物權法中涉及的間接占有功能論要

倪龍燕

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□ 法學研究

物權法中涉及的間接占有功能論要

倪龍燕

[摘要]我國物權法中未規定間接占有制度，但間接占有在理論上有重要意義。針對占有所享有的三大功能即保護功能、物權移轉功能和公示功能進行逐一分析可以得出以下結論：間接占有與直接占有一樣承擔著保護功能和物權移轉功能。但基于間接占有之特殊性，其不具有物權公示作用。占有推定之所以可以成立是以間接占有的物權移轉功能為基礎的。

[關鍵詞]間接占有；保護功能；物權移轉功能；公示功能

一、引言

《物權法》立法時，關于間接占有是否應當列入法條當中，學者有較多爭論。最終，我國物權法的占有編僅以5個法條之簡潔的形式規定，而未涵蓋間接占有。雖然法條中未明確規定間接占有，但學者們一致認為間接占有以觀念交付為其邏輯基礎，認為擬制交付建立在間接占有的基礎之上，[1]在法工委的《物權法釋義》上，也指出占有改定與指示交付作為觀念交付的主要方法，其前提是民法學理上的直接占有與間接占有的區分。可見，間接占有雖未規定，但并非為現行法所排斥。但正是由于對間接占有無直接規定，使得法條中對于占有之規定是否包含間接占有則存在疑問。例如間接占有人是否享有第245條關于占有保護請求權，間接占有人是否適用所有權推定等。本文就間接占有是否如同直接占有人一樣享有占有保護功能、物權移轉功能及公示功能進行討論，以明確到底在哪些情形下可以適用間接占有。

二、占有保護功能

(一)間接占有的自力救濟

我國《物權法》未規定占有的自力救濟。因此，要回答間接占有是否可以自力救濟需要回答以下兩個問題：其一，是否有單獨賦予占有以自力救濟之必要；其二，間接占有人是否如占有一樣應以自力救濟保護之必要。

我國《民法通則》規定了正當防衛，但未就其要件作具體之規定。一般認為，正當防衛是“為使自己或他人免于遭受現實的不法攻擊而有必要進行的防衛”。占有的自力救濟與正當防衛相比，其法律效果有所不同。在正當防衛中，實施正當防衛之人僅能在遭受現實不法攻擊時進行防衛，而占有人的自力救濟除了正在遭受禁止之私力時的強力抵抗還包括事后的取回權。我國現行法中無關于自助行為的規定。但在最新的中國民法學研究會提出的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿(征求意見稿)》中，專家提出了關于自助行為的建議規定：權利人為實現其請求權，在情事緊迫且不能及時獲得國家機關保護時，有權在實現請求權的必要范圍內扣押、毀損義務人之物，或者限制有逃亡嫌疑的義務人的人身自由，或者制止義務人對有義務容忍的行為進行抵抗。此種對自助行為的定義與傳統民法理論中的自助行為的要件相符，其最基礎的要件在于——權利人為了實現其請求權。而占有本身并非權利，更非請求權，因而，占有人不可實施自助行為來保護自己之占有。

可見，正當防衛與緊急避險與占有人的自力救濟有所區別，占有人有賦予其自力救濟保護之必要。

接下來，我們需要分析，間接占有人是否如占有一樣應以自力救濟保護之必要。德國民法典中規定了占有的自力救濟，但通說均認為，間接占有不得自力救濟。其理由如下：其一，德國民法典第859條規定了自助行為，第861、862條規定了占有的保護請求權。之后，第868條才規定了間接占有。第859、861、862條之規定不得直接適用。第869條是關于間接占有保護的唯一的規定，根據第869條之轉引，間接占有人才享有第861、862條之保護。其二，從客觀上，無禁止之私力針對間接占有人。

理由一是立足于德國民法典所作的體系解釋。我國物權法中僅有第245條規定了占有的保護請求權，而無任何的間接占有及占有自力救濟的規定，因而在我國法的背景下，無需受此體系解釋之約束，而留下了足夠的解釋空間。

理由二為“否有針對間接占有人之禁止之私力”成了最重要的問題。如果存在針對間接占有人之禁止之私力，有可能來自于第三人或直接占有人。對于來自于第三人的禁止之私力，瑞士有相關判例：承租人的親戚一起住在房屋內，對出租人的占有構成了妨礙；當探訪者征得承租人的同意，而經常在其房屋內過夜；當第三人征得承租人的同意而將海報貼在房子的墻上。[2]在上述案例中，第三人經過直接占有人之同意，而對于標的物進行占有、使用，因不違背直接占有人之意思，因而排除了第三人對直接占有人的禁止之私力。但此時，若不認可間接占有人的權利，則間接占有人不得向第三人為自力救濟，不得阻止第三人的占有、使用，而只能要求直接占有人阻止第三人占有、使用，顯然直接占有人不會為此行為。而事后，間接占有人主張排除妨礙請求權等已經毫無意義，侵權而言，于間接占有人亦無損害。于間接占有人極為不利，此時，應認為間接占有人可以自力救濟。同樣，禁止之私力也可能來自于占有媒介人。例如：保管人使用保管之物品，公園的承租人砍伐樹木，出租人擅自將物品轉租。若占有媒介人僅表明其為自主占有，此時，若間接占有人為自助行為，也只能回復原來之狀態，即：要直接占有人繼續以自主占有的方式為占有，但此為直接占有人之主觀意思，而法律無法進行控制。但若直接占有人已經以行為的方式表示出來，例如公園的承租人砍伐樹木，若不承認為禁止之私力，則間接占有人不得為自力救助，而樹木已被砍伐，再主張相應的請求權毫無意義。

綜上可見，有存在針對間接占有人的禁止之私力的可能，其可能來自于直接占有人，也可能來自于第三人。而基于占有的全面保護原則，無排除間接占有人之自力救濟之理由。同時，從利益狀態平衡來說，間接占有人的自力救濟在任何情況下皆不會損害直接占有人的利益，無排除間接占有人之自力救濟之必要。最為重要的是，間接占有人有自己值得保護的法益存在。與一般的第三人不同，間接占有人想要保護的法益并非僅僅是直接占有人的直接占有，還包括自己以直接占有為要件的間接占有。例如，承租人租了房子給自己的親屬住，符合承租人之利益，但卻不符合出租人的利益。此時，間接占有人對物的失去控制，從而間接占有受到侵害，無不保護之理由。

(二)間接占有的占有保護請求權

我國《物權法》第245條規定了占有人的占有保護請求權。該法條中是否包含間接占有不無疑問。有學者認為無需對間接占有人進行保護，因為間接占有主要適用于物的所有權人將物的占有通過合同關系移轉給他人的場合，此時即使無間接占有制度，可以通過直接占有人的保護機制和基于物的所有權人地位，達到對所有權保護的目的。但通過所有權保護機制和對直接占有的保護是否可以對間接占有人起到完全的保護作用還需要進一步探究。

首先，當間接占有人為所有權人時，所有權保護與占有保護有所不同：占有之訴無需考慮當事人之善意及占有權問題，證明責任較輕，可以提供迅速的法律救濟而排除負責的舉證、質證程序。例如，臺灣民法典第427條第2款第4項就規定，對于占有之訴適用簡易訴訟；德國民事訴訟法第798條第9項，第935、940條，對于占有訴訟一律適用假處分。正是對于占有保護的程序更加簡單，因而，所有權人有選擇占有保護之理由。

其次，當間接占有人為他物權人時，因我國《物權法》在物權保護規定，權利人享有原物返還請求權。從體系解釋的角度來看，此處的權利人不僅包括所有權人也應當包括他物權人，因而，在我國，他物權人也可以享有原物返還請求權。因而，兩者之區別同上。

當間接占有人為債權人時，若承認間接占有制度以及占有返還請求權等，則間接占有人可以直接向侵奪人主張占有返還請求權；若不承認間接占有之保護，債權人只能根據其與直接占有人之間的債權債務關系向其主張權利，而不得直接向侵害人主張。直接占有人向侵害人主張占有返還請求權，以恢復其占有，從而使得間接占有人獲得完全的保護。但此時無論如何，間接占有人還可以迂回地得到保護。

若此間接占有人無權占有時，則間接占有人無物權與債權上的保護，而處于完全無保護之狀態。例如甲將他人偷來的手機轉租給乙，但卻被丙侵占。有學者提出，此種情況，小偷之占有也受保護，在立法論上存在疑問。比如，保護無權占有人會導致如下結果：對物可能有占有權利的人，有時必須將標的物返還給無權占有人，而占有權利人只能再發動另一個程序，行使自己的權利。上述案例中，間接占有人為惡意占有人，因而其是否值得保護可能存在爭議。但若間接占有人非惡意之情形，如租賃合同因錯誤而無效的情形，則無排除保護之理由。

通過比較可知，間接占有人無法通過所有權及對直接占有人的保護制度而得到充分的保護，有單獨賦予其占有保護請求權之必要。

二、間接占有的移轉功能

(一)現有的物權交付體系

間接占有最不可忽視的功能即為移轉功能。我國物權變動采用債權形式主義，即所有權變動不僅需要有合意還需要有交付。若要求現實交付，則不能滿足市場交易便捷的需要。因而觀念交付應運而生。觀念交付的產生，使得學者不得不尋找其理論基礎，以維護現有的物權變動模式。學者們一致認為間接占有以觀念交付為其邏輯基礎，認為擬制交付建立在間接占有的基礎之上，在法工委的《物權法釋義》上，也指出占有改定與指示交付作為觀念交付的主要方法，其前提是民法學理上的直接占有與間接占有的區分。通過間接占有制度，將交付的觀念進行擴張，即交付不僅包括現實交付還包括觀念交付。前者乃動產物權之讓與人將其對標的物的直接管領力，現實的移轉給受讓人，后者為動產占有在觀念上的移轉。通過對交付概念的發展，現有的物權變動體系如下：物權變動=合意+交付，交付=現實交付+觀念交付，交付為移轉占有，而現實交付和觀念交付中的簡易交付為受讓人獲得直接占有，而占有改定、指示交付為受讓人獲得間接占有。如此，將觀念交付融入現有的物權變動體系。

(二)我國觀念交付的改造

1.我國占有改定規定存在的問題及完善

關于占有改定，我國《物權法》第27條，動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。因在法條中未明確以間接占有的取得作為物權移轉的標志，因此對于物權移轉存在難以解決的困惑。簡言之，占有改定以約定生效時發生效力，將面臨以下問題：若約定無效或被撤銷時，所有權是否發生變動；若在標的物存在之前，已經有該占有改定之約定(即預先的占有改定)，約定時所有權尚不存在，無法發生變動；若是法定的占有媒介關系，所有權是否會發生變動，例如父母贈與財產給未成年子女，出于不放心將貴重的財產交由未成年子女保管，基于監護人的身份而代為管理，等子女將來成年后再為實際交付。

對此，我們可以參考德國法關于占有改定的規定。德國民法典第930條，所有權人正在占有標的物的，交付可以被以下方式替代：某一法律關系被在所有人和取得人之間約定，而根據該法律關系，取得人取得間接占有。對于該占有改定的約定，并不要求為具有法律上的有效性，只需要所有權人為他主占有，而取得人具有返還請求權即可。通過合意和出賣人與買受人之間的占有媒介關系的約定的方式來替代交付，從而使得所有權人變為間接自主占有人而出賣人為他主占有。此處規定約定的作用在于可以推知占有人的事實上的意思：占有為事實關系而非法律關系，通說認為間接占有取決于直接占有人事實上的意思。在此，通過出賣人與取得人之間的約定可以知悉出賣人內心的事實上的意志，此時認定為占有改定。若該約定有效時，作為基礎的法律關系可以使得取得人對直接占有人有返還請求權。若該約定無效時，債權人可以根據第812條不當得利等享有返還請求權。

2.我國指示交付規定存在的問題及完善

我國《物權法》第26條規定，動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。因未明確為間接占有的移轉，而使得該規定同樣存在一些問題。如“動產由第三人合法占有”會使得以無效合同作為占有媒介基礎的間接占有無法指示交付等，以及所有權的移轉是否需要通知。[2]

指示交付以間接占有為基礎。而間接占有可以作為理論基礎的原因就在于，間接占有人對物有事實上的控制力。因此，對于間接占有制度的構造重要的是控制力的移轉。只要間接占有人對直接占有人有控制力，則可以發生間接占有的移轉。而直接占有人是否合法占有并非重要，重要的是存在占有媒介關系。因此，我國物權法中所作的“合法占有”之要求，應作廣義解釋。

同樣，對于返還請求權讓與的范圍，是否包含所有物返還請求權需要考慮的有兩個方面。其一，間接占有人與直接占有人之間的返還請求權的范圍是否包括所有物返還請求權；其二，所有物返還請求權是否具有不可移轉性。通說均認為間接占有人與直接占有人之間的返還請求權無需以有效的占有媒介關系為依據，即直接占有人可能原本基于有效合同而后合同無效，此時，仍然認可間接占有的存在。此時，所有物返還請求權是其重要補充。從所有物返還請求權的性質來看，所有物返還請求權發生的前提為標的物被第三人侵占，其內容為要求無權占有人返還占有，本質上與債法上的請求權無異。德國的判例對于返還請求權可以針對特定人的情形的移轉性也予以了肯定。退一步觀之，通過讓與所有物返還請求權來實現所有權的移轉，也不會導致所有權與所有物返還請求權分離。當事人對于標的物所有權移轉及移轉的方式達成合意，讓與所有物返還請求權時同時發生物權移轉的效力，自非與物權分離而單獨為物權之物上請求權之讓與。而是否以通知為要件，關鍵在于間接占有的移轉與指示交付制度作用的平衡。若完全依照間接占有的構成要件，則間接占有的移轉必須有直接占有人的愿意。若完全從間接占有的制度出發，間接占有的移轉必然需經直接占有人同意。但如此，顯然不符合指示交付交易便利之目的。因此，在 “經直接占有人同意”與交易便捷之間找到平衡點。筆者認為，宜“向直接占有人為通知”作為物權移轉的要件。直接占有人向何人返還標的物對直接占有人的利益不會產生影響。因此，一般情形下，直接占有人在接到通知后也愿意為新的占有人占有。作此推定，既符合通常之情形，又使得交易便捷，而無需等到當事人表示同意。

三、間接占有的公示功能

(一)間接占有無公示功能

有學者認為間接占有具有公示功能，其理由在于：其一，間接占有具有物權移轉功能，我國物權變動采用公示要件生效主義的原則，如果缺乏公示要件，動產物權的變動就不能發生效力。因而，間接占有具有公示作用。其二，間接占有具有所有權推定功能，推定正是基于占有之外觀，間接占有具有公示作用。其三，占有的結構并不是根據對物的權利中包含的各種價值進行的分類，而是根據對物的“外觀持有”。間接占有屬于占有，間接占有人也應該具有“外觀持有”。對于間接占有具體的公示方式，有學者提出，是以其合同中特別約定向社會展示物權變動的事實或情況，向人們表明當事人已通過觀念交付的方法使財產發生移轉。正因為觀念交付同樣可以起到公示作用，所以也會產生與現實交付相同的法律公示效力。

從上述論述可知，學者從間接占有的功能出發，認為間接占有應該有公示性。但從實然性角度來看，間接占有不可能具有公示性。所謂的公示作用，是以某種取信于社會公眾的外部表現方法，使得不確定的第三人可以知悉。因此，該公示方式的表現形式必然為某種可以觀察到的物理現象。間接占有制度的構成要件包括直接占有人的他主占有的意思，占有媒介關系及占有返還請求權。該三者無一可以承擔該作用，間接占有要件中最重要的是直接占有人與間接占有人之間的占有媒介關系，但該占有媒介關系無法公示其所有權人。該占有媒介關系是某種法律上的關系，而非物理現象的事實控制，法律上的媒介關系并不表露于外。[3]有學者認為，合同中的特別約定是間接占有的公示方式。但實質上，無論如何特別約定，該約定仍然為合同的一部分。合同的相對性是基本特性，不會因為特別約定，而有所區別。可見，從間接占有的構成要件來看，其無法承擔起公示功能。

(二)占有推定制度的理論基礎

若間接占有無公示功能，則必須要回答間接占有之占有推定的理論基礎是什么。在德國法下，第1006條中占有推定制度也包括間接占有。占有推定制度的目的在于減輕訴訟當事人證明動產所有權的困難。即對于所有權人的證明責任從權利證明轉化為事實證明。一般來說，如果是權利證明，則其證明的內容為當前的權利或法律關系存在或不存在，而非權利是否發生、阻礙、消滅等事實。權利存在的證明包含了每個權利發生事實的存在以及所有的權利消滅的事實不存在。所有權人要以此來證明自己是權利人，證明責任極高。而通過占有推定制度，所有權人則無需證明以上所有事實，而只需證明“占有”這一客觀事實的存在。而作此推定之理論基礎在于：其一，占有推定是基于通常情況下占有，是基于生活經驗，即一般占有是基于相應的權利，更準確地說，是基于占有的取得與物權的產生之間的聯系。但更重要的理由在于：以占有的取得對于物權取得有重要意義。通說認為，德民法第1006條占有之推定與第929條所有權的移轉密切相關。德民法第1006條的占有推定的效力理解為占有取得和所有權同時發生移轉，因此，第1006條1款第1句理解為，當前的自主占有人在占有取得時就被推定為取得所有權。換言之，占有推定最重要的理論基礎，并非占有該事實具有公示性，而是所有權移轉伴隨占有移轉而發生，自主占有移轉推定取得占有人、取得所有權，從而現實的占有人被推定已取得所有權。也就是說，間接占有的占有推定功能非基于公示性，而是物權移轉功能的延伸。

四、結語

間接占有制度是占有重要的組成部分，間接占有與直接占有一樣承擔著保護功能和物權移轉功能。但基于間接占有之特殊性，其不具有物權公示作用。占有推定之所以可以成立是以間接占有的物權移轉功能為基礎的。

參考文獻：

[1] 朱巖.《物權法》中“交付”的體系解釋及相關疑難問題[J].社會科學研究，2008(3):6-11.

[2] 莊加園.基于指示交付的動產所有權轉移——兼評《中華人民共和國物權法》第26條[J].法學研究，2014(3):168-185.

[3] 紀海龍.解構動產公示、公信原則[J].中外法學，2014(3):694-713.

【責任編輯王坤】

[中圖分類號]D923.2

[文獻標識碼]A

[文章編號]1009-5101(2016)02-0069-05

[收稿日期]2016-12-03

[基金項目]國家留學基金委聯合培養博士項目([2015]3022-201508310086)，2015年度華東政法大學085項目“博士研究生海外調研”的階段性研究成果。

[作者簡介]倪龍燕，華東政法專業大學民商法專業博士研究生，德國明斯特大學聯合培養博士，主要從事民商法研究。(上海200063)

On the Functions of Indirect Possession in Property Law

Ni Longyan

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200063，China)

Abstract：Property law of China have no provision of the indirect possession，but the indirect possession in theory has important significance.By analyzing the three major functions of possession can we draw the following conclusion:indirect possession，just like direct possession，has the protect function and function of right transfer.However based on the particularity of indirect possession，it does not have the function of public declaration.The function of supposition can set up is based on indirect possession’s function of right transfer.

Key words：Indirect possession；Protect function；Function of right transfer；Function of public declaration