案在被揭露之前的“留有余地”的判決就是明證。在司法者看來，尤其在死刑案件中，“留有余地”的判決，既能滿足對“命案”這類嚴重犯罪的追訴需要，也可以為證據不足留下回旋余地，避免死刑誤判的無法挽回。

另一方面，我們的立法和司法的實際理念在面對“不縱”與“不侵權”的取舍時，潛意識中還是傾向于前者。尤其是當非法證據排除所要排除的是“真實”的證據，而排除理由僅僅因為侵犯了被告人的程序權利時，立法者和司法者都會面臨猶豫。這種猶豫體現在立法中就是“瑕疵證據”補正的寬松，而體現在司法上就是非法證據排除的高標準。

二、“正當程序”：制度功能的應然定位

毋庸置疑，通過非法方式取得的證據，可能存在一定的虛假性，典型的如“刑訊逼供”可能導致的“屈打成招”，“非法搜查”無法排除“栽贓陷害”，這也是古往今來為什么國家都要或多或少地設置取證的法定規則的一個基本動因。因此，通過將由于非法取證可能導致的虛偽證據排除在定罪證據體系之外，可以最大限度地減少由于取證本身的不合法所帶來的虛假證據，從而防止冤假錯案的發生。在這個意義上，將“虛偽排除”作為非法證據排除制度的基本功能之一具有其合理性，在“不枉”的意義上，它保證了最低限度的實體正義。但將“虛偽排除”作為非法證據排除制度的核心功能，容易導致的一個直接后果就是縮減了非法證據排除的其他功能產出，如“人權保障”“違法遏制”等功能。“虛偽排除”意味著“真實”就不需要排除，即使該證據是違法獲得的，這樣的邏輯結果致使違法取證行為得不到遏制，不利于被追訴者人權的保障。換言之，“虛偽排除”保證了最低限度的實體正義，但也僅僅是最低限度而已，并沒有實現應有制度功能的產出最大化。

正如上述，刑事訴訟制度的整體功能在于實現“犯罪追訴”與“人權保障”的價值平衡，既要保證“不枉”“不縱”，還要保證“不侵權”。刑事訴訟的取證規則同樣服從這一整體的制度目標，既要滿足“犯罪追訴”的需要，同時也要最大限度地實現“人權保障”。非法證據排除制度是從反面保障刑事取證規則功能的順利實現，這樣，其制度功能就不能僅僅滿足于實現“不枉”，還必須兼顧“不縱”，更重要的是還必須實現對人權的保障。刑事取證規則的本質就在于，在國家和公民之間實現犯罪證明責任的平衡負擔。所謂取證規則中的“正當程序”，是指國家為了實現犯罪追訴的目標，在對犯罪嫌疑人、被告人實施強制，或者責令犯罪嫌疑人、被告人配合取證時，必須嚴格遵循公平負擔的原則，在程序上保障犯罪追訴的必要性和公民基本權利受限制的必要性之間的平衡。如果違背了這一公平負擔，則破壞了正當程序，所獲得的證據應當予以排除。因此，非法證據排除制度的核心功能應當定位為維護刑事訴訟的“正當程序”。只有將制度核心功能定位為維護“正當程序”，才能實現非法證據排除應有諸項功能的最大化產出。

(一)“正當程序”能夠保障“虛偽排除”

“正當程序”以實現“程序正義”為直接目的，但“程序正義”的實現，有助于最大限度地實現“實體正義”，尤其在保證“不枉”的層面更是如此。嚴格遵守取證程序，可以最大限度地防止刑訊逼供可能導致的虛假口供，也可以防止由于違反法定程序可能導致的在收集物證、書證等實物證據時產生故意或者非故意的虛假。“正當程序”在保障“虛偽排除”的實現時，只注重取證行為是否違反法定程序，違反法定程序的就推定為“虛偽”，而不再衡量該證據是否能夠與其他證據“相互印證”，這樣即可進一步防止將那些表面上能夠與其他證據“相互印證”，從而具有“真實性”，但實際上違背取證規則的證據進入到定罪證據體系中。比如，通過刑訊逼供獲得的，能夠與其他證據相互印證，甚至是能夠與隱秘的證據相互印證，從而具有高度真實性的“口供”。這樣的“口供”往往是檢驗非法證據排除的“試金石”。

(二)“正當程序”優于“遏制違法”

“遏制違法”，又稱為“嚇阻效果”說，是美國非法證據排除規則功能的主流觀點。它認為由于法院將排除違法搜索所得之證據，使得執法人員進行搜索扣押之前，必三思而后依法行之，否則白忙一場，空自浪費時間與人力，如此則違法自然減少。換言之，即以排除法則祛除執法人員進行違法行為之“誘因”。美國最高法院在1974年的United States v.Calandra一案中宣稱：“排除法則之首要目的在于嚇阻未來警察之不法行為，并借此達成保障人民于美國憲法第四修正案下免受無理搜索與扣押之權利。”⑤“遏制違法”也是我國非法證據排除確立的初衷之一，即對實踐中頻繁發生的刑訊逼供現象的遏制。

可以肯定，非法證據排除對嚇阻警察將來的違法行為具有一定的效果，畢竟警察也不愿意在耗費時間和精力獲得證據之后，僅僅因為取證的違法性而被排除，沒有實際效果。有學者的實證研究也支持這一理論。如美國學者研究了在Mapp案判決前后，巴爾的摩及水牛兩市的逮捕比例數字有很大差別，Mapp案判決之后，有急劇減少的現象。⑥但也有學者的實證研究認為，通過排除非法證據來“遏制違法”，效果并不十分理想。如美國芝加哥大學法學教授Dallin Oaks通過研究芝加哥法院在審理賭博、販毒、武器等三類案件時適用非法證據排除規則，但違法搜索仍然屢見不鮮。⑦我國學者的研究也表明，非法證據排除規則在司法實踐中具有一定的威懾效果，但效果有限，尤其是隨著偵查機關對口供排除規則的進一步了解，威懾效果更趨于下降。[7]

具體到我國而言，依靠非法證據排除制度來實現“遏制違法”的目的，其效果更值得擔憂。原因在于由于我國目前的非法證據排除的非嚴格性，更由于即使某些非法證據被排除之后，其不利后果也很難落實到具體實施非法取證的偵查辦案人員。即使在極端個別的案件中，辦案人員構成刑訊逼供罪被判刑，也并非由于非法證據排除規則產生的功效。所以在目前情況下，以“遏制違法”作為非法證據排除規則的核心功能并不會取得理想效果。

以“正當程序”作為非法證據排除的核心功能則可以避開是否足以“遏制違法”的爭議。“遏制違法”應當只作為非法證據排除制度的附屬功能，換言之，能夠嚇阻一部分警察的違法行為當然十分理想，但如果未能嚇阻警察的違法行為，通過堅守“正當程序”原則，將違反程序的證據排除掉，也會實現對被侵權者的救濟功能，這也實現了程序公正的基本價值。

(三)“正當程序”能夠兼容“司法廉潔”

美國法院在首次確立非法證據排除規則的Weeks一案中，就明白宣示其采納排除規則的理由在于：“此種由執法人員使用非法方式扣押證據之趨勢不應自法院的判決中獲得承認。法院及其人員將犯罪者繩之以法的努力，不得借助于犧牲美國憲法第四修正案原則的方式，否則就等于司法機關縱然不是公開違法，也肯定存在明顯的疏忽所為的憲法禁止行為。”⑧最高法院認為司法機關應該作為公平正義的象征，不應當與執法機構“同流合污”，對于違法獲得的證據，法院應當站在中立的第三人立場，拒絕“收買贓物”。否則一方面要求人們必須守法，另一方面法院卻支持公務人員違法，豈非自相矛盾？人們如果因為非法證據而被判刑，其內心也必然不服。另外，法院采納非法證據，不僅在個案中放縱了執法人員的違法，而且也會間接鼓勵其將來的違法行為。在這個意義上，“司法廉潔”與“遏制違法”實際上是一個問題的兩個方面。

不可否認，“司法廉潔”是非法證據排除希望維護的價值之一，但“司法廉潔”也無法獨立成為非法證據排除的核心功能，不應當成為該制度的基礎。尤其在犯罪率節節攀升的今天，一味以司法機關的“潔身自好”，不僅不能將犯罪者繩之以法，反而將重要證據排除，使其逍遙法外，這也難以獲得公眾對“司法廉潔”的認同。因此，美國最高法院在Stone V.Powell一案中指出：“雖然本院判決經常引用‘司法廉潔之必須’，但在特定場合決定是否適用排除規則時，其扮演的角色很有限，我們當然要保持司法程序的廉潔，但在排除具有高度價值的證據時，此一關切所具有的分量甚為有限。”⑨

我國的情形就更加突出。在我國傳統中，相比司法的程序正義，人們對司法機關實現實體正義更為期待，“司法廉潔”的內容也包含著“不枉不縱”的二元平衡，如果由于排除了重要的非法證據而使罪犯逍遙法外，恐不符合人們對“司法廉潔”的一般觀念。所以，用“司法廉潔”來解釋非法證據排除的核心功能，其可接受性不如“正當程序”。反過來，“正當程序”本身則可以兼容“司法廉潔”的基本要義。維護了訴訟程序的正當性，自然就直接體現了“司法廉潔”。而且，維護程序的正當性，由于平衡了“人權保障”和“犯罪追訴”兩方面的功能，也更容易被社會普遍觀念所接受。

(四)“正當程序”能夠平衡“人權保障”與“犯罪追訴”

“人權保障”毋庸置疑是非法證據排除規則的一項基本功能。人權保障的對象既包括確定或者可能的無辜者，也包括確定或者可能的有罪者。就保障無辜者的人權而言，由非法證據排除規則所包含的“虛偽排除”功能，可以保障無辜者免于因為刑訊逼供所獲得的有罪證據而被錯誤定罪，這直接體現了非法證據排除的實體性人權保障功能。而在沒有足夠犯罪嫌疑的情況下，任何人都應當被推定為無辜，從而都不應當受到非法的搜查、逮捕或者其他的強制措施，以保證確定或者可能的無辜者享有充分的自由和隱私權利。在沒有足夠嫌疑和法定手續的情況下，由非法的搜查、逮捕等獲得的證據應當被排除，這體現了非法證據排除對無辜者的程序性人權保障功能。

對于確定或者可能的有罪者，非法證據排除同樣具有人權保障功能。犯罪嫌疑人、被告人免受酷刑等非人道待遇不僅僅是為了保證口供的真實性，更重要的還是要保證，即使是有確鑿證據證明有罪的被告人，也應當享有基本的人道待遇，不能在法定的刑罰之外再承受額外的處罰。這就是為什么非法獲得的即使是“真實的”口供，也不應當被采納的理由。從程序權利保障角度看，在沒有足夠嫌疑和法定手續的情況下的非法搜查和逮捕，即使僥幸獲得了有罪的實物證據，也應當被排除。其目的一方面在于盡量威懾警察今后不再做出類似行為，另一方面也在于對被侵權者的救濟。這也符合“任何人不應從其錯誤行為中獲利”的基本正義。

但是同樣，“人權保障”也不應當成為非法證據排除諸項功能的終極標尺。非法證據排除制度在防范來自偵查人員的“機會主義行為”的同時，也需要防范來自被追訴者的“機會主義行為”。亦即非法證據排除制度并非要成為犯罪者掩藏犯罪證據的“保護傘”。誠如有人對非法證據排除制度提出的批評：“排除非法證據不構成對犯錯誤的警察的任何懲罰，但它可能，而且極有可能使犯有罪行的被告人逃避懲罰，它剝奪了社會對違法者進行懲治的權利，它保護了那些已經被發現有罪證據的人，但對于遭受非法搜查的無罪受害人卻不能提供任何保護。”⑩這種批評雖然有失偏頗，但如果一味偏向于人權保障，而不注意與“犯罪追訴”的必要平衡，就極有可能使得非法證據排除真的成為犯罪者用以逃避懲罰的工具。因此，非法證據排除制度功能定位也必須考慮“人權保障”和“犯罪追訴”的平衡。

以“正當程序”為核心即可最大限度地實現這種功能平衡。現代非法證據排除制度已經發展出諸多的例外，如“善意的例外”“最終的必然發現的例外”“在國外取得證據的例外”“個人搜查的例外”“用以反駁被告人的例外”等。[8]“正當程序”的功能定位要求司法者在衡量是否進行非法證據排除時，要考慮警察違法的程度，尤其要考慮警察違法屬于實質違法還是形式違法，防止將警察在實質上并未侵犯被追訴者權利而只是在形式上不完善的情形作為非法證據予以排除。這種理念在我國的立法上就體現為“非法證據”與“瑕疵證據”的區分，“瑕疵證據”的本質就是雖然形式上表現為侵權但實質上并未侵權的證據。將非法證據排除的核心功能定位為“正當程序”，可以防止該制度過分偏重于“保護人權”，而導致自身成為犯罪人掩蓋有罪證據的“保護傘”。

三、實然與應然的差距形成的原因

非法證據排除制度的功能定位在實然和應然方面的差距，究其原因在于，實然的制度功能定位能夠與現行的利益觀念、訴訟結構和立法技術特征構成相適應的耦合狀態，而應然的制度功能定位則與此構成沖突，因此需要改進才能調諧。

(一)與利益觀念的耦合與沖突

“虛偽排除”本質上是對實體正義的追求，其體現的是實體正義中“不枉”的一個方面，雖然“不枉”也直接體現了對被追訴者人權的保障，但在中國的具體語境下，還是為了體現犯罪追訴的準確性，而犯罪追訴從本質上又是國家利益的體現，所以最終仍然可以歸結到對國家利益的維護。更不必說“虛偽排除”的反對解釋即為“不虛偽的，即使違法也不排除”，這種反對解釋更體現了“追訴優先”的國家本位主義特征。

“正當程序”本質上則是對程序正義的追求，其體現的是在犯罪追訴中，國家和公民應當公正地進行證明責任的分配，以及公民應當在何種限度內可以被強制要求提供證據或者其人身自由和隱私自由受到相關約束的問題。“正當程序”雖然旨在實現“人權保障”和“犯罪追訴”的平衡，但在與其他相關制度的分工中，很顯然非法證據排除側重于對“人權保障”的成分更多一些。換言之，“正當程序”在價值上更注重對公民權利的保護。所以從根本上說，“虛偽排除”與“正當程序”的定位之爭，本質是“國家利益”和“公民權利”何者更應當優先的問題。

在我國的非法證據排除的制度實踐中，之所以自覺不自覺地將制度功能定位側重于“虛偽排除”，從理念根源上仍然是“國家利益”優先于“公民權利”的傳統理念決定的。“國家利益”優先則必然意味著“犯罪追訴”優先。因此，我們在進行利益衡量時，雖然在兩類“可能違背實體正義”的錯誤之間，我們已經有限度的認可“不枉”應當優先于“不縱”，但在面對“違背實體正義”的錯誤與“違背程序正義”的錯誤之間，尤其在“不縱”和“不侵權”之間進行選擇時，還是會不自覺地傾向于“不縱”。這也就可以解釋我們在對非法證據排除進行立法設計和司法適用時，總是盡可能地減少或者限定該制度的適用范圍和頻率，提高該制度適用的門檻。尤其能夠直接體現這種利益觀念選擇邏輯的是我們在司法政策層面的“維穩”和“維權”之爭。犯罪是對穩定最大的破壞因素，因此“維穩”政策的必然邏輯后果就是“犯罪追訴”優先，在此政策導向之下，體現“維權”價值的非法證據排除也只能最低限度地滿足于“虛偽排除”，防止造成冤假錯案反過來破壞“維穩”，而不可能側重于強調“正當程序”來滿足“維權”要求。

與此相關聯的另一層次的問題是，當面對可能的“放縱犯罪”錯誤與侵犯被追訴者程序權利的錯誤時，司法者面臨的決策風險也不同。司法者如果因為排除掉“真實但非法”的關鍵證據因而可能導致無罪判決，正如陳瑞華教授所言：“如果法官判無罪，首先要匯報給庭長、分管的院長，要報告審判委員會開會，全法院里面看這個法官的眼神都是懷疑的，‘是不是進行權錢交易了?’公安、檢察機關不同意，法官還得去跟他們解釋，還得跟政法委匯報去。反過來，判有罪有多容易?法官一個人就說了算，沒人管他。可以這么說：一個法官判有罪，是一馬平川，沒有任何障礙，沒有任何職業風險；一個法官要去判無罪，會經歷體制上的多重困難。從人性的角度，你說他本能地會宣告有罪還是無罪？”[9]

基于對兩類錯誤不同的利益衡量和決策風險，非法證據排除的制度設計和適用理念，只能滿足于該制度最低限度的實體正義功能即“虛偽排除”，只能盡量縮小其適用范圍和適用頻率，提高其適用的門檻，而不愿意全面拓寬其程序權利保護的“正當程序”功能。前者與利益觀念是耦合的，而后者則是相互沖突的。

(二)與訴訟結構的耦合與沖突

與利益觀念的國家本位主義相適應，我國的刑事訴訟結構表現為一種典型的“線性結構”，即公檢法機關在處理刑事案件中是一種流水線式的作業，是一種“偵查中心主義”的模式。案件的實體真實最重要的是在偵查階段來發現，而檢察機關則是對這種實體真實的進一步檢驗，案件到了法院只是對檢察機關檢驗結果進行的確認而已。在這種“線性”的訴訟結構之下，法院的獨立和中立地位難以得到保證。在公檢法三機關流水作業的線性訴訟模式中，后一機構對案件處理決定所做的實質性變更，直接決定了前一機構所做決定的“正確性”。比如檢察機關的不批捕或者不起訴往往構成對公安偵查工作的否定。同樣，法院的非法證據排除更直接體現了對公安和檢察工作的否定。根據考核辦法，這種“否定”將會使辦案人員的切身利益比如評優、升遷等受到直接的影響。更嚴重的是，如果法院排除了案件定罪的核心證據，將會使整個案件的公訴失敗，而被告人無罪就將申請國家賠償，那就意味著公安、檢察機關要承擔國家賠償責任。基于我國公檢法長期“重復博弈”形成的“默契合作”來看，無論是辦案單位之間，還是長期從事刑事審判的法官和公訴人與刑事警察之間，都已經形成了密切的合作關系。因此，實踐當中檢察機關可以對法院在量刑輕重方面，甚至在改變罪名方面都予以默認，幾乎從來不加抗辯；但如果法院作出了無罪判決，卻會擊穿檢察院的“容忍底線”。尤其是法院以侵犯被告人的程序權利為理由，排除“真實的”關鍵性定罪證據而導致的無罪判決，更不能被控訴機關和被害人所接受。因此，法院只能選擇謹守最低限度的“虛偽排除”作為非法證據排除的功能定位。

與訴訟結構的“偵查中心主義”相適應，在證據形式上我國形成的是“口供中心主義”，其他證據主要用來印證“口供”的真實性。因此，非法證據排除也主要是用來排除可能的虛假口供。如果有其他證據印證口供的真實性，則很難被排除，更不必說排除口供導致不能定罪的結果發生。

伴隨“偵查中心主義”的則是“案件筆錄中心主義”[10]，偵查機關的卷宗成為是否定罪的終極依據，而警察和證人的出庭則成為例外。在這種證據模式之下，程序公正的意義難以得到體現，由此法院也只能選擇“虛偽排除”來作為非法證據排除最低限度的目標。

(三)與立法技術的耦合與沖突

“口供中心主義”的形成與我國的刑事立法技術直接相關。從刑事實體法的立法技術看，我國長期形成的是一種“主觀主義”的立法模式，注重對犯罪主觀性要件的證明，用行為來佐證意思。[11]在這種立法思想指導下，必然衍生出對口供的嚴重依賴。從刑事程序法的立法技術看，則表現為取證規則的非嚴格性，以彈性的“標準”取代嚴格的“規則”。比如“刑訊逼供”“疲勞審訊”等的彈性標準即是適例。在彈性標準之下，偵查機關更容易行使自由裁量權，對“非法”進行限縮解釋從而予以規避。這種立法模式更加不利于對被追訴人程序權利的保護，因此以維護“正當程序”為核心的非法證據排除很難實現。在實體立法的“主觀主義”和程序立法的彈性標準下，非法證據排除也就僅僅能夠滿足“虛偽排除”的最低限度功能了。

四、制度功能從實然到應然的轉型路徑

“虛偽排除”作為我國非法證據排除的實然功能定位，其缺陷在于功能的單一性，與其他功能相沖突，影響了整體功能的產出。由于其與我國長期以來形成的利益觀念、訴訟結構、立法技術特征能夠相互耦合，其存在有合理的一面，但隨著社會的發展，其不適應性也日漸顯現，所以有必要推動制度的功能定位向維護“正當程序”的應然轉向，實現轉向的條件也應當滿足與利益觀念、訴訟結構、立法技術特征的相互耦合。

(一)利益觀念的轉向

利益觀念的轉型是系統中所有要素轉型的關鍵，也是其他要素轉型的前提。我國社會正在逐步從利益的國家本位主義向國家利益與公民利益相均衡的方向發展。非法證據排除制度本身就是公民權利觀念得以提升的產物，“虛偽排除”也是出于對冤假錯案的防范，這也直接體現了對公民權利的保障。但僅僅滿足于從實體上保障“不枉”是遠遠不夠的，程序公正的維護對于公民利益的保護，對于防范國家權力的濫用具有更加根本的意義。“犯罪追訴”當然是很重要的價值，打擊犯罪也符合所有人的利益，但隨著冤假錯案的不斷曝光，人們對公權力濫用的警惕已經超過因為警察違法而使犯罪得不到追究的敏感。“打擊犯罪，維護治安”固然重要，但公權力的濫用才是最值得防范的，來自公權力的侵害，比來自犯罪嫌疑人的侵害更讓公民無力防范，所以必須對公權力給予更大的約束。在此情況下，就有必要也有可能使非法證據排除的制度功能從最低限度的“虛偽排除”提升到更為全面的對犯罪人程序權利的全面保護。“正當程序”的利益觀念基礎正在形成。

(二)審判中心主義的轉向

刑事訴訟的結構正在從流水線型的“偵查中心主義”向三角結構的“審判中心主義”轉型。這也有助于非法證據排除制度功能的轉型。在審判中心主義的訴訟結構中，法院居于更加獨立和中立的地位，相對于控辯雙方，尤其相對于控方，利益上更加超脫，同時也更具有權威性。法院在排除非法證據時面臨的壓力和風險更小，也就更有激勵嚴格對待被告人程序權利的保護。在這種訴訟結構中，法院對于辯方程序權利的保障可以發揮更多的作用，而不僅僅是最低限度的“虛偽排除”。

(三)立法技術的轉型

從刑事實體法的角度看，應當改變主觀主義的立法思路。雖然刑法主觀主義有利于擴大對犯罪的控制范圍，對于有犯罪意圖但未實行的，或者出于犯罪意圖而實施的某些客觀上沒有危害性的行為可以納入犯罪處理，有利于社會安全，但刑法主觀主義的立法思路容易導致對口供的過度依賴。因此有必要從刑法主觀主義向客觀主義轉型，也就在一定意義上減少了非法收集口供的激勵。

從刑事程序法的角度看，應當提高刑事取證規則的明確性和強制性，減少辯方證明非法取證的困難。比如“沉默權”的賦予，違反沉默權告知程序的取證視為非法；對控方取證除了設置明確的要求外，應當設定“不利推定”原則，即對控方未能證明的某些事項，直接作出對控方不利的推定。比如“被告人庭前供述的非自愿性推定”“對不在羈押場所的被告人口供的違法性推定”“對不出庭的控方證人證言的不利推定”“禁止將《情況說明》作為取證合法的證據使用”等。這些取證規則可以有效地平衡控方與辯方在證明非法取證方面的行動能力，有利于對控方取證合法性的嚴格約束和判定，也有利于對被告人程序權利的保護。這樣的立法技術就有利于實現非法證據排除從“虛偽排除”向維護“正當程序”的功能定位轉型。

注釋：

①Omnibus Crime Act 1968,18 U.S.C.§3501.

②參見日本最高裁判所判例昭和23年7月19日《刑事判例集》2卷8號，第944頁。

③有學者經抽樣調查發現，實踐中瑕疵證據比例很高，可達70%以上，但被要求補正的很少，僅占被調查的7.5%。另外，被要求補正的瑕疵證據中，重新制作的占31.8%，《情況說明》占68.2%，補正后被采納的占93.2%。參見：胡忠惠，徐志濤.刑事瑕疵證據補救的實證觀察[J].北方法學,2015(2).

④參見安徽省鳳臺縣人民法院(2014)鳳刑初字第00349號刑事判決書。

⑤United States v.Calandra.414.U.S.338(1974).

⑥Canon, Is the Exclusionary Rule in Failing Health? Some New Data and a Plea Against a Precipitous Conclusion, 62 Ky.L.J.681, 704-705 (1974).

⑦Oaks Dallin.Studying the Exclusionary Rule in Search and Seizure, 37 U.Chi.L.Rev.665(1970).

⑧232 U.S.383, 58 L.Ed 653, 655-656(1914).

⑨Stone v.Powell.428 U.S.465(1976).

⑩Irvine v.Califomia.347 U.S.128.136(1954).

[1]閆召華.“名禁實允”與“雖令不行”：非法證據排除難研究[J].法律與社會發展,2014(2).

[2]〔日〕西原春夫.日本刑事法的形成與特色[M].北京：法律出版社，1997：169.

[3]戴福康.對刑事訴訟證據質和量的探討[J].法學研究,1988(4).

[4]申夫,石英.刑事訴訟中“瑕疵證據”的法律效力探討[J].法學評論,1998(5).

[5]房保國.現實已經發生：論我國地方性刑事證據規則[J].政法論壇,2007(3).

[6]龍宗智.我國非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題[J].政法論壇,2013(5).

[7]王彪.非法口供排除規則威懾效果實證分析[J].河北法學,2015(1)

[8]楊宇冠.非法證據排除規則的例外[J].比較法研究,2003(3).

[9]段文.法院為什么不敢做無罪判決？[J].鳳凰周刊,2015(9).

[10]陳瑞華.案件筆錄中心主義：對中國刑事審判方式的重新思考[J].法學研究,2006(4).

[11]周光權.刑法客觀主義與非法證據排除[J].人民檢察,2013(1).

(責任編輯劉成賀)

TheIntrospectionoftheFunctionalOrientationoftheIllegalEvidenceExclusionSystem

LEI Zhen-bin

(School of Law, Ludong University, Yantai, Shandong 264025,China)

Although the illegal evidence exclusion rule has been officially established in our country, the function location of the system has not reach a consensus in the theory and judicial practice, which affects the legislative design of the system and the effect of the judicial application.At present, “false exclusion” is still a reality location of this system’s function. Although the location adapts to the interests of the criminal lawsuit, action structure and legislation technology of our country, it does not conform to the development direction of criminal litigation in the future.In order to maximize the function of the illegal evidence exclusion, we shall achieve the transformation from “false exclusion” to “due process”.

illegal evidence exclusion; false exclusion; due process

2017-05-28

山東省高校人文社科項目“非法證據排除制度績效實證研究”(J13WH51)

雷振斌(1972—)，男，山西平遙人，法學博士，魯東大學法學院講師，研究方向：刑事訴訟法學，法律社會學。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2017.05.012

D925.213

A

1008-3715(2017)05-0049-08