地方立法之參考依據探析

蔣元文

地方立法是國家立法的重要組成部分，其立法依據除了國家法律外，還有一個重要來源就是參考依據，這是目前地方立法中比較重要的材料，包括地方性法規、行政規章的修改。在此，筆者以某市人大常委會一審的《食品生產加工小作坊和食品攤販管理條例（草案）》（以下簡稱《條例（草案）》）為例，進行研究分析。

一、參考依據的概況

就《條例（草案）》而言，共六章六十三條，其中有參考依據的四十四條（同時包括部分立法依據），占總法條的69.8%。

參考的內容：一是國家法律，如中華人民共和國食品安全法；

二是國家部委規章，如國家食品藥品監督管理總局制定的《食品生產許可管理辦法》《食品經營許可管理辦法》《食品召回管理辦法》；

三是外地的地方性法規，如《江蘇省食品生產加工小作坊和食品攤販管理條例》《廣東省食品生產加工小作坊和食品攤販管理條例》《陜西省食品生產加工小作坊小餐飲及攤販管理條例》《河北省食品生產加工小作坊小餐飲小攤點管理條例》。這個參考占的比例比較大，共有30條，占47.6%，接近一半；

四是本地的地方性法規，如《某某市安全生產條例》《某某市市容環境衛生管理條例》《某某市未成年人保護條例》；

五是本地的政府規章等，如《某某市食品安全管理辦法》《某某市食品安全責任追究暫行規定》（系某市政府辦公廳文件）。

就地方立法而言，除《條例（草案）》涉及列舉的參考依據外，還有諸如國家層面的行政法規、規劃、意見、通知、領導講話等；有的還有國外比如韓國及我國臺灣地區的法律等；有的還有副省級城市、計劃單列市的地方性法規、行政規章，以及本地的規劃、意見、通知，等等。

二、對參考依據的探討

有比較才有鑒別。參考依據作為地方立法的重要來源，在實踐中運用比較普遍，也比較廣泛，是一個值得探討的重要問題。

現行的參考，只要地方立法能夠找到的資料，都作為依據，這是不恰當的。比如有的把國家部委對某項工作的試點意見，也作為制定某項法規制度性的規定，是有待實踐檢驗的，也是不嚴肅、不慎重的。因此，對參考的范圍、內容等進行規范，是非常必要的。同時，也是提高地方立法質量的重要內容。

一般而言，地方立法可以將行政法規、國家部委行政規章，以及規范性文件作為參考。對法律不宜作參考依據，可以直接作為立法依據來用，地方立法一定要始終不渝堅持法制統一的原則，這是做好地方立法必須把握的底線。

對本地的行政規章、政府規范性文件也可以作為立法參考依據，有的可以上升到地方性法規。而地方性法規有明確規定的，則不宜互相轉抄、重復立法，沒有的直接明確就可以了，沒必要作為參考。

對省區市制定的地方性法規和行政規章，哪些可參考、哪些不參考，現行的做法沒有一個統一的標準，也沒有規律和特點可遵循。有的是媒體宣傳報道比較好的，值得學習借鑒；有的是對相關規定感興趣，可以作為依據的；有的是率先出臺已經成型，拿來改下即可用的；有的是對己有利的就參考，不利的就不參考，等等。外地的地方性法規、行政規章在本地立法中的作用非常重要，是地方立法依據的一個重要來源，并且在地方立法中的運用也比較多，也容易在立法中形成共識，一般沒有不同意見，原因是別人都是這樣規定的，我們也可以這樣做。問題在于參考的內容一定要結合本地實際，比如處罰性規定，經濟發展水平不同，內陸和沿海地區的差距是比較大的，盲目參考、為我所用是不合適的，也容易使制定的地方性法規、行政規章“水土不服”。因此，筆者認為，參考比較要分類進行，特別要注意可比性、科學性、系統性。比如：沿海地區、東部地區、中部地區、西部地區間參考比較；內陸地區、直轄市、周邊省區市間參考比較；全國各省區市間參考比較，等等。同時，參考的內容要重點把握在立法的思路、原則、方法等技術性規范上，操作性規定一定要慎重、一定要因地制宜。

對于國外、境外的法律，一般不應作為參考，尤其是不要進入立法草案依據及說明對照表中，如有必要可作相關背景資料，供參閱。理由是政治體制、經濟發展等情況不同，沒有可比性。

對于全國有共性的問題，就沒必要進行地方立法，也沒必要省區市間互相照抄照搬，則可通過建議全國人大或國務院及其相關部委在總結地方立法經驗的基礎上，制定或修改法律、行政法規、規章來進行規范。

同時，還要注意糾正凡地方立法都要找到依據的習慣思維，盡量避免小法抄大法、本地抄外地的情況，堅持問題導向，堅持法律的精神和原則，精簡法條，切實增強地方立法的創制性、針對性、可操作性，真正做到有效管用。

（作者系重慶市人大常委會研究室副主任、市人大制度研究會副秘書長）