第三方主體參與法案起草工作的審視

李小紅

民主性與專業性在立法中如何兼得是第三方主體參與法案起草背后的最大問題。如果立法機關在挑選參與起草的專家人選時，能做到以專業能力、法學素養為要，并且時間得到保證，第三方主體的起草也僅限于起草，在整個立法程序中可以進行解釋、論辯但并不運用權威或優勢條件去推動自身理論入法，這可能會使第三方主體的立法起草狀態達到最優。

隨著立法法對地方立法權限的調整，各地方立法主體的立法能力不斷提升，立法程序不斷優化。如在《南京市住宅物業管理條例》的制定過程中，南京市人大通過媒體發布了《南京市地方性法規起草招標公告》，首次采用公開招標的方式委托第三方起草，據稱這是“南京人大歷史上的第一次，在全國范圍內也沒有先例可循”。在地方立法的實踐中，參與的主體數量龐大，但歸類而言，參與地方人大立法活動的主體主要為三類，即立法者、立法工作人員、第三方參與主體。正如學者所分析的，“第三方參與主體在今后的立法活動中必將扮演更為重要的角色”，因此“探索委托第三方起草法律法規草案，已經成為完善我國立法機制的方向之一”[1]。下文即圍繞第三方主體參與法案起草工作的實踐狀況，審視以法學類專家學者為主的第三方主體作為法案起草者可能存在的問題，以期更好地發揮第三方主體在立法中的作用，對立法機制的完善有所推動。

一、第三方主體參與法案起草工作的實踐狀況

法案起草是立法工作中的重要環節，一部被立法機關列入立法計劃的法案，很多基本的內容在立法起草過程中，伴隨著持續開展的論證工作即已定型。一旦法案起草完成，在立法審議與表決程序中，法案的通過是極為容易的。

我國法案起草的慣常實踐做法是由業務關聯或主管部門負責組織起草。負責組織起草者的起草操作模式有兩種可能，一是組織專家學者等第三方主體一起參與起草，一是組織機關工作人員負責起草。法律位階的法案起草因為涉及面比較廣，利益沖突較大，多為前一種，比如勞動法由勞動部負責牽頭組織人員起草，人口與計劃生育法則由國家計劃生育委員會牽頭起草等等，而諸多的專家學者如關懷、湛中樂等都參與了起草工作。法規規章位階的法案起草，政府主管部門是主要起草主體。以地方性法規為例，有學者論及政府部門“起草的法規占到八九成，人大只占到一成左右，而其他主體基本不參與”“政府作為主體起草地方法規時，其起草班子成員主要是政府部門的工作人員，專家學者、行業組織或者其他組織的人員參與很少”[2]。在前一種模式中，盡管有法學學者身處其中，但起草的主導權在職能部門手中，參與者的選取和起草內容的取舍都由其主導，這就無法避免部門本位主義的弊端。而后一種模式中，在法治社會初創，法律總體上還是以管制為主要取向時，草案的起草由擅長管理工作的機關工作人員起草尚能應對。但隨著法律體系的精致化，法治理論的國際化以及立法內容的協商性背景的出現，機關工作人員起草法律草案的能力、資歷和人力等都無法再滿足現實需要。

人大作為中國的立法機關，是當然的立法起草負責機關，其對部門起草法律草案的立法弊端早有認識，立法機關在十多年前即指出要加強對法律起草工作的組織和領導。認為“有的法律草案是由主管部門起草，帶有較強的部門利益和局限性；有的法律的立項及草案起草缺乏事前的充分論證，一些重大問題缺少實踐經驗，客觀條件不夠成熟；有的法律草案涉及重大的體制改革和深層次問題，起草單位缺乏深入調查和全面把握，無力從全局上進行研究和提出帶有決策性的方案[3]”。為了改進法律草案起草工作，人大工作者也提出對重要的立法項目，應當實行立法工作者、實際工作者和專家學者三結合的起草模式，以求取長補短，集思廣益[4]。這種認識和努力體現出了新的法案起草景象，即人大“加強了自身的起草工作”。據統計“全國人大常委會工作機構和專門委員會起草的法律由七屆時的25%，提高到八屆時的33%，九屆時達到42%”[5]。就地方立法有研究者向我們揭示了另一種立法景象，即人大的立法起草權收回，促使人大的專職立法工作者，主要是法制工作委員會工作人員，在起草法案過程中事實上有著重要的影響。

從專家學者角度來看，大致從市場經濟在中國形成共識的上世紀九十年代初期開始，我國的立法草案起草模式就發生了大的變化，法案起草由過去國家機關全權負責，專家學者等被動參與有限論證，發展為法案草案外包格局，即立法機關或組織或委托或招標，為數不少的法案草案開始由科研院所中的法學專家學者等直接承擔起草任務。近幾年則出現了法學界主動起草的模式，即學術群體在捕捉到立法信息后開始自行起草，然后通過各種途徑，被立法機關相關人員獲知，在輿論和各種心理因素制約下，立法機關主動整合學術群體的草案內容，形成最后的法律草案。

當然，法學學者參與法案起草工作在實踐中更顯復雜。有學者曾從世界立法史的角度，歸納了法學學者與立法起草的關系，表現在三個方面。一是直接參加國家立法起草工作，如法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利刑法典均系由大學教授、第三方主體學者作為主力起草完成。二是法學家草擬法律草案學者稿，被國家立法主體確認，如1966年德意志聯邦共和國法學家聯合發布的《供選擇的刑法典草案》，后被法律采納了諸多內容；又如上世紀30年代美國法律協會的學者草擬了《模范刑法典》，后成為多個州的立法藍本。三是法學家的學說直接被國家賦予法律效力，這就是我們所熟悉的古羅馬的學說《引證法》[6]。在我國當下的立法體制中，可以存在和討論的類型主要是第一類，即法學專家直接參與立法起草工作。盡管僅此一類，但在實踐中，法學專家與立法起草的關系卻也表現出復雜的面相，這種復雜面相成因之一，即在于法學專家與立法起草的關系有時會表現為揉合了前述學者所歸納的第二、三類類型的成分。首先，有的法學專家系因受正式委托而參與法案起草，這時其起草行為已經具有了立法上的效力意義，比如全國人大常委會委托梁慧星、王利明等組織起草物權法草案建議稿即是此類。這是立法史上眾多法學專家參與起草法案文本的最典型形式。其次，有的法學學者則本著學術自由，自行起草“法律草案”，這種草案本質上是一種立法建議，與學者發表學術文章并無差異，所不同者，在于將其法學思想條文化表述而已，但不排除起草者有影響立法者的初衷和企圖。比如由中國國際私法學會起草的中華人民共和國國際私法示范法即聲明：示范法是學術性的，可供“立法、司法機關或其他從事涉外事務的政府部門以及法學院校、法學科研單位參考使用”[7]。再次，近年來還有一種立法起草官方、民間花開數朵的模式出現，幾乎每一個重要法案的起草都可見這一現象。應松年教授的研究組受托起草了中華人民共和國行政程序法（試擬稿），姜明安教授的研究組則出臺了民間版的行政程序法（試擬稿）；梁慧星教授和王利明教授的研究團隊受托起草物權法草案建議稿，張玉敏教授和徐國棟教授的研究團隊則貢獻了繼承法草案和綠色民法典草案的民間版本等等。

從起草法律草案和最終立法的關系來看，正常情況是立法機關有了立法動議，于是組織起草法案，起草結束，交付表決，通過者成為法律，未通過者，結束立法議程。但現實中，有的法律草案起草后，甚至會經過數次起草然而最后依然不能進入立法表決環節，最典型者莫過于民法典。1954年憲法通過后即開始第一次起草民法典，后因“反右”停止；1963年第二次起草，又因“四清”停止；1979年民法專家學者又一次被調集開始起草，歷時三年，四易其稿后，依然止步。1998年全國人大第四次會議任命了九人民法起草小組，中國的民法起草工作繼續前進，2002年草案起草完成，之后十多年內，中國民法典連誕生前的胎動都沒有，直到十八屆四中全會決定明確提出要加強重點領域立法，編纂民法典工作的大幕才再次拉開。這一定程度上反映出長期以來我國立法起草工作的隨意性，以及立法起草與立法本身之間關系的一種非規范性。這種非規范性的表現是多元的，最根本的原因即在于作為中國立法基本法的立法法中，對立法起草問題并沒有作任何規定。所以立法機關對于立法起草有時交由業務相關部門起草法案，有時由立法機關工作人員起草，有時交由科研院所起草，最后起草的草案就會出現部門利益制度化，民主性與專業性欠缺，理論有余、操作不足，缺少連續性等缺憾。

這其中多數人似乎認為由科研院所的專家學者起草為最優，可以兼顧民主、專業、中立。如有些學者所描述的：專家參與立法可保持自身的獨立性，能超脫于各方利益之外，保有學術良知和對社會負責的精神，公正地規制相關主體間的權利義務，具有代表性，能使民眾的訴求得以體現[8]。在筆者看來，另一研究者的分析顯然更有道理，即無論是部門起草、國家權力機關起草，還是“專家立法”“委托立法”，這多元的起草經驗或設想，重要的是納入制度化、規范化的軌道。“一條得到法制確認和保障的立法起跑線，也會督促立法者堅守應有的精神品質，為社會造就民主公正可操作性強的良法。”[9]在反思第四次民法典的起草工作時，曾有學者專門討論了起草班子的組織問題，最后開出的藥方之一即“應以人大常委會頒布法令的形式直接任命新的民法典起草委員會”[10]。普通民眾不是天使，公職人員不是天使，專家學者同樣也不是天使，一旦其參與到立法過程中，并且有力地主導了法的制定進程，他就成為一個權力者，所不同者其支配力是隱性而非顯性，是話語掌控權而非政權掌控權。如果沒有制度約束，所有權力的弊端在第三方主體這里并不能避免。

二、第三方主體參與法案起草工作的表面問題

第三方主體參與立法工作，存在的共性問題主要有各種立法活動從形式到內容參與者是被動的，參加的人選地域相對集中，從專業所屬到研究方向相對單一等，但所有問題在法案起草階段造成的影響將更大。因為如果在立法論證階段，其他主體的意見進入通道并未堵塞，但在起草階段則極有可能將其他主體直接架空。

在筆者看來，最大的問題是起草參與者構成單一。這首先表現為學者立法。表現為立法起草工作完全委托或交由科研院所起草。當法案起草出來后，審議的代議機關成員根本無法也無力展開審議，更遑論推翻，只能浮光掠影地走走過場，最后通過了事。事實上這是對法律制定的狹隘理解，立法是在為社會生活中的重要關系進行規則設置，學者所擅長的在于理論的把握與概括，在于立法技術的熟練與精準，但其對制度實踐操作性的把握并不必然優于法官，對制度可能引起的社會震蕩的警惕性并不必然高過政府官員，當然其對各種利益的感受也沒有所在階層者那么真實。所以立法起草專家成員的選擇要考慮地域和界別的代表性，一般來說起草小組成員至少應由一定比例的專家、法官、律師等構成。

其次表現為法學專家立法。起草的專家以法學專家為主，這一現象的心理基礎是以為法學專家是研究法、實踐法的，所以法的起草法學專家最適宜。法學專家在立法語言、技術、體系的把握上可能勝人一籌，但對社會關系的熟知程度和剖析深度則并不必然優于其他專家。其他專家也應參與其中，如社會學、政治學、管理學、心理學、行為學等方面的專家都可以考慮納入，至少可以成為顧問成員。只有法學專家起草的法案對社會多元情感的把握不能保證敏感度。

再次還表現為單一研究方向專家立法。參與起草法案的法學專家專業研究方向單一，制定民事法律，就請民法專家起草，制定刑事法律，就請刑法專家起草，如此，不同專業方向的專家學者就無法在立法起草中形成高度、整體的合力。以學者為例，研究不同問題的法學學者都有相應的專業特長，但某一方面研究精深，可能就意味著另一方面的探究不足，立法不同于學術研究，不是應該單純體現術業專攻的場域，而是應體現協同配合的工作。所以參與法案起草的法學學者即應注意專業配比，比如起草民法類草案，民法學學者自然應是主力，但相應的其他必要專業的學者也應在其中，否則所立之法極有可能與其他法律沖突。如果說只是立法論證，其他學者還可以通過其他平臺表明不同意見，校正立法過程中的這一問題，但在草案起草這一環節，因為相對的封閉性，往往有些法案直到生效，其他學者才能見到廬山真面目，此時再批評已經為時晚矣。

三、第三方主體參與法案起草工作的深層問題

民主性與專業性在立法中如何兼得是第三方主體參與法案起草背后的最大問題。2008年2月，太原市人大向專家招標起草《太原市文化產業促進條例（草案建議稿）》。對此，有論者指出“任何團體和個人都會有自身的私利，連政府部門都不能例外，高等院校、科研院所等自然更不會例外。當他們超然于利益之外時，他們可能充當著‘社會良心的角色；可一旦他們陷入利益的漩渦，他們對自身私利的眷顧和偏愛絲毫不會亞于政府部門”，從“過去立法政治家說了算，法學家說了不算；現在是法學家說了，政治家點頭了就算”，雖然立法工作進步不小，但本質上“忽略了更廣泛民意對于立法意見的自由表達”[11]。專家學者作為知識精英，對其參與立法存在的民主短腿問題，也有諸多學者作過分析。上世紀末，季衛東即指出立法程序中的民主主義原理和職業主義原理之間的張力問題[12]。新近又有一些研究者更通俗地論及：專家習慣于將利益和價值沖突轉化為法律技術來處理，從而可能過濾掉普通民眾的利益訴求；專家對社會實際情況缺乏實際的感受，從而可能偏離社會實際；專家的意見有可能限于自己所代表的階層之利益和意志。論者指出這種民主性與專業性的矛盾是專家參與立法的一個“固有矛盾”[13]。

作為第三方主體的專家學者在參與立法起草過程中專業性和民主性難道總是矛盾地存在嗎？這倒未必，當然，筆者也并不認為二者之間沒有任何矛盾，或者說第三方主體參與立法起草并不存在民主性缺位的問題。事實上立法起草過程中，專業性與民主性的排列組合關系是多樣的，如民主性與專業性沖突、民主性與專業性共在、民主性與專業性俱失等。如果慮及參與起草法案有第三方主體主導型、非第三方主體主導型等不同類型的話，民主性與專業性在一部法律草案中的幅度、比例等也會差別很大，這將使二者的組合關系更為復雜多元。

此外，從專業性角度來看，專家學者特別是法學學者參與立法，無疑是值得肯定的，較之于一般公眾與其他專業的學者，法學學者對法律語言、法律技術、法律體系的把握和運用無疑是最為熟稔的，這種專業能力對于立法自然是很重要的一種協助力量。但是我們也應該注意到，就對法律語言、法律技術、法律思維等的專有能力來說，絕不意味著在科研院所中從事學術研究和教學的法學學者是唯一擁有者。法官、律師群體中的不少杰出者的專業性素養并不弱于法學學者，甚至立法機關中長期從事立法工作的公務人員，其專業功底也相當扎實。事實上在不少地方的立法中人們對這些群體的依賴心理，是完全類同于對法學學者專業性的期待的，而且實務中有不少法案事實上也是交由這部分群體在起草。早在十幾年前，《重慶市物業管理條例》的起草，即系委托律師事務所完成的[14]，并且這種做法在山東、山西等地產生了示范效應，律師及律師事務所也漸生為一支重要的立法參與力量。

當然相較于律師，法學學者接受的起草委托數量依然還是最多的。很多的法案都以研究項目的形式交由一些科研院所的研究群體負責起草，如中國社會科學院法學研究所電子政務法研究課題組受委托起草中華人民共和國電子政務法，中國人民大學憲政與行政法治中心課題組則受委托起草中華人民共和國緊急狀態法等等。那么，這其中的原因僅僅是因為法學學者更專業嗎？顯然不是，當然還有其他的因素促使立法機關選擇法學學者作為起草者，其中最主要者即為其所處的社會地位，法學學者至少在形式上系中立的社會地位，這是律師、法官等群體所不具備的，而這恰好是一個立法參與者最應具備的品質。

值得認真追問的是，第三方主體能否作到環視多維訴求，彰顯立法中立性，其專業性能否達到兼顧民主性的境界。法學是人學，真正的法學專業性，一定是對各類人的利益進行綜合度量后，對平衡點的最精準靠近，越能更準確地把握這種利益平衡之度者，法學的專業性水平越高。倘如此，第三方主體的專業性與民主性并不沖突，反而能使民主得到最優的兼顧。但如下一些現象影響這種專業性與民主性最佳狀態的一致。首先是本職與兼職的兼顧。能參加法律草案起草的專家學者多為年富力強者，他們是社會的棟梁，單位的骨干，家庭的支柱。他們往往身兼數職，對法案起草能投入多少的專業性深入思考，是應該警惕的事。可想而知，因為事務繁雜，他們中的一些人不可避免會存在敷衍了事、應付交差的現象。這種情況下，則專業性和民主性必盡失。其次是責任者與行為者的分離。當法案的起草以項目形式交由相應的課題組承擔時，立法課題多由有資歷的教授、領導等牽頭獲取，這些人拿到課題后，又將相應研究任務切分，交由各個研究生或下屬分塊包干。下屬因為各自的本職工作不同，且參加項目獲益不均等原因，存在依賴責任者，不深入思考研究，敷衍了事現象；研究生的學術素養正在長成，其對問題的研究深度不足，掌握信息亦難全面，且多為二手資料，故最后的成稿極有可能是拼湊、抄襲之作，專業性和民主性只是隨機結果而難成必然結果。再次是應急性對專業性的淡化。在法案由立法機關主導進行時，邀請一部分第三方主體以民主主體之一分子參與立法，此時民主性或可保證，但專業性很難實現。因為這種情況下，立法機關工作人員事實上主導了草案起草的內容、節奏等各種相關事務，第三方主體多數為臨時性受邀請以開會的形式參與起草。這種場合下，第三方主體的觀點、意見多為未及深入思考的應急性觀點，其專業性的嚴密邏輯是很難保證的。

事實上，任何單一群體起草的法律草案都存在民主性缺失的問題，而不唯第三方主體，相比較而言，第三方主體不是最好的起草主體，但可能也是最不壞的法案起草者。如果立法機關在挑選參與起草的專家人選時，能做到以專業能力、法學素養為要，并且時間得到保證，第三方主體的起草也僅限于起草，在整個立法程序中可以進行解釋、論辯但并不運用權威或優勢條件去推動自身理論入法，這可能會使第三方主體的立法起草狀態達到最優。南京市人大在制定《南京市住宅物業管理條例》的過程中，可以說較好地兼顧了上述問題。首先，對委托第三方起草法規草案進行了有益的探索。通過招標后進行委托，改變了直接指定、協商式委托的封閉性和無比較性，能夠選擇較適宜的起草團隊。其次，人大對立法工作的組織協調、宏觀主導未缺位。本次立法的招標工作完成后，“南京市人大常委會專門成立了立法工作領導小組、專家顧問組和各區人大聯絡小組，明確由中標單位河海大學項目組主導，南京市人大常委會環資城建委和市政府相關部門協助開展前期調研和起草工作”[15]。這種立法格局是一種良性的、協作型的模式，第三方主導起草，但各方都不缺位。再次，在立法中民主性與專業性兼得。在委托專家起草的同時，本次地方立法還“召開各種座談會、開設網上意見征集平臺、組織代表開展網議直播”“對不同區域和類型的62個小區、1260位業主開展線下問卷調查，并同步向常委會全體組成人員和500多位市人大代表發放了調查問卷”。據統計“共吸引約15萬名網友在線參與，2000余名網友參與問卷調查，共征集市民提出的各類意見、建議3400多條，相關內容50多萬字”[16]。起草專家組是在充分聽取、吸納民意的基礎上起草法案，法案草案在公開征求意見環節，對公眾意見的采納情況反饋及時，可以說本次立法是較好地凝聚了社會共識的一次地方立法實踐。

注釋：

[1]胡弘弘、白永峰：《地方人大立法人才培養機制研究》，載《中州學刊》2015年第8期。

[2]劉瑩：《論法案起草方式》，山東大學2011年碩士學位論文，第6頁。

[3][4]全國人大常委會辦公廳研究室編：《全國人大常委會法制講座匯編》（第二輯），中國民主法制出版社2000年版，第58、59頁。

[5]盧群星：《隱性立法者——中國立法工作者價值重估》，浙江大學2012年博士論文，第63頁。

[6]郝鐵川：《論法學家在立法中的作用》，載《中國法學》1995年第4期。

[7]《中華人民共和國國際私法示范法》，http：//www.cupl

fil.com/ziliao_detail.asp？infoid=77，2016年6月26日最后訪問。

[8]吳加琪、周林興：《試論專家參與檔案立法的途徑及其保障機制》，載《檔案管理》2012年第4期。

[9]阿計：《法案起草，堅守民主公正的立法起跑線》，載《楚天主人》2007年第2期。

[10]徐國棟：《認真地反思第四次民法典起草的組織方法》，載《法律科學》2003年第5期。

[11]舒圣祥：《立法招標要避免搞成‘專家立法》，載《政府法制》（半月刊）2008年第9期。

[12]參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第33～35頁。

[13]朱力宇、熊侃：《專家參與立法的若干問題研究》，載《法學雜志》2010年第2期。

[14]秦力文：《透視重慶律師受地方人大委托起草地方法規》，載《法制日報》2002年10月9日第3版。

[15][16]馬超、鄭國軍：《謀求‘最大公約數成立法最大挑戰：南京市住宅物業管理條例出臺始末》，載《法制日報》2016年7月12日第10版。

（作者系江蘇省社會科學院法學研究所副教授、法學博士）