解碼跨境擔保外匯管理

文/胥良 編輯/靖立坤

解碼跨境擔保外匯管理

文/胥良 編輯/靖立坤

《跨境擔保外匯管理規定》建立了我國跨境擔保外匯管理的基本框架。實施近兩年來，幫助企業更好地規避了融資中的貨幣錯配風險，極大地便利了我國跨境擔保業務的開展。針對實踐中發現的問題，外匯管理部門應在進一步釋放跨境擔保支持涉外經濟發展紅利的同時，形成對風險的有效管控。——編者

29號文實施后，極大地便利了跨境貿易和投融資、國際工程承包等跨境業務活動中的擔保行為。

2014年6月1日，《跨境擔保外匯管理規定》（匯發[2014]29號，下稱29號文）及其操作指引的正式實施，建立了我國跨境擔保外匯管理政策的基本框架。此規定明確了納入外匯局登記范圍的跨境擔保類型，取消了內保外貸業務的數量限制、股權關系要求及擔保人和被擔保人的財務指標限制，以及內資企業外保內貸業務的事前審批等，極大便利了跨境貿易和投融資、國際工程承包等跨境業務活動中的擔保行為。

29號文實施后，我國的跨境擔保業務大幅增長，有力地支持了涉外經濟的發展。在其發布兩周年之際，本文在回顧和梳理我國跨境擔保外匯管理政策的基礎上，對現行規定存在的問題進行分析探討，并就如何進一步推進跨境擔保外匯管理改革提出建議。

現行有效的跨境擔保外匯管理政策

29號文及其操作指引的實施，建立了我國跨境擔保外匯管理的基本框架，并將跨境擔保界定為擔保履約后產生跨境資金流動或資產所有權的跨境轉讓、對我國國際收支產生影響的擔保交易；同時，根據擔保人、被擔保人、受益人的注冊地及擔保物權所在地的不同組合，將跨境擔保劃分為14類，將其中履約后會增加我國的對外債權或對外債務的內保外貸和外保內貸，納入了擔保登記范圍。29號文的主要政策變化體現在以下幾方面：

一是在內保外貸業務中，取消了擔保的股權比例關系要求、擔保人與擔保人財務指標限制、擔保額度的數量控制，但保留了未經核準擔保項下主債務資金不得以直接或間接方式調入境內使用的要求。此外，適當開放了個人的內保外貸業務。

二是外保內貸業務的借款主體為境內依法設立的中外資企業，外保內貸存在數量控制，履約后的對外負債不得超過企業上年度凈資產數額與既有外債額度之和，超過部分要處罰當事人；金融機構履約款涉及結匯或購匯，需經外匯局核準。

三是其他形式跨境擔保無須登記，但擔保履約后涉及外債或債權發生變更的，需辦理變更登記。

四是實現外匯管理上的擔保合規性與合同的有效性脫鉤，并對履行擔保義務時涉及的資金兌換予以管控。這既破解了部門間擔保管理政策不配套導致外匯局可能存在行政風險的局面，也對擔保當事人形成了約束。這也就是說，當事人簽訂的跨境擔保合同即使不登記，也不影響合同的有效性；但在發生擔保履約時，由于不符合跨境擔保外匯管理規定，境內主體收付匯不僅存在障礙，還面臨被外匯管理部門處罰的風險。這一規定有利于引導擔保主體主動按照跨境擔保管理規定履行登記義務。

五是銀行通過資本項目信息系統上報內保外貸及外保內貸業務數據；企業及非銀行金融機構的內保外貸，須逐筆辦理登記。

六是取消了跨境擔保履約的核準手續，銀行審核真實性、合規性后可辦理自身或代客的擔保履約款收付。

七是設置了適當的風險管控措施，如違約暫停條款、將銀行擔保履約率納入銀行執行外匯管理規定年度考核以及必要的核查檢查措施。

29號文取消了之前對外擔保業務的諸多限制性條件，中資企業無須事先審批也可以接受境外擔保境內融資，極大地便利了我國跨境擔保業務的開展，跨境擔保業務因此增長迅猛。以上海為例，上海市2016年3月的內保外貸余額比2014年5月增長了103%，其中的融資性擔保余額增長114%；而擔保履約率只有千分之三左右，較2014年略有上升 。

現行政策中有待完善的方面

29號文雖然便利了跨境擔保業務的開展，但在近兩年的政策執行和管理實踐中，也發現了一些操作層面和政策層面的問題，需要進一步加以改進。

內保外貸業務中的風險

內保外貸作為或有債務，一旦發生履約將會導致實際的資金流出，對我國國際收支及人民幣匯率的穩定產生影響，如管理不慎還可能演變為資金外逃或資產轉移的通道。雖然外匯局已通過對履約的非銀行機構暫停擔保業務和將銀行履約率納入年度考核等風險控制措施管控此類業務風險，但在實踐中還是存在一些風險隱患：

一是主體資格合法性審核不到位。根據現行規定，境內機構在境外投資設立企業，或者境外注冊企業的實際控制人在我國境內的，境內投資者應在有關境外投資主管部門辦理境外投資審批或備案，而后在外匯局辦理境外投資外匯登記，此類境外企業方為合法設立的境外主體。有些銀行在辦理內保外貸業務時，僅審核境外機構是否在境外當地注冊，而對于企業的股東或實際控制人情況根本不做盡職調查。特別是在境內申請人存入足額保證金或取得銀行授信的情況下，會毫無顧忌地為此類實際控制人為我國境內企業或自然人卻未辦理境外投資外匯登記的境外企業出具擔保。由于這類企業并非通過合法途徑設立，為其提供擔保增加資本外逃的風險。

二是忽視對被擔保人還款能力的審查。部分銀行出具對外擔保，主要是基于對反擔保人的抵押、質押或授信，在確認擔保履約后其權益能夠得到保障的情況下，對被擔保人的履約能力即第一還款人現金流狀況的審核往往較為寬松。這使得一些財務狀況不佳的境外企業也被納入擔保對象，導致履約有所增加。

三是擔保履約后境外債權登記和管理未落實到位，存在境內資金外流的風險。目前，境內銀行大都是使用反擔保人資金對外履約，銀行并非是債權人。而絕大多數非金融機構反擔保人并不知曉其對外債權的登記責任，未及時辦理對外債權登記。特別是如果發生履約后，反擔保人又轉到另一家銀行辦理內保外貸業務，在信息不對稱的情況下，存在擔保履約的資產轉移風險。

四是融資性擔保的主債務資金用途難以得到有效監控。雖然內保外貸政策規定擔保項下主債務資金只能用于境外企業的正常經營范圍內的支出，不得直接或間接調入境內使用，但擔保銀行跟蹤、了解擔保項項下主債務資金用途存在一定困難，只有在境外債權人或被擔保人或反擔保人配合的情況下，才能夠將用途跟蹤落在實處。而目前，大多數銀行對用途的跟蹤審查只能停留在表面上。

五是內保外貸政策與境外放款及人民幣跨境擔保關系尚未協調配套。內保外貸政策要求，境內機構辦理內保外貸業務需從主體資格合法性、商業合理性、主債務資金用途或基礎交易背景、履約傾向性及潛在沖突等維度進行真實性、合規性和合理性審查，對于主債務資金直接或間接調回的不予登記，體現了宏觀審慎和微觀審慎相結合的管理理念；相對而言，境外放款政策在放款資金用途上并無具體要求和監控措施，對展期次數也未加以限制。這導致一些企業在辦理內保外貸受阻或存在被核查檢查風險的情況下，轉而通過境外放款達到其資金流出的目的。有些境內企業以小貸大，境外放款余額甚至達到貸款人凈資產的數十倍。

此外，在擔保幣種及主債務幣種均是人民幣的情況下，一些銀行和企業并未執行外匯局的跨境擔保外匯管理政策，而人民銀行也未就跨境擔保制定專門的管理規定。這使一些不能辦理的外匯形式跨境擔保轉而通過人民幣跨境擔保方式操作。本外幣跨境擔保政策的不協調，導致了監管套利行為，進而也干擾了我國對全口徑跨境擔保風險的管控。

外保內貸業務中有待解決的問題

目前，外保內貸業務中的內貸僅限于境內金融機構的授信，其他債權債務關系及非金融機構授信未納入開放范圍，有些合理需求得不到滿足。如上海的融資租賃公司中，99%以上的為非“一行三會”批準設立的非金融類融資租賃公司，此類租賃公司按照企業進行管理。租賃業務中，承租人承擔對租賃公司支付租金的義務，承租人的境外母公司或關聯公司等提供擔保合情合理，但由于債權為為非金融機構，此類業務不予登記。再如，境內銀行基于境外機構的反擔保，轉開保函給另一家境內銀行，為其對境內企業的授信提供擔保，但由于轉開保函通常并無對境內企業的授信，此類境外擔保也不予登記。上述業務需求較為普遍，但由于受目前的跨境擔保政策所限，得不到支持。

其他形式跨境擔保中存在的風險

除內保外貸和外保內貸業務之外的其他形式跨境擔保無須辦理擔保登記，但其發生履約后也可能產生跨境資金流動或資產所有權跨境轉移，對我國國際收支產生影響。有些銀行誤認為無須登記的就無須管理。實際上，此類擔保在發生履約時，無論是收匯還是購付匯，銀行仍需從主體資格合法性、商業合理性、主債務資金用途及基礎交易情況、履約傾向性及是否存在潛在沖突等維度進行真實性、合規性和合理性審查，以防范套利套匯和跨境資金異常流動風險。

此外，對于“內外內”的其他形式跨境擔保也需要高度關注。有些境內銀行的分賬核算單元（FTU）對境外機構發放境外貸款，境外機構再以FDI或借貸等方式回流境內使用，實際上境內銀行的貸款披著外資身份又流入境內。

進一步改進跨境擔保外匯管理

跨境擔保外匯管理的目標在于服務實體經濟，支持合法合規的涉外經濟交易，并防范通過跨境擔保途徑實現套匯套利和資產轉移等行為，以及跨境擔保惡意履約導致的異常跨境資金流動對我國國際收支平衡和人民幣匯率穩定的影響。跨境擔保管理政策的改革完善將進一步釋放跨境擔保在支持涉外經濟發展中的紅利，并形成對風險的有效管控。針對跨境擔保外匯管理中暴露出來的一些問題，筆者認為，應該從加強薄弱環節管理以防風險、理順與相關管理政策的關系以提高管理的整體效果、進一步開放存在迫切需求的子項以支持涉外經濟活動等方面著手，進一步推進改革。

加強重點環節管理、落實防風險措施。一是要求擔保人加強對內保外貸業務中對被擔保人主體資格合法性的審核職責，按照穿透式管理的要求，核實被擔保人的實際控制人情況。對于實際控制人在我國境內，卻未辦理境外投資外匯登記的擔保行為，一律不予辦理。二是加強履約傾向性的審核。無論是否存在足額保證金等反擔保措施，均須審核被擔保人的財務狀況，核實其是否具有充足現金流以覆蓋債務本息，或履行非融資交易的能力。三是對發生擔保履約的擔保人進行重點核查檢查，對于因未切實履行審核職責導致擔保履約發生的，一經核實從嚴查處，以威懾違規擔保行為。四是明確內保外貸擔保履約后反擔保人辦理對外債權登記的責任。可考慮在銀行審核的材料中，加入反擔保人出具擔保履約后辦理對外債權登記的承諾，并以此作為銀行出具擔保的條件。五是探索持續監控境外主債務資金的有效方式，可要求被擔保人或反擔保人或境外債權行定期反饋主債務資金的使用情況。

適當開放跨境擔保業務中一些風險較小而需求突出的子項。一是研究開放目前存在普遍需求且債權債務關系清晰的非金融機構債權類的外保內貸業務。如對非銀行系融資租賃公司的境內應收租賃款的境外擔保，開放銀行轉開保函類非授信業務。二是適當放寬內保外貸業務中的資金回流限制，對于確有合理需要且屬于國家支持的項目，以直接投資方式調入境內使用的，可考慮予以核準。

協調跨境擔保、對外放款及人民幣跨境擔保等政策的管理要求，形成統一的、全口徑的跨境擔保管理政策。一是明確跨境擔保不得辦理的業務也不得通過境外放款渠道繞道辦理，避免監管套利。二是將主債務幣種及擔保幣種均為人民幣形式的跨境擔保納入跨境外匯擔保管理規定，分賬核算FTU的境外放款下的擔保，參照離岸業務管理辦法納入內保外貸或外保內貸管理范圍。三是對其他形式跨境擔保資金回流予以適當管控。對于境內機構擔保的境內銀行或非銀行機構發放的境外貸款再以FDI或借貸方式回流境內使用的，即“內外內”的擔保資金回流，原則上不得辦理。此類交易實際上是境內銀行貸款繞道后以假外資身份回流。也可從源頭上堵住此類境外放款業務，即明確境內銀行發放的境外貸款不得以外債、FDI或證券投資等方式直接或間接回流。

對外擔保外匯管理

對外擔保是指擔保人向債權人書面做出具有法律約束力、將按照擔保合同約定履行相關付款義務的承諾，并可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。對外擔保中的擔保人注冊地在境內、債務人或債權人至少有一方注冊地在境外。我國對于對外擔保的管理始于1987年，至今經歷了多次的政策調整。

第一次規范與調整

此階段存在嚴格數量限制，設置了股權比例關系、盈利狀況及凈總資產比例等門檻，并采取逐筆登記和履約核準相結合的管理方式。

按照相關規定，內資企業只能為其子公司或參股企業中中方投資比例部分提供擔保；中資金融機構只能為中方投資部分對應的債務提供擔保；境內外資金融機構則未納入提供對外擔保的管理范圍。

我國對于對外擔保的規范性文件始于1987年。當年，中國人民銀行發布《境內機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》，明確境內非金融機構只能以自有外匯提供擔保，金融機構提供的外匯擔保總額與外匯債務總額不得超過其自有外匯資金的20倍。外匯局為外匯擔保的行政管理機構，境內機構提供對外擔保后須在十日內向外匯局備案。這是我國第一部涉及跨境擔保的管理規定。

1991年，人民銀行對《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》進行了修訂，加強了對外擔保的管理，明確境內機構提供對外擔保需先審批后登記。

人民銀行于1996年發布的《境內機構對外擔保管理辦法》及1997年發布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》，將外匯擔保調整為對外擔保，明確擔保履約須經外匯局核準。此次發布的《辦法》主要包含以下內容：一是區分融資性擔保和非融資性擔保，擔保形式區分為保證、抵押和質押。二是規定非金融機構對外擔保不得超過上年度外匯收入，且不超過其凈資產的50%，并對擔保人的資產負債率及被擔保人的財務指標進行了限定。三是明確中資銀行提供融資性擔保及非銀行機構提供對外擔保需事前審批。中資銀行非融資性擔保實施資產負債比例管理；非金融機構對外擔保需逐筆登記；金融機構對外擔保按月報送擔保情況月報表。四是規定內資企業只能為其子公司或慘股企業中中方投資比例部分對應的債務提供擔保，中資銀行只能為中方投資比例部分對應的債務提供擔保。五是明確了擔保履約的管理，要求境內機構擔保履約均需外匯局核準。這一管理辦法和實施細則沿用時間長達18年，直到2014年才廢止。

第二次調整

這一次調整主要是將境內外資銀行提供的涉外擔保納入了對外擔保管理范圍。

2004年6月26日《境內外資銀行外債管理辦法》（國家發展和改革委員會、中國人民銀行、中國銀監會2004年9號令）的實施，將境內外資銀行從境外舉借外債納入了數量控制范圍，實施指標管理；同時，將境內外資金融機構提供的涉外擔保納入對外擔保管理范圍，明確境內外資銀行融資性擔保需逐筆核準，非融資性擔保實施資產負債比例管理，按月上報擔保情況報表。

第三次調整

此次調整主要是對境內銀行提供融資性對外擔保管理方式進行了微調。

為便利“走出去”企業的境外融資活動，2005年外匯局發布《關于調整境內銀行為境外投資企業提供融資性對外擔保管理方式的通知》（匯發[2005]61號），將境內銀行為境外投資企業提供融資性擔保的管理方式，由逐筆審批調整為按年度余額指標進行管理，在指標范圍內自行提供擔保，按月報送報表。

第四次調整

這次調整對對外擔保管理方式做出了較大改進。

2010年7月，外匯局發布《關于境內機構對外擔保管理問題的通知》（匯發[2010]39號，下稱39號文），將銀行擔保余額及外匯債務余額之和不超過自有外匯資金20倍的要求，調整為擔保余額不超過本外幣實收資本或營運資金的50%，或外匯凈資產數額；同時，明確境內銀行對于境內外企業的融資性對外擔保均納入余額指標管理范圍，境內金融機構可為由境內企業投資、直接或間接持股的企業提供對外擔保，包括境內企業的子公司或參股企業，也可是其孫公司或股權關系往下延伸的間接持股企業，但不能為其母公司及關聯公司提供擔保。同時，39號文還取消了企業擔保的上年度外匯收入限制、凈資產規模以及凈總資產比例限制等，要求被擔保人凈資產需為正值，且不得為連續三年虧損的企業。此外，還取消了銀行對外擔保的履約核準，但企業及非銀行金融機構對外擔保仍需逐筆核準。在登記管理上，要求銀行以紙質報表方式按月集中上報擔保數據，企業及未實行余額指標管理的非銀行金融機構采取逐筆登記的管理方式。

39號文在相當程度上解決了長期以來制約境內機構對外擔保的一些突出問題，如境內企業的外匯收入只能為直接投資企業而非孫公司等間接持股企業提供擔保的限制，以及銀行擔保履約核準影響履約時效進而可能影響銀行國際信譽等問題。因此，39號文得到了市場主體的普遍歡迎，也促進了涉外經濟金融活動的順利進行。

從以上對對外擔保政策的演變分析來看，外匯局在對外擔保管理政策上多年以來的落腳點是控風險，主要體現在數量限制和較為嚴格的主體資格限制。但從支持涉外經濟發展的角度出發，也對管理政策不斷進行了調整，如將對被擔保人只能為境內企業的直接子公司的要求放寬到我國境內企業投資、直接或間接持股的公司，體現了政策與時俱進，不斷適應市場需求。

外保內貸外匯管理

外保內貸是指擔保人注冊地在境外、債務人和債權人注冊地均在境內的跨境擔保。其中，內貸僅限于境內非金融機構從境內金融機構借用貸款或從境內金融機構獲得授信額度等。我國對于外保內貸業務的管理也經歷了多次政策調整。

第一次規范

1998年，人民銀行發布《關于加強境內金融機構外匯擔保項下人民幣貸款業務管理的通知》（銀發[1998]458號），第一次明確了外保內貸的業務范圍。規定允許境外金融機構及境內外資銀行擔保境內外資企業從境內中資銀行總行及其授權的分行舉借人民幣貸款，擔保履約后由被擔保人辦理外債登記；同時，規定還明確外保內貸需在外匯局辦理登記，履約資金結匯由外匯局核準。

第二次調整

1999年，人民銀行發布《關于改進外匯貸款項下人民幣貸款管理問題的通知》（銀發[1999]223號），一是取消了或有負債登記要求，履約結匯可由貸款行自行辦理；二是放寬了準入條件，境外擔保行資質不再限制是A+以上的銀行，但債權人仍要求為中資銀行，債務人只能為外資企業；三是在人民幣貸款用途上也有所放寬，允許用于固定資產投資，期限上要求最長不超過5年。

第三次調整

2004年發布《境內外資銀行外債管理辦法》，規定境內外資金融機構不得為境內外資企業從境內中資銀行舉借人民幣貸款提供外匯擔保，被擔保人只能為境外機構。

第四次調整

2005年，外匯局相繼發布了《關于2005年境內外資銀行短期外債指標核定工作的通知》（匯發[2005]4號，下稱4號文）、《關于外匯擔保項下人民幣貸款管理問題的補充通知》（匯發[2005]26號，下稱26號文）以及《關于完善外債管理有關問題的通知》（匯發[2005]74號，下稱74號文），從防風險角度加強了外保內貸業務的管理。

4號文的主要規定包括：境內中外資金融機構均可以辦理境內外資企業的境外擔保項下的人民幣貸款業務；由借款人辦理或有債務的逐筆登記；在簽約環節納入“投注差”外債額度管理；履約款結匯需經外匯局核準，履約后由借款人辦理外債登記，但與對應的或有債務不重復占用外債額度。26號文則將境外擔保項下境內外資企業的外幣貸款也納入或有債務登記范圍，以實現全口徑或有債務的管理。

根據4號文的規定，在或有債務簽約環節就需納入“投注差”外債額度控制。這大大壓縮了外資企業的借債空間，社會反響強烈。2005年12月1日實施的74號文，調整了外保內貸的管理政策，將債務人逐筆辦理或有債務登記調整為由債權行按月集中登記，履約時將對外負債納入外資企業的外債額度管理。

第五次調整

2012年4月，外匯局發布《關于核定部分分局中資企業外保內貸額度有關問題的通知》（匯發[2012]24號），適度開放了中資企業的外保內貸業務，允許試點地區中資企業在外匯局核定的指標內可接受境外擔保從境內融資。

第六次調整

2013年4月，外匯局發布《外債登記管理辦法》（匯發[2013]19號）及其操作指引，明確內資企業接受境外擔保境內融資的政策在全國推廣，內資企業辦理此項業務須事先取得外匯局核定的指標。

（本文僅代表作者個人觀點）

外匯局上海市分局