公司一時資金緊張，如何科學設定擔保？（下篇）

公司一時資金緊張，如何科學設定擔保？（下篇）

楊曉峰

導讀：在向民間人士借款時，公司應按照相關法律法規(guī)設定擔保，主要分為債的擔保和物的擔保兩類。本篇簡要闡述了擔保物權的一般規(guī)定，并介紹了物的擔保的3種方式，即抵押、質押、置留。

特約律師：楊曉峰

具有蔬菜、政治經(jīng)濟學、工業(yè)經(jīng)濟管理、法律專業(yè)知識背景，有國家行政機關和公司總經(jīng)理執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。為湖北省和武漢市部分涉農(nóng)國家行政機關、企業(yè)、事業(yè)單位的法律顧問；長期從事涉農(nóng)法律服務和事務，是湖北省涉農(nóng)方面的知名法律專家。主要從事農(nóng)業(yè)法、農(nóng)業(yè)技術推廣法、種子法、農(nóng)業(yè)機械化推廣法、合同法、公司法、侵權責任法、勞動合同法等方面的理論研究。擅長農(nóng)業(yè)法律實踐、農(nóng)業(yè)政策和農(nóng)業(yè)管理疑難問題研究；商務合作伙伴經(jīng)濟實力、履約能力和信用水準在法律層面上的甄別；合同履行利益最大化和風險最小化條款擬定和談判；體現(xiàn)一定意志的法人內部資源合法化整合；民商事糾紛的斡旋和調停等。經(jīng)典案例：湖南岳陽市某種子公司談總經(jīng)理問：現(xiàn)在是商品種子收購旺季，公司資金較緊張，由于從銀行抵押貸款周期比較長，因此我們在與民間人士商洽借款事宜，但對方需要我們提供擔保，以前我們只知道抵押，不太清楚其他擔保形式，請問楊律師，能否把法律規(guī)定的擔保形式給我們介紹一下，并講一下如何科學設定擔保？

“在線律師”：

談總經(jīng)理好，對于您提出的2個方面的問題，由于涉及比較專業(yè)和比較復雜的法律規(guī)定和實務處理技巧，可能用比較小的篇幅中難以講清楚，故我先簡要回答一下，對于沒有展開回答的問題，請您隨時與我們聯(lián)系。

本文分為上、下2篇，上篇簡要回答債的擔保，下篇簡要回答物的擔保，本部分為下篇。

擔保物權的一般規(guī)定

設立擔保物權，應當依照《物權法》和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，則擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。第三人提供擔保，未經(jīng)其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。

被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

物的擔保之抵押

為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

用自己的物給債提供擔保的人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以設定抵押：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等的土地承包經(jīng)營權；生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押或組合抵押。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。下列財產(chǎn)不得抵押：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。

設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同，同時依法及時到相關法定部門辦理抵押登記。抵押權自登記時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。同一財產(chǎn)向2 個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。

建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。

物的擔保之質押

質權分為動產(chǎn)質權和權利質權。為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其所有的動產(chǎn)出質給債權人占有，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形時，債權人有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。設立動產(chǎn)質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。

質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定，債務人不履行到期債務時質押財產(chǎn)歸債權人所有，也就是質權人不得利用其優(yōu)勢地位，強制出質人在債務履行期屆滿前放棄可能出現(xiàn)的財產(chǎn)所有權。質權自出質人交付質押財產(chǎn)時設立。

質權人在質權存續(xù)期間，未經(jīng)出質人同意，擅自使用、處分質押財產(chǎn)，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。質權人負有妥善保管質押財產(chǎn)的義務；因保管不善致使質押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

質權人的行為可能使質押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產(chǎn)。債務人或第三人有權處分的下列權利可以設定權利出質：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉讓的基金份額、股權；可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；應收賬款。

以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

物的擔保之留置

債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。留置權人對留置財產(chǎn)喪失占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的，留置權消滅。

實踐中種子深加工企業(yè)，若遇種子委托加工的企業(yè)逾期支付種子加工費時， 可以無需合同約定，依《中華人民共和國擔保法》和《中華人民共和國物權法》的規(guī)定，拒絕交付加工好的種子，直接行使留置權，同時要求委托加工企業(yè)支付加工費，否則經(jīng)法定程序變現(xiàn)后可以優(yōu)先受償。當然留置權人須妥善保管留置物，損壞的應照價賠償。

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楊曉峰，湖北瑞通天元律師事務所，武漢市江漢區(qū)新華路589號大武漢1911寫字樓A座9樓，430022，電話：13907178953，傳真：027-59625789

2016-06-09