試論刑事司法中法律與政策適用問題

彭 超

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試論刑事司法中法律與政策適用問題

彭 超

（中共福州市馬尾區委黨校，福建 福州 350015）

刑事司法中法律與政策的適用問題，一直是我國刑事司法實踐中一個不可忽視的問題。當前，我國社會正處于轉型的重要時期，社會主義法治建設遇到大量新情況、新問題，導致刑事司法中法律與政策適用問題更加凸顯。這一問題將在我國社會主義法治建設過程中長期存在并發揮作用，加強對這一領域的探索、研究和總結，對推動我國社會主義法治文明將有著積極現實的意義。

刑事司法 法律與政策 適用

全面推進依法治國方略，建設社會主義法治國家，刑事司法實踐不可避免地要遇到法律與政策的適用問題，正確處理好二者的關系，對真正實現社會主義法治不無裨益，對全面推進依法治國意義重大。

一、我國刑事司法中法律與政策適用的前提與特征

（一）我國刑事司法中法律與政策適用的前提

刑事司法是指犯罪嫌疑人或者被告人涉嫌侵犯了刑法所保護的社會關系，國家為了追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事責任而進行立案偵察、審判并給予刑事制裁的過程。

刑事政策（本文簡稱政策）是黨和國家根據一定時期犯罪形勢所制定的用以指導刑事司法的方針、原則、策略與對策的總稱。

刑事法律（本文簡稱法律）指與刑事案件相關的法律法規的總稱，包括刑法、刑事訴訟法、司法解釋。

法律與政策本質上的一致：二者同為執政黨和人民意志的體現，同為服務社會的工具，以調整社會關系為目的，都隨社會關系的變化而變化，都是由國家、執政黨制定或認可的、對全體社會成員具有普遍約束力的行為規范。“刑事政策是刑事法律的靈魂和首腦”的說法形象的表明了這種的關系。[1]

二者區別在于：法律是由規定的國家立法機構按法定程序制定的規定及刑罰條文，政策則是由黨和政府制定的文件。法律注重長遠，具有相對穩定性；政策注重時效，可以隨時調整；法律具有強制性，政策靠宣傳教育，這是兩者本質不同。

法律與政策本質上的一致，使二者適用成為可能，其區別決定了二者必須相互作用，才能相得益彰。法律與政策的異同點，構成了二者適用的前提。

（二）當前我國刑法與刑事政策適用的特征

在時間尺度上，法律的超前與滯后凸顯出政策的靈活與延續。法律的超前性是社會的客觀要求。當今社會發展迅速，必然導致法律的滯后，這就要求刑法要能預見、適應不斷變化的社會關系，緩和法律的穩定性和社會的易變性之間的矛盾。如1997年刑法規定了在當時乃至現在都不很突出的恐怖主義犯罪，非法買賣、運輸核材料罪等，都體現了超前意識，是立法的一大進步。

法律的滯后是歷史的必然。我國是成文法國家，制定法律需要經過法定程序，生效后的法律也不可能做到完美無缺、面面俱到。在超前與滯后的空檔期如何加以填補？一種方法是由全國人大進行立法解釋、“兩高”作出司法解釋，以“修正案”形式或者司法解釋的形式來修正或者完善，到了修正累積到一定程度，由全國人大做出統一的修正案，比如2011年的《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）。但這樣的形式往往跟不上個案的辦案期限，無形中影響到犯罪嫌疑人或案件當事人的訴訟權益，這就必須用政策加以及時調整，根據形勢需要靈活反映社會公共利益的需求。

2006年發生的許霆惡意取款案就暴露了我國刑法的滯后。許霆惡意取款案涉案金額17萬多，被認定為盜竊金融機構，數額特別巨大，一審判無期，判決引起軒然大波。按現行法律及相關解釋，3萬至10萬構成數額特別巨大，許案無任何減輕處罰情節，最低法定刑是無期徒刑，罪名認定并無不妥，量刑有法可依。[2]

而現實情況是，隨著社會經濟的發展，立法時同等幣值人民幣的實際購買力已經大幅貶值。如果17萬構成數額特別巨大，那些幾百萬、上億的貪官該怎么判呢？由此看許霆不僅被劣質的ATM機耍弄了，而且又被滯后的法律條文給忽悠了。本案被駁回重審，最后經最高院核準，在法定刑以下量刑，判有期徒刑五年。政策的靈活性體現得淋漓盡致。

在空間尺度上，刑法區域體現較小，刑事政策區域靈活較大。法律區域和政策區域指在一個政治協調統一的區域內，為體現統一的法律精神，由區域根據自身實際，制定法律和政策，對社會進行治理的方式。[3]

在我國，法律立法權只能屬于國家，任何地方性法規都不可以通過設立犯罪和刑罰來剝奪公民的自由和生命。只有在通過刑法解釋等手段無法解決的情況下，才能夠對法律進行修改。刑事法律的法律區域體現的是國家統一的罪刑標準，要體現不同區域的良法善治，惟有借助靈活性較大的刑事政策。不同地區可以根據自身實際情況，制定不同的政策。如對少數民族犯罪問題上，刑法區域只能體現為民族自治地方可以根據其民族特點和刑法規定的基本原則，對少數民族犯罪制定刑法的變通或補充規定，報請全國人大常委會批準施行。而刑事政策則直接表述為“兩少一寬”，即對少數民族犯罪分子要堅持少捕少殺，在處理上一般要從寬的政策。[4]相形之下，刑事政策空間顯然比刑法空間大得多。

在類案與個案上，法律彈性空間較小，刑事政策彈性空間較大。我國法律中不可避免的存在較多的彈性規定，但罪刑法定的立法原則使法律彈性空間極其有限，適用率相對較低。要使法律意圖最大限度的接近司法效果，從我國的刑事司法實踐來看，很大程度上依賴于政策。政策彈性空間較大，可以在法律框架內，在不斷總結新情況的基礎上，根據形勢的要求，對法律彈性、模糊不確定的地方進行規定、說明，從而獲得較好的法律效果。但政策彈性必須服從罪行法定原則，不能超出法定幅度。

以2013年某村群體性事件為例。此案最初表現是一個案件，但實際上是三個關聯案件：先是村兩委主要成員非法占用農用地案，由此引發了不明真相村民沖擊國家機關、破壞軍用設施、破壞生產經營、毀壞公私財物案，最終發現并查處了政府部門及國土資源管理部門的玩忽職守案。

這個案件從2011年案發到平息，歷時兩年。最后，第一個案件最重的判十個月，最輕的判有期半年緩刑（此人有自首和立功的情節），第二個案件最重的判五年，均屬輕判，比檢方預期輕得多。就第二個案件來說，屬數罪并罰，且罪名的起刑點很高。但因為社會影響很大，必須通盤考慮社會維穩的問題，從社會效果考慮就得輕處，但這種輕處還是沒有跳出法律界定的框架。

二、當前我國刑事司法中法律與政策的適用現狀及原因

在我國，政策以法律所不具有的靈活性、針對性、適應性，在刑事司法中發揮了重要作用。

刑事司法中政策對法律的影響極大。 現在我們提出總體刑事司法政策是：寬嚴相濟。而在提出寬嚴相濟之前是“嚴厲打擊各類刑事犯罪活動”，俗稱“嚴打”?！皣来颉钡谋尘笆巧鐣Y構急劇變化，導致新的犯罪大幅上升，治安嚴重惡化。由于“嚴打”是在特定的社會背景下催生出的制度選擇，降格以求的證據標準，既不能保證辦案質量，也難以保障公民權利，導致了大量同罪不同罰，量刑前后不一的案例發生，甚至出現有些案犯罪不至死而處死刑的情況。但這并不離奇，在大環境的政策指導下，這往往就是冰冷的現實。但“嚴打”打擊和震懾了犯罪、維護社會穩定，讓群眾獲得安全感。

如果認真觀察，我們不難發現，近年來我國司法實踐的做法，是有針對性地適用“寬嚴相濟”的刑事政策，對不同身份的主體、不同罪名的適用、不同案件情節的適用上采取不同的“寬嚴相濟”的法律措施。

舉個例子：近幾年司法部門在處理交通肇事案件上的做法——對同時符合以下三個條件的可以做不起訴處理：第一是認罪，悔罪；第二是賠償全額到位；第三是取得被害人家屬的諒解。三條缺一不可。對于不認罪、肇事逃逸、頂包這樣的案子就絕對不會適用寬的政策，只會強調嚴的措施了。2013年10月15日，一輛貨車在高速路段（肇事）出車禍，車主是肇事司機的姐姐，車主就讓副駕駛頂包，并資助其弟逃跑，這樣就衍生第二個案件，包庇案。這類案件，既要考慮依法處理，也要考慮社會效果，就要在法律范圍內只嚴不寬了。

刑事司法總體仍以法律為最終評定標準，以政策為調整平衡措施。不少從事一線司法工作的人都提到，他們在工作中常被一件事困擾，那就是量刑建議。在“兩高”發布的關于量刑建議的系列文件中，并未對刑罰的具體執行方式提出具體的指導意見。具體說就是判實刑還是緩刑的問題，罰金多與少的問題，刑事處罰責任與法定代表人的刑事處罰責任問題，這些都沒有細化。中國法律是多通道的，這個多通道很容易讓許多普通群眾產生一定程度的疑惑與歧義。一個人從被羈押到自由，在法律上有多種程序和結論，而對民眾而言，只有三個字：出來了。

我們都知道，羈押有多種：行政拘留、刑事拘留、司法拘留。不同的形式采用不同程序。刑事拘留后，可能是逮捕、取保、監視居住等等。重新獲得自由的方式也很多種：刑滿釋放、無罪釋放、假釋、保外就醫、不起訴，還有取保,多數群眾是不了解其中的復雜程序和每個程序的法律意義。因此，法律其實是很專業的技術活,尤其在中國。但以上這一切都必須是有事實依據的，都必須是以法律為準繩的。政策再怎么調整，再怎么影響，對絕大部分刑事犯罪行為來說，懲處都必須在法律范圍內來完成。

局部范圍出現了刑事政策主導刑法、改變刑法社會效果的情形：法律必須服務于社會發展，不論是過去強調經濟建設，還是現在強調的“科學發展”“和諧”“以人為本”“依法治國”。在法律、政策、社會效果中,首先考慮的應是社會效果。

有這么一個案例：一個倉管員，叫上妻子、未成年的孩子、親戚一共6人，偷了公司的電纜和設備，價值12萬元。最后的司法實踐中，執法者把妻子和未成年的孩子取保了，孩子還要讀書，妻子還要照料孩子。還有這么一個案例，兄弟兩個開了個煤氣存儲廠，發生爆炸，炸死工人2名，這時顯然不宜全部把他們都關起來法辦，而是必須留一個在外籌錢善后。多人同罪而只處罰一人，這些都是體現社情民意、常理常情的刑事政策起主導作用并改變刑法效果的情形。

產生上述現狀的主要原因：

歷史形成的慣性思維。 我國刑事司法實踐經歷了主要依靠政策到主要依靠法律的發展過程。新中國成立后的一段時期，由于法制不健全,刑事政策一直被當刑事司法的依據。在制定和實施刑法典之后，政策才不作為辦案的依據，而是作為理解法律精神和詮釋法律條文內容的指南。然而,在法制得到長足發展的今天，傳統觀念仍然左右著一些人的思想。在刑事司法實踐過程中，往往有這種情況，即使很多方面已經有了法律規定，但司法部門仍要求制定政策依據，離了紅頭文件就無所適從，政策在刑事司法中仍起著不可缺少的作用。

法律自身特性的要求。眾所周知，信息時代社會發展迅猛，而法律固有的滯后、穩定特性決定其既不可能窮盡社會生活變化，又不可能在短時間完善法律來應對新事物和新矛盾，在刑法的許多空白處,只有靠刑事政策來體現（就是紅頭文件）。這些政策在立法法中沒有任何地位，但是在實際中有強制力，必須遵守，這是中國特色。

社會現實的客觀需要。當前，構建和諧社會已經成為我國的政治目標，和諧社會要求通過各種方法，包括法律手段，化解各種社會矛盾，疏通各種社會怨憤，由此而獲得社會的長治久安。特別是當前我國社會正處在轉型中,由于財富分配問題產生的貧富差距,導致一些地方群體性事件頻發。面對區域性的不穩定現狀，需要更多貼近民情的政策引導刑事司法實踐，避免激化社會矛盾，以利于社會和諧。

三、刑事司法過程中如何處理法律與政策的關系

刑法與刑事政策的相互作用，影響并直接反映國家的刑事司法水平。要正確處理好刑法與刑事政策的關系，必須做到以事實為依據、以法律為準繩、以政策為導向，如果離開這三大原則，刑事司法中法律與政策適用的靈活性與效率將失去前提。

堅持以法律為準繩，以政策為導向，這是處理法律與政策關系的準則 以法律為準繩，要求嚴格依照法律規定辦事，切實做到有法必依、執法必嚴、違法必究，做到法律面前人人平等，任何組織和個人都不得有超越憲法法律的特權。法律與政策在大多數情況下是互相促進、互相補充、同向發展的。但是，由于二者的發展并不總是同步的，特別是政策的靈活性與法的穩定性之間存在差異，難免會產生一些抵觸與沖突。因此，既要準確把握二者的互助關系，也要正確處理二者的矛盾，即在沒有相關法律規定的情況下，按政策辦；在既有法律又有政策的情況下，應當按法律辦（盡管在目前這種情況已極少見），這是法治的應有之義，也是依法治國的必然要求。至于在刑事司法實踐中，一些人以刑事政策代替法律的做法是錯誤的，它不能作為處理事情的依據。

特殊情況下，個案應允許刑事政策突破刑法，優先考慮社會效果。刑事政策突破刑法，盡管在理論上是個悖論，但在刑事司法實踐中不僅存在，也有必要。刑法的相對確定性和滯后性，為刑事政策適用留下了發揮想象的空間。在特殊情況下，應該允許政策進行有益嘗試，沒有刑事政策的突破,就無法及時地、適時地創制出符合時代需要的刑法。必須強調的是，這種突破的前提是必須有良好的社會效果和有助于法律的完善，否則就難免變成權大于法或以權代法的人治。有這樣一個案例：湖南某地在拆遷過程中，當地法院依法下達了強制拆遷令，這是法律事實，應該執行，這是毫無疑問的。但是，在執行過程中，情緒非常激動的戶主失去理智，意欲自焚。遇到這種突發性的特殊情況，執法人員依然繼續強拆，最后出現了戶主自焚死亡的結果。這就是執法者缺乏彈性思維，一味強調法律效果，忘記了法律作為服務社會的工具地位，同時也疏忽了執法為民的法律本質，這是可資借鑒的沉痛教訓。

政策應有充分敏感與認知，在刑事司法實踐中不斷促進法律的完善 盡管我國刑事法律在制定過程中吸收了古今中外法的精華，但刑事政策及實踐經驗仍是刑事法律的主要來源，要把原則性、根本性、長期性的政策轉化為法律,才能使刑事政策得到真正體現。因此，刑事政策要指導刑法修改和完善，發揮好導向作用，就要向社會伸出敏感的知性觸角，這種敏感的知性不光是理性的理論分析，還要有經驗的常規判斷，才能為促進我國法治進步作出貢獻?，F行的《刑法修正案（八）》就是政策推動法律完善的很好說明，其中有許多就是行之有效的刑事政策促生刑法完善和再生的典型例子，比如對未成年人的輕緩處理、對老年人犯罪的輕緩處理等等,這些實際上都是經過行之有效的刑事政策調整，取得較好的社會效果后寫入刑法的。

綜上所述，刑事司法中法律與政策適用問題，將在我國社會主義法治建設過程中長期存在并發揮作用，加強對這一領域的探索、研究和總結，對推動我國社會主義法治文明將有著積極、現實的重要意義。

[1] 李學斌, 薛靜.我國刑事政策與刑法的關系[J].青海社會科學,1992(02).

[2] 楊俊.許霆惡意取款案的刑法學思考[J].湖南民族職業學院學報,2008(03).

[3] 金煒亮.區域法治與刑事政策區域化[J].法治研究,2007(02).

[4] 龍久順.“寬嚴相濟”視野下對少數民族“兩少一寬”刑事政策的反思[J].貴州警官職業學院學報, 2008(05).

責任編輯：陳振錕

D925.1

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1674-1072（2016）04-054-04

2016-06-23

彭超（1967-），男，湖南湘西人，中共福州市馬尾區委黨校助理講師，主要從事法學研究。