偵查實驗筆錄證據資格之再審視

【摘要】：偵查實驗在大多數國家都不同程度地作為一種司法證明方法和法庭證據形式。從認識論邏輯出發、以證明標準為中心，在考察中西差異的基礎上重新審視偵查實驗筆錄的證據能力問題可知，偵查實驗結論與待證事實不具有客觀真實證明標準意義上的證據關聯性，與我國刑事證明體系不相容，其證據資格值得質疑。立法和司法呈突破現有的以證明標準為核心的刑事證明體系的姿態，應結合排除合理懷疑的入法，將此作為我國證明標準轉型的契機，實現立法、理論、實踐的融會貫通。

【關鍵詞】：偵查實驗；證據能力；證明標準；關聯性

一、偵查實驗問題概述

我國歷史上有在司法斷獄中運用偵查實驗的淵源，建國后，作為破案手段的偵查實驗對我們來說實際上并不陌生。2012年新修的《刑事訴訟法》增加了“辨認、偵查實驗等筆錄”作為法定證據，這就改變了以往偵查實驗僅僅作為尋找破案線索，作為偵查階段破案手段的地位，轉而進入審判程序成為證據。這種看似局部的修正調整，對理論和實踐都產生了較大的影響。

（一）偵查實驗結論作為證據的關聯性問題的探討

2012年修法前的《刑事訴訟法》第四十二條規定“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”，一般認為本條是我國立法就證據關聯性的表達。《美國聯邦證據規則》中401條對“相關證據”的定義為：“‘相關證據’是指證據具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有該項證據更有可能或更無可能。”從上述法律表述來看，兩者對證據相關性的有關表述有些許差異，仔細考察可見我國《刑事訴訟法》的表述著重于證據證明案件真實情況的“能力”上，而美國的《聯邦證據規則》則更著重于證據對爭議事實存在與否認定中之“傾向”上，后者無疑比前者更具開放和包容的色彩。可見《聯邦證據規則》對證據之相關性的門檻是極低的。從更深的層面講應當是欲實現的證明標準決定應當堅持怎樣的相關性理念，而不同的相關性理念則決定了何種證據能夠進入庭審。“事實清楚，證據確實充分”之證明標準所能容納的乃是一種能夠對案件事實實現必然性證明的證據，毋庸置疑的是偵查實驗對案件事實之證明是一種或然性的證明。在這樣的認識論邏輯下，偵查實驗與“客觀真實”證明標準是不能相容的。以往學者在論證偵查實驗作為證據合理性中，在相關性的討論或停留于一種“與案件事實具有相關性”的概括說法而顯得無力，或者在相關性的討論上突破了證據法的認識論邏輯與原有的精神體系。[1]

（二）作為法定證據的偵查實驗筆錄

2012年新修的《刑事訴訟法》保留了原規定偵查章節中關于偵查實驗的規定外，在第一編“總則”部分的第五章“證據”的七十五條第二款第（七）項規定“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”。修法后最高院頒布的司法解釋亦對偵查實驗筆錄的審查和認定作出了規定。[2]可見作為偵查實驗呈現載體的偵查實驗筆錄已經突破原有的偵查措施定位，進入法定的訴訟證據種類的范圍。立法的改變對司法實踐和理論界產生了巨大的影響。

首先，從司法實踐來看，這使原本屬于尋找破案線索的偵查措施走進了訴訟證明的前臺，控方得以“正大光明”地將偵查實驗筆錄作為指控被告人罪名成立的證據，既不需要將偵查實驗筆錄依附于勘驗、檢查筆錄中，也不再面對辯方對偵查實驗筆錄證據資格的質疑。其次，從理論研究來看，偵查實驗被賦予法定證據資格在很大程度上結束了學界對偵查實驗筆錄證據資格的爭論。修法后相關研究主要為在現行法下如何進一步完善偵查實驗筆錄的具體證據制度。然而，偵查實驗筆錄在實踐中的廣泛運用和理論爭議的結束仍不能回避這樣一個問題，在現行證明模式下，偵查實驗筆錄作為證據的關聯性何以實現與現行證據制度之認識論邏輯和精神體系的邏輯自洽。

二、偵查實驗筆錄在中西訴訟模式下的差異分析

應當說在認定事實的普遍意義上，認識論應該是沒有國度之差的，很難否定的一個常識是偵查實驗對認定案件事實是有一定認識論價值。造成當前中西方訴訟中證據范圍差別，以及我國偵查實驗筆錄法律地位變化的原因應當從中西訴訟證明模式的差異中來考察。

（一）證明標準視域下的中西差異分析

事實認定是一切訴訟的首要中心問題，而事實認定必然依賴于證據和證明規則，可以說證據問題是一切訴訟的關鍵問題。而證據要將事實的存否證明到何種程度則屬證明標準問題，故證明標準問題實屬整個刑事訴訟制度的核心。反觀之，訴訟制度所確定的證明標準也將逆向地決定什么樣的證據可以進入到審判視野中。作為刑事訴訟的目標，證明標準之相異必然導致所要采用的方法、路徑也有所不同。我國刑事立法對證明標準的法律表述是“案件事實清楚，證據確實、充分”，傳統而正統的理解是，這是一種“客觀真實”、“鐵案”式的證明標準。2012年新修的《刑事訴訟法》引入了“排除合理懷疑”作為法定證明標準的解釋，這是否意味著對我國證明標準的改變存在分歧。修法后出臺的《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》的104條和105條分別有“不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問”、“根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性”的表述，“結論唯一”是與傳統客觀真實證明標準相對應的表述，這就使證明標準是否改變，乃至降低的問題更加含混不清。然而從目前的理論界反應，立法機關和中央司法機關的態度來看，[3]更有理由保持對原有客觀真實證明標準的理解。故在客觀真實證明標準下來探討本文的偵查實驗證據資格問題仍是一種可取的路徑。

就域外刑事證明標準而言，盡管大陸法系與英美法系的表達不同卻具有內在的一致性，即都體現為一種相對真實。大陸法系下的刑事證明標準表述為“內心確信”，即司法人員本諸良心，真誠地相信自己依據證據所認定的案件事實。英美法系的刑事證明標準表述為“排除合理懷疑”，通俗地說，即在事實認定的過程中，針對當下的證據和事實所指向多種可能性的情況下，在排除一個具有正常倫理道德的人依據常情常理的行為其他選擇可能性后，方可認定實現了證明。對經驗世界存在兩種意義上的懷疑，即本體論意義上的懷疑和經驗世界之理論可能性的懷疑。啟蒙運動的重要意義在于實現了認識論上的大革命，即承認存在一個存在一個客觀上可知的外在于我們思想的世界。[5]p-3中西刑事訴訟證明標準之差異體現在對第二種懷疑的態度上，即在訴訟證明中，是應當考慮到人的行為在理論上的選擇可能性來實現證明，抑或是依據常情常理，排除那些基于理論可能性而不合常理的可能性來認定案件事實。我國刑事證明標準立法作出了前一種選擇，西方國家做出了第二種選擇。我們可以稱前者為一種必然性、唯一結論或“不得不相信為事實”的“事實確信”，稱后者為一種或然性、非唯一結論或“雖不一定為真但仍愿意相信為事實”的“事實確信”。[8]p 440-442不同證明標準直接決定的是哪些事實能進入證明視野，成為事實認定的依據，這對研究偵查實驗筆錄的證據能力問題具有重要意義。

在我國刑事證明中，旨在實現客觀真實證明標準的須是一種必然性的證明，這種證明排除了經驗世界的理論可能性，不具有作出其他解釋的可能。而旨在實現西方刑事證明中的相對真實證明標準的證明則可以是一種符合常情常理的或然性的證明。偵查實驗的運行機制在于通過對相關事實和條件的模擬再現來觀察某一事實是否可能發生，首先，這種模擬幾乎必然是不完整的，據此通過實驗得出事實能否發生的結論本身值得懷疑。更重要的是事實在一定條件下能否發生并不等同于事實確實發生與否，在涉及到主體基于自由意志的行為多種可能性時尤其突出。行為人不合常理的習慣、特殊的愛好、與眾不同的想法都可能使實驗結論不能實現必然性證明意義上的功能，由此產生的結果是對事實的證明不能達到“唯一結論”的標準。在西方刑事證明規則下，無論大陸法系的“內心確信”還是英美法系的“排除合理懷疑”，作為一種“雖不一定為真但仍然愿意相信為事實”的事實確信證明標準，這種證明標準天然地能夠接納具有或然性證明特征的偵查實驗結論。即使經過試驗能夠證明行為人可能實施某種行為但不必然實施了該種行為，只要依據常情常理足以推斷行為人實施了該種行為，即可認定行為人實施了該行為。由是觀之，作為證據的偵查實驗筆錄而與西方證明標準具有相容性，而與我國證明理論體系不相容。

（二）證據分類理論下的偵查實驗筆錄證據能力考察

證據法理應基于人的認識理性而具有普遍性。但由于旨在實現刑事證明的證據規則深深地嵌入在整個刑事訴訟制度中，本應具有普遍性的證據法卻很難脫離刑事訴訟制度而“遺世獨立”。從認識論的層面講，我們或然性地推知一個事實和必然性地證明一個事實所運用的證據類型是不同的，即有些證據可以必然性地證明某一事實，例如記錄下行為人實施盜竊行為的監控錄像可以必然性地證明行為人實施了盜竊行為，行為人在兇殺案現場留下的人體毛發可以必然性地證明行為人到達過案發現場等等。這些證據的特征在于是由待證案件事實的發生所留下的痕跡，即與已發生的待證事實存在一種“生成”意義上的相關性，這種證據即“實質證據”，與之相對應的是另一類證據，即“輔助證據”，[10]p：157-164輔助證據是那些盡管不是待證事實本身發生所留下的痕跡但基于認識論仍然可以對事實的證明產生一定作用的證據，輔助證據是由另一事實的發生所生，而該事實與待證事實則存在或是相生相伴，或是生成機理的相似性意義上的關聯性。例如我們根據證人在陳述時結結巴巴、閃爍其詞可能就判斷認為證人在說謊，其所述的事實不存在，我們亦可能以為甲乙二人之前的的激烈沖突和結怨推定甲是被乙投毒致死亡，然而實際上證人可能因為本來就不善表達或緊張而不能順暢地陳述，甲可能是自己誤食了農藥或乙之外的其他人報復而致死，故以上的這些證據并不能必然性地證明待證事實。我國刑事證據理論上與輔助證據并不相容，盡管其可能在偵查中具有重要的作用，即作為偵查人員尋找破案線索的依據。偵查實驗由于其與案件事實并不具備生成意義上的相關性，對案件事實的證明是基于與待證事實的發生機理上的相似性而進行的的或然性證明，屬典型的輔助證據。

值得注意的是，隨著我國刑事訴訟立法和司法實踐的發展，立法上和實踐中都存在一種突破現有證據法學理論體系的趨勢。盡管證據規則多要求偵查實驗要盡可能在原場所進行，但實際上在美國發生的案件事實我們可以在中國模擬有關條件進行實驗，所謂的原場所或者相似性原則其目的仍在于更好地模擬相關條件而盡可能得出合乎事理的實驗結果。偵查實驗結論作為一種證據的存在基礎在于實驗事實與待證事實生成機理上的相似性，而非是由于其是待證事實之發生所留下的痕跡，這一點使偵查實驗筆錄與同樣作為筆錄證據的勘驗筆錄、檢驗筆錄、辨認筆錄等有所不同。在進行偵查實驗時我們存在兩個假設，其一關于待證案件事實發生的條件、環境的假設，其二關于有關事實可以依據我們所認識的經驗重復地以相同形式再現的假設。在這樣的假設下，偵查實驗所得出的結論在對待證事實的證明上無疑是一種或然性的證明，基于人的意志自由，在這個近乎無限的選擇性空間中，人可能做出多種行為，這就使偵查實驗結論的證明力更具不確定性，偵查實驗筆錄對待證事實的證明屬或然性的證明在學界幾無爭議，論者對此開出的藥方多是結合其他證據綜合判斷，卻少看到或然性的證據再多也只能使待證事實曾經發生的可能性增強，這究竟是一種可能性，而非必然的客觀真實。質言之，嚴格依據我國的證據法邏輯，用于實現客觀真實證明標準的只能是是指證據，偵查實驗筆錄作為典型的輔助證據不具證明能力。

三、余論

由證明標準統領整個刑事證明體系的理念出發，不同證明標準取向將決定我們要實現怎樣的證明，需要怎樣的證據事實或材料。實際上偵查實驗作為證據在司法實踐中以不同形式存在的情況由來已久，立法最終對偵查實驗筆錄的證據地位予以確認。看起來這種做法與西方證據立法和理論更趨一致，實際上卻罔顧了在證明標準和證明模式上的中西差異，實有只見樹木不見森林的盲目學習之嫌。當然，在立法已經賦予偵查實驗筆錄證據資格的情況下，不顧實踐做法和理論呼吁完全排除其證據資格也已不適宜。從多年來被問題化的“客觀真實”證明標準，以及“排除合理懷疑”的入法來看，無論是理論界、立法還是司法實務，已經存在突破現有證明標準的明顯趨勢，正確的做法是對法律作出新的解釋，以此作為改變我國刑事證明標準的契機，實現理論上的融會貫通與實踐中的一致。此外，偵查實驗筆錄作為證據在審查上還面臨很多問題，尤其是我國司法機關之間缺乏制約的線性訴訟結構，使得偵查實驗筆錄作為證據的制作和舉證質證存在偵查機關暗箱操作的風險，這亦是一個我國刑事訴訟的共性問題，期望新一輪司法改革中能夠在這方面有所作為。

注釋：

[1]前者表現為對偵查實驗結論作為證據的關聯性在于模擬實驗所設定的條件與案件事實具有客觀聯系，而在案件事實本身就作為待證事實的情況下，這種關聯何以存在則并未論及，后者體現在用英美證據法中對關聯性理論來論證偵查實驗作為證據的關聯性問題，卻忽視了由于證明標準不同所決定的證明模式的中西差異。

[2]《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十一條 對偵查實驗筆錄應當著重審查實驗的過程、方法，以及筆錄的制作是否符合有關規定。

[3]偵查實驗的條件與事件發生時的條件有明顯差異，或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的，偵查實驗筆錄不得作為定案的根據。

根據全國人大法工委刑法室編寫的《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定：條文說明、立法理由及相關規定》（北京大學出版社2012年版）明確表示“這里使用‘排除合理懷疑’這一提法，并不是修改了我國刑事訴訟的證明標準，而是從主觀方面的角度進一步明確了‘證據確實、充分’的含義，便于辦案人員把握。”2013年11月8日最高人民檢察院主辦的《檢察日報》刊文《“排除合理懷疑”僅是定罪證明標準內容之一》。

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