論雙重股東代表訴訟的原告適格要件
——兼評《公司法司法解釋四（公開征求意見稿）》第31條

錢瑾

（華東政法大學 國際金融法律學院，上海，200040）

論雙重股東代表訴訟的原告適格要件
——兼評《公司法司法解釋四（公開征求意見稿）》第31條

錢瑾

（華東政法大學 國際金融法律學院，上海，200040）

雙重股東代表訴訟是單一股東代表訴訟的延伸，各國在原告適格要件上也注重保持和單一股東代表訴訟的一致。但是基于股份交換等情形，使得雙重股東代表訴訟的原告適格要件勢必要有所緩和。我國在構建雙重股東代表訴訟制度上，應當首先承認母公司股東具有起訴的資格，調整單一股東代表訴訟在雙重股東代表訴訟中的適用障礙，充分考慮股份交換等特殊并購情形對雙重股東代表訴訟的原告資格的影響。

雙重股東代表訴訟；關聯交易；同時持股原則

引言

隨著資本市場的發展，以若干股東設立獨家公司的傳統模式面臨挑戰，逐漸出現了以資本為聯結紐帶、以母子公司為主體，以集團章程為共同行為規范，由母公司、子公司、參股公司以及其他成員企業或者機構共同組成的企業法人聯合體的現象[1]。子公司一旦出現董事、高管竊取公司機會、損害公司利益的行為，產生的影響就仿佛多米諾骨牌一樣，從子公司傳導到母公司，在這種牽一發動全身的全球化市場經濟中，母公司的股東們無法獨善其身，也因此催生出了母公司股東代位子公司提起股東代表訴訟的現象，這種現象也被稱為“雙重股東代表訴訟”（double derivative suit）。

該制度濫觴于美國，盡管學界對該制度的理論基礎、適用條件等還沒有形成統一權威的學說，但是該制度已經得到了法院判例和學界理論的認可。日本、韓國也紛紛效仿。然而我國學界對此的討論之前僅停留在優劣性的討論。隨著《公司法司法解釋四（公開征求意見稿》第31條的規定對公司法第一百五十一條第一款、第二款所稱的“董事、高級管理人員”、“監事會”、“監事”做出了一個擴張性的解釋，提出“包括全資子公司的董事、高級管理人員、監事會、監事?！睂嶋H上該條可能為雙重股東代表訴訟開啟一個法律適用的口子。然而該條款的實施，可能涉及到母子公司利益輸送、濫訴等問題，如何增強該制度的適用性，并增強對潛在風險的防范，是當下要重視的問題。本文僅從雙重股東代表訴訟原告的適格要件出發，對該制度的構建提出一些建議。

一、雙重股東代表訴訟原告適格條件

由于雙重股東代表訴訟系從單一的股東代表訴訟演變而來，因此國外的相關司法、立法實踐都充分注意兩者在制度構建的協調一致。縱觀美國的雙重股東代表訴訟判決，很多法院在案件審理過程中，用單一股東代表訴訟的適用條件進行衡量，“以避免股東濫行起訴，同時確保其具有足夠之代表性”[2]。具體而言，雙重股東代表訴訟的原告適格要件主要是兩個，一是要滿足持股期限要求，二是要滿足持股比例要求。

（一）持股期限要求

從世界范圍來看，對股東派生訴訟原告持股時間的規制有兩種方式:一是“時間點”規制方式，要求被訴行為發生時原告已持有公司股份；二是“時間段”規制方式，要求原告在提起訴訟時已經達到

法定的持股時間長度的要求[3]。前者主要以美國為代表，對起訴的股東提出同時持股和持續持股的要求。后者主要是大陸法系的國家，比如德國規定為 3 個月，日本規定為 6個月[4]。然而，無論是“時間點”還是“時間段”規制方式，都遭到了不少批評，美國就有學者認為提起訴訟的股東是為了公司的利益，而公司的權利不應因為那些開始訴訟程序的個人取得股份的時間而受到影響[5]。英國2006年《公司法》條第260條第（4）項規定:“訴因產生于尋求提起或繼續派生訴訟的人成為公司成員之前抑或之后，是不重要的?！卑拇罄麃?、加拿大的公司法也沒有這一規則。支持對持股時間進行限制的觀點認為，如果對股東持股時間不加限制或者限制時間過短，一方面持股者不可能全面了解公司的經營情況而提起有效訴訟，另一方面也容易慫恿圖謀不軌者發動濫訴[6]。但是，“時間段”式的規制方式在實踐操作上較為僵硬，容易導致這樣一種不合理的現象：當子公司的董事侵害公司利益，并傳導到母公司股東身上時，母公司股東卻因為不符合持股期限而無法提起雙重股東代表訴訟得到救濟。但是，也正因為這種操作的僵硬性，使得“時間段”式的規制方式更容易在大陸法系國家得到應用，相比于美國法院需要在每個判例中對“時間點”進行解讀，大陸法系國家中法院對“時間段”的解讀是較為統一的，避免了法律適用上的混亂。

根據我國《公司法》第151條規定，有限責任公司股東提起派生訴訟的，無持股時間要求；股份有限公司股東提起派生訴訟的，應當連續持有公司股份180日以上。這個條款在雙重股東代表訴訟的適用上，可能一個比較顯著的區別適用問題：當母公司是股份有限公司，子公司是有限責任公司的時候，母公司的股東如果要提起雙重股東代表訴訟就要滿足持股180日的要求；相反，如果母公司是有限責任公司，子公司是股份有限公司，那么母公司的股東則不需要持股時間即可提起雙重股東代表訴訟。由于公司形態不同，雙重股東代表訴訟的起訴股東的適格要件也不同，顯然是不合理的。因為，當子公司的損害傳導到母公司的股東身上時候，母公司的形態是股份有限公司還是有限責任公司，實際上并不影響其股東的訴訟資格。無論母公司采取何種公司形態，母公司的股東都代表子公司提起訴訟，訴訟的利益也歸于子公司[7]。因此，在雙重股東代表訴訟的法律制度構建上，我國的《公司法》有必要對這種區分公司形態的持股期限要求進行相應的修改。

（二）持股比例要求

在股東代表訴訟中，英美法系國家對于提起訴訟的原告需持有多少股份不加限制，單個股東就可以提起股東代表訴訟[8]。但是大陸法系國家和地區一般都有持股比例的要求[9]。這是因為濫用公司代表訴訟的現象在實踐中時有發生，由于小股東受無意義的代表訴訟的損害非常小，以及管理層更不愿意花很大的精力去投入到意義不大的代表訴訟而與小股東妥協，因此不負責的小股東比大股東更有可能提起無意義的代表訴訟[10]。大陸法系國家對持股比例的限制主要是出于“原告提起股東代表訴訟應當具有一定的代表性”的考慮，但是這種單一股東代表訴訟的法理依據，在雙重股東代表訴訟的適用上，可能存在延伸的障礙。因為雙重股東代表訴訟案件中，原告是母公司的股東，無論持有母公司多少比例的股份，都與子公司無關，因此持股比例無法體現出對子公司的“代表性”。事實上，由于股東代表訴訟原本就是股東以自己的名義代表公司提起訴訟，股東代替公司行使訴訟權利，與股東持有公司多少股份時沒有必要聯系的。不僅如此，由于股東代表的是公司利益，而不是其他股東的利益，因此法院其實并不需要考慮其“代表公司股東利益”的法理基礎[11]。

按照我國《公司法》第151條規定，有限責任公司股東提起派生訴訟的，無持股比例要求；股份有限公司股東提起派生訴訟的，應當持有公司1%以上的股份。這也存在因為公司采取的組織形式不同，提起雙重股東代表訴訟的原告持股比例要求不同的情形，顯然也是不公平的。值得注意的是，日本《公司法》在單一派生訴訟制度中取消了對適格原告持股比例的要求，卻在二重派生訴訟制度構建中規定原告應持有母公司全體有表決權股東總人數1%以上，或者持有母公司全部流通股份(公司自己股份除外)1%以上；章程規定低于這兩個比例的，按章程規定的比例①參見《日本公司法》第847條之3。。這顯示出日本對雙重股東代表訴訟的審慎態度。

二、股份交換下的雙重股東代表訴訟原告適格要件的變通

隨著商事交易的迅速發展，不少公司發生了股

份交換等情形，這對雙重股東代表訴訟也產生了較大的影響。股份交換的形式，主要是擬控股公司和目標公司各自作出股東會決議，按照雙方簽訂的合同，目標公司將全部的股份轉移至擬控股公司，擬控股公司向目標公司發行新股，使目標公司成為擬控股公司的全資子公司[12]。通過股份交換形成的母子公司，可能使得股東從持有子公司的股份變成持有母公司的股份，從而影響了其訴訟資格。美國特拉華州作為公司法實踐的典范，對通過股份交換后的雙重股東代表訴訟的原告適格要件進行了變通，區分起訴前的股份交換和起訴后的股份交換。

（一）起訴前股份交換對同時持股要件的變通

美國《聯邦民事訴訟程序法》①美國《聯邦民事訴訟程序法》第 23.1 條(Rule 23.1 of the Federal Rules of Civil Procedure)規定：在股東代表訴訟中,原告股東必須證明在交易發生時他已經是公司或者社團的股東或者成員,或者依法從當時的股東或者成員手中受讓股份而成為股東或者成員。、《標準商事公司法》②美國《標準商事公司法》(“Model Business Corporation Act”,簡稱 MBCA)§7.41 規定：除非股東在所訴稱的行為或者不行為發生時已經是公司的股東或者依法從當時的股東手中受讓股份而成為股東,否則不能提起或者維持股東代表訴訟。及絕大部分州的公司法都規定了同時持股原則，提起股東代表訴訟的股東從違法行為發生時起至訴訟判決終止時必須擁有公司的股票。

依據同時持股原則，如果違法行為處在一個連續的過程,在此過程中取得公司股票的人都可以提起股東代表訴訟,這一規則的理論依據是“違法行為持續理論”[13]。法律禁止違法行為發生后取得股份的人擁有股東代表訴訟的提起權。比如在派生訴訟待決期間出售或者處分股份的原告股東喪失其維持或者繼續該訴訟的權利。除此之外，在現金兼并（cash out merger）中，如果原告股東收受了其股份的現金對價，就不能維持其訴訟，因為其所持股份的公司因兼并而消滅。但是依據某種法律事件而成為股東的人除外,如根據法律的明文規定而發生的股權轉讓，即使發生在違法行為之后，但只要前手是在違法行為發生前取得股份，就可以獲得起訴資格[14]。

但是，這樣嚴格的同時持股原則顯然不利于股東代表訴訟的提起。雖然同時持股原則的目的在于抑制無價值的訴訟，但是對有價值的訴訟也是一種抑制[15]。這種抑制在雙重股東代表訴訟案件中更為明顯，如果雙重股東代表訴訟需要滿足同時持股原則，那么一些經股權及交換后的股東就沒法得到救濟。因此，實務界中也出現了緩和適用該原則的判例。在1982年的Scheiber vs.Camey[16]案中，原告所在的公司因為進行了股份交換，原告不再持有子公司的股份，而成為了母公司的股東。法院認為，原告是在股份交換后提起的訴訟，起訴時候已經不是子公司的股東，不能將其認為單一的股東代表訴訟，而應當認為其具有雙重代表訴訟的原告資格。因為股份交換和公司合并一樣，不存在實質上的股東權利關系變化。從為了防止“購買訴訟”的主旨出發，如果股東繼續投資，則應當認為該股東是公司的“實質所有人”（equitable owner）。在1988年發生的Sternberg v.O'Neil[17]案中，特拉華州最高法院認為，子公司發生的不當行為會影響母公司的利益，應當承認母公司股東提起雙重股東代表訴訟的權利，否則在程序上沒有辦法追訴這些案件的不當行為。在該案中，特拉華州最高法院突破了“同時持股”的要求，僅僅要求提起訴訟的股東在被訴行為發生時持有母公司的股份即可，并不要求其持有子公司的股份才能提起針對子公司的訴訟。綜上，在起訴前母子公司進行股份交換，美國法院傾向于否認母子公司獨立的法人人格，認為股份交換不影響原告成為子公司的“實質所有人”，只要在被訴行為發生時持有母公司的股份即可，認定原告具有雙重股東代表訴訟的資格。這實際上對同時持股原則進行了緩和性的變通。

（二）起訴后股份交換對持續持股要求的變通

Sernberg案屬于被訴行為之前已經存在母子公司構造的，但是在商事實踐中，越來越多的案件是在被訴行為發生之后，公司發生了股份交換或者股份移轉等企業重組的情形，形成了母子公司構造。這就涉及到“持續持股”要件的問題。

美國的《聯邦民事訴訟程序法》在第 23.1條和大部分州的公司法判例都確立了持續持股原則（Continuous ownership requirement），指自公司股東提起股東代表訴訟開始，一直到判決后訴訟結束，公司股東應一直繼續持有公司股份，如果在訴訟過程中轉讓其股份而喪失股東身份，或者所持股份數額不足法定要求，則喪失提起股東代表訴訟的資格。

該原則如果嚴格適用同樣會阻礙雙重股東代表訴訟的提起。假設母公司董事就公司特定事業部

門為違法行為，其后將該事業部門分立為子公司，那么即使股東在違法行為發生時持有公司股份，符合同時持股原則，然而卻因嗣后公司分立導致母公司股東喪失子公司股東的身份，因而違反持續持股原則，如果法院以此為由駁回原告的起訴，那么股東將無法追究該不法董事的責任。如果不承認這種股份交換后的股東身份，就可能會助長母公司的控制人通過子公司進行利益輸送和財產轉移的行為。不僅如此，還可能使得部分對侵害行為有利害關系的股東喪失救濟權。在這種情形下，持續持股原則即有緩和的必要。

關于在提起股東代表訴訟之后，母子公司發生了股份交換的情形，原告是否因此喪失訴訟資格的問題，美國法院在審判中也出現了較為緩和的傾向。在Fischer vs.CF and Steel Corp[18]案中，母公司A的股東X提起追究子公司B的董事責任的雙重股東代表訴訟，之后，A公司和C公司通過股份交換，創設了控股公司D，A和C公司都成為該D公司的全資子公司，因此股東X就通過股份交換成為了D公司的股東。紐約南部聯邦法院認為，由于D公司的董事半數都是與該代表訴訟沒有關系的C公司的董事，對于是否繼承該訴訟應當交由D公司的董事會判斷。如果股東X沒有向D公司提出起訴申請，就不能持續原告資格。在1985年的Gailland vs.Natomas.Co[19]案中，A公司收購B公司設立C公司，成為了C公司的全資子公司。股東X認為，A公司的股東利用此次收購機會獲得利益的行為違反了董事的忠實義務，損害了公司利益，因此在A公司成為C公司的全資子公司之前，提起了股東代表訴訟。原審法院駁回了該起訴，但是上訴法院認為，股東X在違法行為發生時和起訴時都是A公司的股東，在訴訟期間，股東X并不是因為個人意志而進行了股份交換，X繼續持有股票，而且C公司已經是本案的被告，因此X具有起訴權。在1992年的Rales v.Blasband[20]案中，原告在1987年3月購買了1100 股Easco公司的股票，1990年，Easco公司通過股份交換，成為了Danaher公司的全資子公司，原告就在換股后成為了Danaher公司的股東。后原告的律師稱Easco公司在1988年9月1日的一次公開發行中，違反招股說明書條款購買垃圾股，從而請求母公司Dnaher公司及子公司Easco的董事會公開相關信息遭到拒絕，原告就對合并前Easco公司的14名高管和董事提起了代表訴訟。特拉華州地方法院認為，該并購中斷了原告繼續持股為由駁回了原告的訴訟請求。原告隨之向第三巡回法院上訴。

第三巡回法院認為，在股東代表訴訟中規定持股要件的原因，在于使得起訴股東對公司利益具有代表性，防止其濫用訴權。比如在現金逐出合并（cash out merger）中，合并前的股東對公司利益不具有代表性，因此缺乏提起代表訴訟的基礎。但是本案中，原告通過股份交換，獲得了新公司的股份，起訴資格就很難判斷，因為原告在代表訴訟中存在著間接經濟利益。之前的Sernberg案實際上就是允許將股東間接經濟利益作為起訴資格的基礎。Sernberg案中的經濟利益并不比本案更大，因此本案原告有足夠的間接經濟利益，滿足持續持股要件，具備雙重股東代表訴訟的資格。Rales v.Blasband也成為了放寬對股東“持續持股”要件的重要案例，然而該案件雖然承認了股份交換后，股東仍然可以基于“間接經濟利益”提起雙重股東代表訴訟，但是本案并沒有正面提出雙重股東代表訴訟的原告的適格條件，這使得之后的判例存在尚不清楚的情況。

在2010年的Lambrechet v.O Neal[21]案中，股東在何種情況下才能提起雙重股東代表訴訟的問題又重新放在了法官面前。特拉華最高法院指出，按照被告的邏輯，雙重股東代表訴訟可以被視為兩個訴訟的合并，因此這兩個訴訟都必須滿足程序要件，即同時滿足“同時持股”和“持續持股”的要件。但是最高法院認為，這種概念存在理論上的障礙，因為沒有相應的法律與判決支持這樣的觀點。這種要件使得雙重股東代表訴訟事實上不可能被提起，除非在奇怪或者偶然的情況下[22]。 Lambrechet v.O Neal案明確提出，在公司發生股份交換等并購行為時，即使原告不再繼續持有原公司股份，仍應承認其提起代表訴訟的資格。

綜上，美國法院的判例顯示，在起訴后母子公司發生了股份交換的情形，子公司的原有股東因為繼續投資，雖然不再持有子公司的股票，但是仍然是子公司的“實質所有人”，符合繼續持股的原則。但是在起訴后，發生股份交換，子公司原有股東提起的股東代表訴訟就從單一的股東代表訴訟變成了雙重股東代表訴訟。因此，子公司的原告必須向母公司和子公司都提出起訴請求，否則不能持續原告資格。這主要是因為，股份交換只需要獲得資本多數決就

可以通過，因此少數股東是無法阻止這種股份交換的，董事、大股東都可能存在利用股份交換損害公司利益的行為，因此應當支持股份交換前的股東通過雙重股東代表訴訟進行救濟的行為，但是也要給與母公司拒絕這些股東的權利[23]。

三、“雙重股東代表訴訟”在我國的司法實踐

由于《公司法》并未明確規定“雙重股東代表訴訟”，因此我國的司法實踐在判定母子公司利益沖突問題上，仍然用單一股東代表訴訟的思路進行審理，通常以主體不適格駁回原告的起訴，無法保護母公司股東的權利。

（一）蔻薇爾公司案

比較典型的有蔻薇爾公司案[24]，媚若詩是在香港設立的股份公司，吳京輝和汪文宏是該公司的股東，蔻薇爾公司是媚若詩公司在內地的外商獨資公司，被告吳京輝擔任董事長。2007年，被告吳京輝未經審批機關批準和媚若詩、蔻薇爾公司的同意，擅自將蔻薇爾公司3633平方米的廠房以人民幣353萬元的低價轉讓給嘉慈公司，原告汪文宏估計該廠房最少價值503萬元。而，原告向蔻薇爾公司的監事或者監事會發函要求其向被告吳京輝提出訴訟，但未得到回應，之后原告向上海市第二中級人民法院提出了訴訟，并將蔻薇爾公司列為第三人。法院認為，本案中汪文宏只是媚若詩公司的股東，不是蔻薇爾公司的股東，本案中只有媚若詩公司才有原告的訴訟主體資格，原告汪文宏無權行使股東代表訴訟的權利。本案法律關系如圖1所示。

（二）林承恩與李江山等損害公司利益案

圖1 蔻薇爾案法律關系圖

此外，最高人民法院公報刊登的林承恩與李江山等損害公司利益案[25]，可以說打開了“雙重代表訴訟”的大門。在該案中，林承恩與李江山是香港新綸公司的股東，香港新綸公司與江西省南昌縣小藍工業區管理委員會簽訂《合同書》，約定設立江西新綸公司，管理委員會以掛牌的方式出讓700萬商用地給香港新綸公司。2004年5月設立江西新綸公司。2004年9月，李江山與涂雅雅作為華通公司的股東，在江西設立了萬和公司。之后，華通公司的股權轉讓給了力高公司，力高成為萬和公司的唯一股東。再后，萬和公司向南昌縣土地管理局繳納了6000萬土地出讓費并競拍得到了700畝國有土地所有權。林承恩以李江山、涂雅雅、華通公司共同侵犯香港新綸公司商業機會為由訴至法院。該案一審認定該商業機會屬于香港新綸公司，對林承恩的股東代表訴訟資格予以了承認。最高人民法院認定該商業機會可能屬于香港新綸公司，但是是否實際屬于仍然需要滿足一系列條件，實際上并沒有否認林成恩的股東代表訴訟資格。本案的法律關系如圖2所示：

圖2 林承恩與李江山等損害公司利益案法律關系圖

四、對《公司法司法解釋四（公開征求意見稿》第31條的完善建議

在對雙重股東代表訴訟制度進行程序設計時，必然要面臨并解決這樣一個兩難命題：一方面，如果該制度設計得太嚴格，將會導致母公司股東提起雙重代表訴訟有較大的難度，使子公司管理層實施的不當行為無法得到及時糾正，無法保護母公司股東的合法權益，母子公司都將遭受不利益。另一方面，如果該制度設計得比較寬緩，又會導致母公司股東濫用訴權、通謀訴訟、購買訴訟及惡意訴訟的出現，這樣不僅會影響子公司的正常經營，甚至會損害子公司其他股東、債權人、母公司及母公司其他股東的利益。隨著《公司法司法解釋四（公開征求意見稿》第31條的規定對公司法第一百五十一條第一款、第

二款所稱的“董事、高級管理人員”、“監事會”、“監事”做出了一個擴張性的解釋，提出“包括全資子公司的董事、高級管理人員、監事會、監事”。可以說，司法解釋給雙重股東代表訴訟打開了一個制度適用的突破口，但是單一股東代表訴訟的制度在雙重股東代表訴訟中應當進行調整。具體而言，應當從以下幾個方面，對該條司法解釋進行修改。

（一）承認母公司股東具有提起雙重股東代表訴訟的原告資格

雖然英美國家和大陸法系國家在雙重股東代表訴訟問題上具有較為不同的規制思路，但是普遍都認為：單一的股東代表訴訟，原告應當是該公司的股東，在雙重股東代表訴訟中，原告盡管不是子公司的股東，但必須是母公司的股東。這是雙重股東代表訴訟的原告適格要件的基礎。一方面，母公司的股東具有監督權，當母公司的董事會怠于行使提起訴訟的權利的時候，可以以自己的名義提起代表訴訟，糾正董事會的行為，這也是股東代表訴訟的最基礎法理。因此，具有母公司股東的身份，是獲得訴權的基礎。另一方面，母公司的股東受到子公司不法行為的直接受害人，母公司的股東作為提起訴訟的當事人，與提起的訴求也有直接的利益相關性。因此，雙重股東代表訴訟的基礎，應當首先是承認母公司的股東具有代表子公司提起訴訟的資格。只有在司法解釋中明確規定這一點，才能矯正當下司法實踐中存在的大量否認雙重股東代表訴訟的審判思路。

（二）調整單一股東代表訴訟在雙重股東代表訴訟中的適用障礙

由于我國目前的《公司法》對股東代表訴訟的規定是根據公司的形態進行區分的，因此在雙重股東代表訴訟中勢必也產生了不公平的區分。盡管股東的持股時間和持股份額與能否代表公司起訴并沒有直接的關系，但是股份有限公司相比有限責任公司，擁有更為自由的股份公開轉讓市場。因此，如果不加以限制，就可能導致濫訴，這也是我國《公司法》在股東代表訴訟問題上對股份有限公司和有限責任公司分別規制的初衷。

從母子公司的結構出發，存在四種不同的母子公司形態：母公司和子公司都是股份有限公司；母公司和子公司都是有限責任公司；母公司為股份有限公司，子公司為有限責任公司；母公司為有限責任公司，子公司為股份有限公司。雙重股東代表訴訟在這四種情況下，其不公平性最顯著的應當是母公司為股份有限公司，子公司為有限責任公司。在這種情況下，子公司股東提起訴訟沒有任何限制，而母公司股東則有持股期限和持股份額的限制。但這種情形也是最容易被二級市場利用的情形。相反，如果子公司為股份有限公司，母公司為有限責任公司，那么相比于股份自由轉讓的股份公司，母公司的內部股東更為單純，較少可能被利用，因而沒有必要設置持股期限和持股份額，但必須對可能存在的道德風險進行預防。基于此，從加強股東代表訴訟的統一性角度出發，雙重股東代表訴訟應當在單一股東代表訴訟的制度上有如下的改進。（1）母公司的股東應當持有母公司的股份1%以上，并連續持有180天以上，但是母公司為有限責任公司的除外。（2）母公司為有限責任公司的，如果提起訴訟的母公司的股東持有的股份不到1%，且未連續持有180天，有證據表明其行使權利不利于維護子公司利益的，可以認為不符合雙重鼓動代表訴訟的原告資格。

（三）充分考慮股份交換等特殊并購情形對雙重股東代表訴訟的原告資格的影響

由于股份交換等特殊并購情形的出現，可能會導致子公司的股東成為母公司的股東，從而影響其訴訟資格。

股份交換對原告適格要件的影響，主要是因為母子公司可能存在不同的組織形態，在股東代表訴訟的法律適用上有所不同。比如子公司是有限責任公司，股份交換后，子公司的股東成為了母公司的股東，母公司是股份有限公司；又或者，子公司是股份有限公司，股份交換后，子公司的股東成為了有限責任公司的股東。股份交換對原告適格要件的影響，應當區分在股東起訴前和在股東起訴后兩個階段。（1）如果股份交換產生在股東起訴之前，則股東的原告資格應該按照母公司的組織形態來認定。股份交換作為一種公司并購的方式，只是母子公司達成全資控股的一種方式。因此，只要股份交換發生在股東起訴之后，那么原先子公司的股東已經成為了母公司的股東，代表子公司提起的訴訟就是雙重股東代表訴訟，自然應當按照母公司的組織形式確定原告的適格要件。（2）如果股份交換產生在股東起訴之后，則應當按照起訴前的子公司的組織形態來認定。這是因為，股份交換不是因為股東自身原因

而導致身份的變化，是公司經營發展后接受的“被動”選擇，如果因為股份交換這種非自身原因而認為原來起訴的股東不再符合原告的適格要求，就顯然有違公平，也違背了雙重股東代表訴訟的救濟初衷。

結論

雙重股東代表訴訟是公司集團化過程中出現的新型救濟方式，盡管從單一股東代表訴訟延伸而來，雙重股東代表訴訟在適用單一股東代表訴訟要件中出現了較多的適用障礙。從國外的立法實踐和司法判例來看，在雙重股東代表訴訟的制度構建上，應當緩和適用單一股東代表訴訟的原告適格要件，加強兩者的統一和協調性，以更好地達到救濟母公司股東的目的。

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[17]Sternberg v.O'Neil 550 A.2d 1105 (Del.Ch.1988).

[18]Fischer v. CF & 1Steel Corp.,599 F Supp.340 (S.D.N.Y.1984).

[19]Gailland v.Namotas Corp.,173 Cal.App.3d 413,219 Cal. Rptr.74 (Cal.App.1. Dist.1985).

[20]Rales v.Blasband 634 A.2d 927 (Del 1993).

[21]Lambrechet v.O Neal.3 A.3d 277 (Del 2010).

[22]In re Merrill Lynch & Co.,Inc.,Sec,Derivative & Erisa Litigation.,692 F.Supp. 2d.

[23]David W. Locascio. The Dilemma of the Double Derivative Suit[J]. 83 Nw. U.L. Rev. 1989. pp729-743,

[24]上海市第二中級人民法院（2008）滬二中民五（商）初字第21號民事判決書.

[25]江西省高級人民法院（2010）贛民四初字第4號民事判決書，最高人民法院（2012）民四終字第15號民事判決書.

（責任編輯： 弱水)

A Study on Plaintiff Qualifi cation Requirements of Double Derivative Suit—— With Comment on Draft of Company Law Judicial Interpretation Four Article 31 four article 31

QIAN Jin
（East China University of Political Science and Law,Shanghai,China,200040)

The dual shareholder representative litigation is the extension of the single shareholder representative action, and the nations also pay attention to maintaining the consistency of the single shareholder's representative action. However, based on the case of the exchange of shares, the dual shareholder representative action of the plaintiff eligibility requirements is required to ease the situation. In the process of construction of shareholder representative litigation system, China should fi rst admit that shareholders of the parent company has qualifi cation of prosecution, and they can adjust single shareholder lawsuit on behalf of double shareholder representative litigation, fully consider the effect of stock exchange and other special merger and acquisition of double shareholder representative litigation plaintiff qualifi cation.

double derivative suit; related party transactions; contemporary ownership

D922.291.91

A

2095－932x（2016）05－0036－07

2016－07－01

錢瑾（1992－），女，浙江寧波人，碩士研究生，華東政法大學國際金融法律學院。