勞動合同法中勞務外包與勞務派遣的區別——兼論“假外包，真派遣”的法律風險

李淑芹

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勞動合同法中勞務外包與勞務派遣的區別
——兼論“假外包，真派遣”的法律風險

李淑芹

[摘要]]關于勞務外包的定義和性質，法律法規上沒有明確的規定。從《勞務派遣暫行規定》的出臺過程和對審判案例等的分析探討可以得出，勞務外包(對承包方來說勞務承攬就是一種業務承攬)符合《中華人民共和國合同法》上承攬合同的法律特征，其本質上就是一種業務外包。沒有一種獨立于業務外包之外的單純的勞務外包。而作為一種業務外包，勞務外包與勞務派遣有明顯區別。實務中用工單位需防范“假外包，真派遣”的法律風險。

[關鍵詞]勞務外包；勞務承攬；勞務派遣；“假外包，真派遣” 業務外包；風險防范

2014年3月1日起施行的《勞務派遣暫行規定》[1]規定，用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。因此，勞務外包及其與勞務派遣的區別、如何防范“假外包，真派遣”的法律風險這些問題被越來越多的用工單位所關注。

一、勞務外包的對象范圍

人力資源和社會保障部在起草《勞務派遣若干規定(征求意見稿)》時，就曾經在第2條擬規定“用人單位將業務發包給承包單位，但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務派遣用工。”[2]但該表述在征求意見過程中受到地方人社部門的質疑，認為其影響了地方監管上的靈活執法，故正式頒布實施的《勞務派遣暫行規定》第27條對此作了寬泛規定，即“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”[1]但從《勞務派遣若干規定(征求意見稿)》上“用人單位將業務發包給承包單位”之表述上可見，發包的對象為業務，所謂外包是業務外包。人力資源和社會保障部辦公廳《關于做好勞務派遣暫行規定貫徹實施工作的通知》(人社廳發[2014]13號)也明確，“對用工單位通過業務外包、承攬等方式減少勞務派遣用工的，要指導其依照有關法律和政策規范發包等活動……”，[3]這是對所謂外包就是業務外包的注解。

上述外包的內涵與范圍與北京市質量技術監督局在地方標準《人力資源服務規范第11部分——人力資源外包服務所定義的外包》[4](人力資源外包服務：根據企業或其他組織的需求，以降低其人力資源成本、實現工作效率最大化為目的，受委托承擔其單向或多項人力資源管理工作或職能的服務形式。)及《廣州市地方稅務局關于人力資源服務外包征收營業稅問題的復函》上的“人力資源服務外包”[5](人力資源服務外包是指企事業單位將其銷售、行政、后勤、客戶服務等職能中涉及人力資源方面的工作委托人力資源服務機構，人力資源服務機構招聘員工，通過培訓、考核、日程管理等方式，組織員工完成合同約定事項的行為。人力資源服務外包業務屬于新型的人力資源服務方式，其實質是勞務派遣的轉型升級。)有所區別，即外包的對象范圍從一項或多項人力資源管理工作，在銷售、行政、后勤、客戶服務職能中涉及人力資源方面的工作擴大到加工、生產過程的人力資源外包服務，加工、生產過程中人員、場所秩序、安全生產、產品質量也是外包的應有之義。上海市人力資源和社會保障局及上海市高級人民法院《關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》[6]上關于“發包單位基于消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權的”的記載說明，外包業務本身包括消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面的管理，只不過上海市人力資源和社會保障局及上海市高級人民法院認為該部分管理權可以由發包方行使罷了。

當然，我們也注意到，2015年3月21日《中共中央、國務院關于構建和諧勞動關系的意見》中提到，“依法加強對勞務派遣的監管，規范非全日制、勞務承攬、勞務外包用工和企業裁員行為。”[7]這就存在一個勞務外包與業務外包有無區別的問題。

關于什么是勞務外包(對承包方來說就是勞務承攬)，找不到法律法規上的明確定義。上海市第二中級人民法院就如下上訴人上海康德萊企業發展集團股份有限公司、上海吉優境物業管理有限公司訴被上訴人程孝宇、劉克北糾紛案的(2014)滬二中民一(民)終字第408號判決[8]在什么是勞務外包及勞務外包與勞務派遣的區別上給我們提供了現時點較有價值的參考意見。

2012年5月31日，劉克北(被上海吉優境物業管理有限公司派遣至上海康德萊企業發展集團股份有限公司擔任保安工作)在位于上海市嘉定區江橋鎮的康德萊公司門口擔任保安值班期間，程孝宇因瑣事激惹劉克北并與之發生沖突，劉克北手持鋼管追打已逃跑的程孝宇，擊中其頭部，造成程孝宇因外傷所致重型顱腦損傷等。后程孝宇起訴劉克北及康德萊公司、吉優境公司要求賠償其各項損失。對此，上海市第二中級人民法院在(2014)滬二中民一(民)終字第408號判決中指出：“勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動力和生產資料的結合的一種特殊用工方式。而勞務外包是指企業將其部分業務或職能工作發包給相關機構，由該機構自行安排人員按照發包企業的要求完成相應的業務或工作。本案中，根據康德萊公司與吉優境公司訂立保安服務合同以及吉優境公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明康德萊公司委托吉優境公司對康德萊公司廠區提供保安服務，吉優境公司享有對勞動者和勞動生產的管理權，掌握對勞動及生產過程的管理控制，直接對廠區保安進行指揮、監督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區保安的管理，不對廠區保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優境公司三者之間不形成勞務派遣關系。劉克北與吉優境公司構成勞動合同關系，康德萊公司、吉優境公司之間形成服務合同關系，而劉克北與康德萊公司不構成任何直接的法律關系。劉克北在工作時間、工作崗位，因工作原因與程孝宇發生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務過程中致人損害，該賠償責任應由用工單位即吉優境公司承擔。劉克北自愿承擔連帶責任，應予以準許。”

該院法官在該案評析中進一步指出，“勞務外包，也稱業務外包、服務外包等，它是企業整合其外部優秀的專業化資源，達到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務外包一般由用工單位將其部分業務或工作發包給相關外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應的業務或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關系。勞務外包特點是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實，用工單位無需承擔用工責任，而由外包單位承擔用工管理責任。”[9]

由此可見，勞務外包并非是獨立于業務外包之外的一種單純的勞務外包服務，而是業務外包的一種，勞務外包的本質就是一種業務外包。

二、勞務外包的法律特征及其與勞務派遣的區別

關于勞務外包的法律特征及其與勞務派遣的區別，杭州恒兆勞務服務有限公司訴上海津照汽車零部件有限公司等勞動合同糾紛一案二審民事判決書(2015)滬一中民三(民)終字第347號判決給我們以深刻的啟發：“原審法院認為，勞務外包是指企業將其部分業務或職能工作發包給相關機構，由該機構自行安排人員按照發包企業的要求完成相應的業務或工作……津照公司與恒兆公司簽訂過勞務外包合同，黃蘇余與恒兆公司簽訂過勞動合同，但勞務外包合同名為勞務外包合同，實為勞務派遣協議，津照公司、恒兆公司及黃蘇余三者之間系勞務派遣關系。理由如下：第一，津照公司與恒兆公司簽訂“勞務外包合同”時，恒兆公司具有勞務派遣資質。第二，津照公司并非按照通常勞務外包合同中約定的總工作量、總工程款和工作進度向承包方即恒兆公司支付外包費，而是按照每人每月300元的標準向恒兆公司支付勞務管理費，符合勞務派遣關系中費用結算特征。第三，承包方恒兆公司并非直接指揮、監督和管理過黃蘇余，而是由津照公司對黃蘇余直接實施管理，黃蘇余遵守津照公司的工作時間。第四，承包方恒兆公司并非直接向其所招聘的員工發放工資，而是委托津照公司代為發放員工工資……本院認為……關于津照公司與恒兆公司之間的法律關系是勞務外包關系(承攬關系)、勞務派遣關系還是代為購買商業保險的委托關系，原審法院對此已進行了較為詳細的闡述，本院予以認同。恒兆公司實際不對黃蘇余進行用工管理，與津照公司的結算方式并非按工作任務或工作量，而是按‘人’結算，該些本質特征均反映了雙方之間實質是勞務派遣關系，而非名義上的勞務外包關系。”[10]

從上述兩個判決不難看出，勞務外包具有如下法律特征：

(1)發包方和承包方之間是建立在委托合同之上的委托關系。勞務外包的對象一般是“物”(成果物)，即一定的業務或工作，發包方購買的是工作成果。而勞務派遣的對象是“人”，是勞動者，用工單位購買的是勞動力。

(2)由承包方對勞動者直接進行管理，行使指揮命令權。在勞務外包中，承包方直接對勞動者行使指揮命令權，直接安排勞動者的工作時間、休息時間、工作崗位、工作內容，發包方對勞動者不進行直接管理。而在勞務派遣中，勞動者由用工單位直接進行管理，其必須按照用工單位確定的工作時間、工作崗位、工作內容進行勞動，由用工單位直接對勞動者行使指揮命令權。

(3)由承包方向勞動者支付勞動報酬。勞動者與承包公司之間簽訂勞動合同，由承包人依約定向勞動者支付勞動報酬。當然，勞務派遣中也是應由與勞動者簽訂勞動合同的派遣公司履行向勞動者支付勞動報酬的義務，實務中卻不乏當事人之間約定由用工單位直接向勞動者支付工資的實例，但如簽訂了外包合同卻由發包方直接向勞動者支付工資，則可能被認定為“假外包、真派遣”，承包方沒有《勞務派遣經營許可證》的，甚至有可能被認定發包方與勞動者之間存在事實勞動關系。

(4)勞務外包按總工作量、總工程款和工作進度向承包方支付外包費。而勞務派遣則是每月按人向派遣公司支付人件費和勞務管理費。

(5)侵權的法律適用不同。如果勞動者對第三人侵權，像上述案件一樣適用《中華人民共和國侵權責任法》[11]相關規定，由承包方向第三人承擔侵權責任，而在勞務派遣中如果勞動者因履職對第三人侵權，用工單位應承擔賠償責任(派遣公司僅以有過錯為前提承擔相應的補充責任)。勞動者自身受到侵權的，因外包合同適用《中華人民共和國合同法》[12](下稱《合同法》)，合同雙方當事人按委托合同履行各自的義務，發包方對勞動者不承擔任何責任，而勞務派遣適用《中華人民共和國勞動合同法》[13](下稱《勞動合同法》)，用工單位應按《勞務派遣暫行規定》第22條的規定對勞動者遭受的損害承擔賠償責任(某些情況下派遣公司承擔連帶責任)。[1]

因為“假外包，真派遣”就是勞務派遣，勞務外包與勞務派遣的區別也就是真外包與“假外包，真派遣”的區別。

三、作為勞務外包本質的業務外包的法律依據和特征

(一)作為勞務外包本質的業務外包的法律依據

既然勞務外包就是一種業務外包，那么什么是業務外包呢？

業務外包對發包方來說是業務外包，而對承包方來說則是業務承包、承攬。《企業內部控制應用指引第13號——業務外包》(財會[2010]11號)[14]對業務外包有定義，業務外包對發包方來說是業務外包，而對承包方來說則是業務承包、承攬，而通過如下比較分析也可得出結論：業務外包之法律依據為《合同法》上的承攬合同。

(1)從定義上看，《合同法》第251條1款將承攬合同定義為“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”[12]財會[2010]11號第2條則把業務外包定義為“指企業利用專業化分工優勢，將日常經營中的部分業務委托給本企業以外的專業服務機構或其他經濟組織(以下簡稱承包方)完成的經營行為(該指引不涉及工程項目外包)。[14]業務外包對發包方來說是將業務(成果物的完成)委托給承包方，而對承包方來說則是業務的承包、承攬，其交付的工作成果就是發包方委托的標的。

(2)從合同條款和內容來看，《合同法》第252條規定，“承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款”，[12]財會[2010]11號第10條則規定，“業務外包合同內容主要包括：外包業務的內容和范圍，雙方權利和義務，服務和質量標準，保密事項，費用結算標準和違約責任等事項”，[14]外包業務的內容、范圍、服務和質量標準即為承攬合同所要求的標的、數量、質量、承攬方式，費用結算標準即為承攬合同所要求的報酬的具體化。

(3)從前提和條件上看，《合同法》第253條第1款規定，“承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外”，第255條規定，“承攬人提供材料的，承攬人應當按照約定選用材料，并接受定作人檢驗”。[12]財會[2010]11號第10條則規定，承包方至少應當具備下列條件：“(一)承包方是依法成立和合法經營的專業服務機構或其他經濟組織，具有相應的經營范圍和固定的辦公場所。(二)承包方應當具備相應的專業資質，其從業人員符合崗位要求和任職條件，并具有相應的專業技術資格。(三)承包方的技術及經驗水平符合本企業業務外包的要求。”[14]財會[2010]11號第10條所要求的承包方的專業資質、專業技術資格、技術和經驗水平正是承攬合同對承攬人以自己的設備、技術、勞力、材料完成承攬的具體體現。

(4)從監督檢驗上看，《合同法》第260條要求“承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監督檢驗。定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作”，[12]財會[2010]11號第12條也要求“企業應當加強業務外包實施的管理，嚴格按照業務外包制度、工作流程和相關要求，組織開展業務外包，并采取有效的控制措施，確保承包方嚴格履行業務外包合同”，[14]財會[2010]11號第12條的所有要求，均為接受承攬合同上所要求的監督檢驗的目的。

(5)從驗收和質量上看，《合同法》第261條規定，“承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。”[12]財會[2010]11號第16條則規定，“業務外包合同執行完成后需要驗收的，企業應當組織相關部門或人員對完成的業務外包合同進行驗收，出具驗收證明。驗收過程中發現異常情況，應當立即報告，查明原因，及時處理。”[14]財會[2010]11號第16條的規定均為符合是承攬合同所要求的定作人的驗收。

(6)從違約責任上看，《合同法》第262條要求“承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任”，[12]財會[2010]11號第15條2款也規定“承包方違約并造成企業損失的，企業應當按照合同對承包方進行索賠，并追究責任人責任”，[14]承包方同樣應負違約責任。

可見，《合同法》上的承攬合同是外包合同的法律依據，勞務外包(勞務承攬)是承攬合同的一種具體方式。

(二)作為勞務外包本質的業務外包的法律特征

從如上對比分析可見，業務外包具備如下法律特征：

(1)業務外包的標的是工作成果。承包人應以自己的設備、技術和勞動力(但當事人另有約定的除外)完成來自發包方的業務委托，向發包人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明，而勞務派遣的標的是勞動者，用工單位購買的是勞動力。

(2)發包方和承包方之間是業務委托關系。發包方與勞動者不存在直接法律關系，承包方應獨立指揮命令勞動者完成業務委托，并對勞動者進行必要的技術指導，而勞務派遣中用工單位向被派遣勞動者直接行使指揮命令權，這是兩者的根本區別所在。

(3)承包方應具備相應的經營范圍。承包人應是依法成立并具有從事生產、加工、設計、維修等與承包業務相應的經營范圍的法人、經濟組織或機構，而派遣公司只需具備人才派遣的經營范圍和《勞務派遣經營許可證》即可，無需具備生產、加工、設計、維修等經營范圍。

(4)在外包合同中必須對承攬方式、場地、設備、技術、材料提供等作出明確約定。外包合同不能僅僅約定標的、數量、質量、費用結算標準、期限、檢驗、交付、違約責任，還必須對承攬方式、場地、設備、技術、材料提供等作出明確約定，而勞務派遣協議無需具備承攬方式、場地、設備、技術、材料提供這些條款。

(5)承包人對外獨立承擔法律責任。如前所述，業務外包中如果勞動者對第三人侵權，由承包方向第三人承擔侵權責任，而在勞務派遣中用工單位對勞動者因履職對第三人侵權承擔賠償責任(派遣公司僅以有過錯為前提承擔相應的補充責任)。

上述區別同時也是業務外包與勞務派遣的區別。上述區別告訴我們，業務外包與勞務派遣完全不同，不能用勞務派遣時的經營模式及管理方法處理業務外包。

四、如何防范“假外包，真派遣”的法律風險

《勞務派遣暫行規定》第20條和第27條規定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第92條規定執行”。[1]而《勞動合同法》第92條規定，“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以5 000元以上10 000元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”[13]因此，對已決定不將派遣用工轉為直接雇傭而是擬將勞務派遣轉為勞務外包的企業來說，如果做不到法律意義上真正的業務外包，必須防范被認定為“假外包，真派遣”的法律風險。

為防范“假外包，真派遣”法律風險，在法律和實例分析的基礎上建議發包方外包業務時注意如下幾點：

(1)確認承包方與勞動者之間是否真的簽訂了有效期內的勞動合同，是否為勞動者足額繳納了社保和住房公積金。最好巧妙地確認到勞動合同和繳納記錄的原件，以防范被認定發包方與勞動者之間存在事實勞動關系且應支付雙倍工資的法律風險。

(2)確認承包方是否具有從事承包業務的經營范圍。目前有的派遣公司為了從事外包業務取得了“以服務外包方式從事企業管理、生產流程管理”等經營范圍，但企業管理和生產流程管理不能等同于加工或委托加工，一旦工商部門責令承包方改正，承包方向發包方交付成果物的時間就會拖延，就可能造成發包方對第三方的違約及賠償責任。關于承包方是否需具備從事承包業務所需的特殊產品的生產許可證等，嚴格地說認為當然需要有，但也有人力資源和社會保障部門的專家和工商部門的領導認為，如果承包企業勞動者是在發包企業從事委托加工則不需要，因為項目沒有變，而該項目已經獲得環保部門的批復和相關產品生產許可證，實務中也有案例未以有無特殊資質作為區分勞務派遣和勞務外包的判斷標準。[15]

(3)通過外包合同約定資金、材料的籌措與設備、場地的使用等問題。如果承包方使用發包方的設備、場地，為證明承包方獨立開展業務，最好約定雙方有償使用(日本法上對外包業務獨立性要求之一就是有償使用[16])。

(4)通過外包合同對消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理責任作出約定。發包企業在上海的，可以參照上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院《關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》[6]約定由發包單位基于消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權。

(5)通過外包合同對標的、數量、質量、總業務量(或總加工量)結算標準、期限、檢驗、交付、違約責任等作出明確約定。總業務量(或總加工量)結算標準等應防止將勞動者的工資、保險、管理費用等作為結算依據。

(6)由承包方對勞動者直接行使指揮命令權。一旦認定發包方“假外包，真派遣”，對勞動者行使了指揮命令權，由承包方制定生產計劃，以己方的技術和經驗指導勞動者開展承包業務，直接對勞動者行使業務上的指揮命令權(依法約定由發包方行使的消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理除外)，避免由發包方對勞動者直接進行指揮命令(這是勞務派遣與勞務外包的本質區別所在)。

(7)由承包方依法制定、公示和實施規章制度，對勞動者直接進行管理。由承包方依據規章制度對勞動者進行上下班時間、休假、加班、業績、考核、處罰等日常管理，避免由發包方對勞動者進行派遣用工式的管理，以防范被認定為“假外包，真派遣”的法律風險。

另外，實務中，對承包企業有《勞務派遣經營許可證》但不符合勞務外包要件的，如前所述有被認定為“假外包，真派遣”的實例，[8]而對承包企業沒有《勞務派遣經營許可證》但由發包企業對勞動者進行管理的，有被認定為“假外包，真事實勞動關系”的實例。[17](“……本案無論是被告江永光還是任丘市赤誠信息服務部均沒有勞務派遣的資質……原告對此也是明知的。即使“承包合同”有勞務派遣的性質，該派遣行為也不符合法律規定，依法不予保護。……本案在勞務派遣關系不成立的情況下，需審查劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間是否存在事實上的勞動關系，本案雖然劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間沒有書面勞動合同，但雙方之間履行了實際的勞動關系，劉建超接受任丘市大錢柜歌廳的管理，從事任丘市大錢柜歌廳安排的工作，為任丘市大錢柜歌廳提供保安勞動，由任丘市大錢柜歌廳支付勞動報酬，劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間符合事實勞動關系的特征。”)而一旦被認定為“假外包，真事實勞動關系”，對發包方來說實際損失可能遠遠大于被認定為“假外包，真派遣”的損失。所以，在不能做到真外包的情況下，發包企業還需注意當地實務中在認定“假外包，真派遣”還是“假外包，真事實勞動關系”上有無《勞務派遣經營許可證》對風險高低的影響。

必須強調的是，因目前在法律法規層面對勞務外包的對象范圍、勞務外包是否就是業務外包、勞務派遣與勞務外包的區別、區分真假外包的標準等均無具體明確的規定，以上見解僅是個人觀點。連勞務派遣的定義各地都有不同的見解，對勞務外包及其與勞務派遣(亦即“假外包，真派遣”)的理解及實務運作各地把握尺度均會有所差別。因此，擬將勞務派遣改為勞務外包的用人單位需特別留意，事前一定要向當地人力資源管理部門及工商管理部門進行確認和溝通，在對法律風險有無及大小進行充分論證的基礎上作出經營判斷。

參考文獻：

[1] 人力資源和社會保障部．勞務派遣暫行規定[EB/OL]．(2014-01-26)[2015-12-23]http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/SYgundongxinwen/2014 01/t2014 0126_123303.htm.

[2] 人力資源和社會保障部．關于《勞務派遣若干規定(征求意見稿)》公開征求意見的通知[EB/OL]．(2013-12-23)[2015-12-06]http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zxhd/SYzhengqiuyijian/201308/t20130807_109508.htm.

[3] 人力資源和社會保障部辦公廳.關于做好勞務派遣暫行規定貫徹實施工作的通知(人社廳發[2014]13號)[EB/OL]．(2014-01-27)[2016-01-06]http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/bunei yaowen/201401/t20140127_123338.htm.

[4] 北京市質量技術監督局．北京市地方標準DB11/T 494.11-2013 人力資源服務規范第11部分：人力資源外包服務[DB/OL]．(2013-06-21)[2015-12-25]http://202.106.162.203/outerApp/standardFileReadAction.do?method=standardFileList&id=MTc3MjE1Mw==&standardCode=DB11/T%20494.11-2013.

[5] 廣州市地方稅務局.關于人力資源服務外包征收營業稅問題的復函[DB/OL].(2013-07-04)[2015-12-23]http://www.hrssgz.gov.cn/gzrc/zcfg/201307/t20130704_203407.html．

[6] 上海市人力資源和社會保障局，上海市高級人民法院．關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要[DB/OL]．(2015-02-05)[2015-12-23]http://www.laboroot.com/laboroot/center/show.php?itemid=16316.[7] 中共中央，國務院．關于構建和諧勞動關系的意見[EB/OL]．(2014-01-26)[2015-12-23]http://news.xinhuanet.com/2015-04/08/c_1114906835_2.htm．

[8] 上海市第二中級人民法院．(2014)滬二中民一(民)終字第408號[DB/OL]．(2014-05-15)[2015-12-23]http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200402418826．

[9] 張錚，楊暉．案例精析：外包與派遣的區別(附二審判決書)[DB/OL]．(2015-01-24)[2015-12-23]http://wenku.baidu.com/link?url=cGYeq9eORFLr_2Bi95cI1 Bc6ASqoR_8mjYg3zEeINch4Ph7OcPgv0HCf qgNTGO4gx wymQ9miYjSnKZXoDzgREcvOPZps4HOdr6 zpp-3Ucue.

[10] 上海市第一中級人民法院．杭州恒兆勞務服務有限公司訴上海津照汽車零部件有限公司等勞動合同糾紛一案二審民事判決書(2015)滬一中民三(民)終字第347號[EB/OL]．(2015-05-04)[2015-12-23]http://openlaw.cn/judgement/6f6dc856a9ce4377b6246ef20726

3e1d.[11] 中華人民共和國主席令．中華人民共和國侵權責任法[EB/OL]．(2009-12-26)[2015-12-23]http://www.gov.cn/flfg/2009-12/26/content_1497435.htm.

[12] 中華人民共和國主席令．中華人民共和國合同法[DB/OL]．(1999-03-15)[2015-12-23]http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=475.

[13] 全國人民代表大會常務委員會．勞動合同法(2013年修正)[DB/OL]．(2012-12-28)[2015-12-23]http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=444694.

[14] 財政部．企業內部控制應用指引第13號——業務外包[DB/OL]．(2010-05-23)[2015-12-23]http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=315987.

[15] 梁燕玲，李洪川．數說勞動法——“假外包、真派遣”案例研究[DB/OL]．(2015-12-01)[2015-12-23] http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/labor-law-in-statistics-case-studies-on-de-fac-to-labor-dispatch-20151201．

[16] 田思路、賈秀芬．契約勞動的研究——日本的理論與實踐[M]．北京：法律出版社，2007：42-43.

[17] 河北省滄州市中級人民法院．任丘市大錢柜歌廳與左紅女、江永光、姚雪嬌確認勞動關系糾紛二審民事判決書 (2013)滄民終字第1840號[DB/OL]．(2013-10-01)[2015-12-23]http://openlaw.cn/judgement/841f099a09ec480583214ebb492b6c42.

【責任編輯王坤】

[中圖分類號]D922.52

[文獻標識碼]A

[文章編號]1009-5101(2016)02-0074-07

[收稿日期]2015-12-05

[作者簡介]李淑芹，上海勤瑞律師事務所主任，律師，上海市律師協會勞動法專業委員會委員，日本國大阪市立大學法學碩士，主要從事勞動法、公司法和外商投資領域的理論研究及實務操作。(上海200124)

On the Difference between Labor Outsourcing and Labor Dispatch in the Contract Law——On the Risk of “Fake outsourcing，Real dispatch”

Li Shuqin

(ShanghaiQinruiLawOffice，Shanghai200124，China)

Abstract：Laws and regulations do not stipulate explicitly on the definition and character of labor outsourcing.Based on the publish of the Interim Provisions on Labor Dispatch and the analysis of the cases we know that labor outsourcing meets the legal characteristics of work contract in the contract law of People’s Republic of China.The nature of labor outsourcing is a kind of business outsourcing (labor contract is a kind of work contract for the contractors).And there’s no kind of labor outsourcing，which will be independent of business outsourcing.As a business outsourcing，labor outsourcing has the obvious difference with labor dispatch.So in practice，the units should prevent the legal risk of “Fake outsourcing，real dispatch”.

Key words：Labor outsourcing；Labor contract；Labor dispatch；“Fake outsourcing；real dispatch” business outsourcing,risk prevention