李　峣

(北京政法職業學院 法律系，北京　106842)

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論非法證據排除的考察基點

李峣

(北京政法職業學院 法律系，北京106842)

從英美法系國家的發展軌跡來看，自由裁量權是非法證據排除規則進入第一個成熟期的必要條件；而現代價值理念要求放棄對自由裁量權的唯一依賴，謹慎規則和不當證據的接納規則日益受到關注，這是第二個成熟期。排除規則應該首先具備憲法位階，在此基礎上，排除規則的法定化與自由裁量權關系的正當梳理應該成為我國排除規則發展的路徑。

非法證據；憲法位階；主客觀結合；證明路徑

新刑事訴訟法第五十九條規定：“……證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理……”這是對原刑事訴訟法第四十七條的修正：較之原文增加“查實”二字，此舉意義非凡。有學者認為：這是證明力與證據能力在近期的證據立法中得以確立的表現。[1]筆者以為，此次有關證據部分的修訂，更重要的意義在于非法證據排除，即新刑事訴訟法第五十條到第五十八條的新增條款。第五十三條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述應當予以排除”；第五十四條規定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者做出合理解釋；不能補正或者做出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。這與2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部于2010年5月聯合發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第十四條內容相同，使之升格，當然很“給力”。

非法證據排除規則的潛含要素之一是賦予法官巨大的自由裁量權，品讀新刑事訴訟法證據部分的規定，我們不難發現，法庭在排除涉嫌非法的證據時，依然受到不同程度的約束，如“違反法律規定”須達到“明顯”程度、要對“證據收集的合法性”進行“調查”和“證明”等。筆者以為，“查實”、“調查”、“證明”類似于英美法系的相關性規則，而相關性與大陸法系的證明力概念相近；在“查實”、“調查”、“證明”等行為之前的行為，應是英美法系的“可采性”過程，近似于大陸法系的“證明能力”或“證明價值”概念。①

2011年，非法證據排除規則遭遇浙江章國錫案②、四川廖兵殺人案③和北京郭宗奎販毒案④,這三個案例均號稱“排除第一案”。以章國錫案為例，寧波市鄞州區法院一審就涉嫌刑訊逼供的證據予以排除，依據是最高法院、最高檢察院等五部門于2010年7月聯合出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。2012年，該案在寧波中級人民法院二審時出現“逆轉”，中級法院以檢察院提交的偵查人員簽名的關于依法辦案、沒有刑訊逼供等情況的說明為據認定檢方不構成刑訊逼供。此案二審后，法學界對“疲勞刑訊、刑訊逼供的嚴重程度”等展開多輪的研討。

我們發現，這個案子是在《中華人民共和國刑事訴訟法》修改、非法證據排除被熱議的背景下接受的一審，本來是一起普通受賄案，卻因法院對本案諸多關鍵細節的詳細追究而名聲大噪。根據對案件的仔細研討，我們發現和英美法系相比，我們排除規則的眼界還很狹窄，還固守于對刑訊逼供的治理，筆者以為這只具備非法證據排除規則的“形而下”意義，是“最低綱領”，無論在排除理念和排除標準上，還是在關注要素及內涵理解上，根本沒有達到對當事人的“人權與民主”的保障要求，也沒有達到針對公權力的“司法榮譽、司法純潔”的高貴境界；更沒有達至針對社會和國家的社會公益、司法終極關懷甚至政治利益的理想圖景，排除規則應該天然具備對當事人、社會公益、司法理想的三重目標的“最高綱領”屬性。

那么，我們如何建構中國的非法證據排除規則呢？

一、賦予排除規則憲法位階

我國學界的主流立場并不支持在我國尊崇的憲法中出現非法證據排除規則的影子，而美國憲法中也并沒有為排除規則安排相應的位置。但一直效仿美國的加拿大于1982年4月17日《加拿大法案》附表B《權利和自由憲章》生效，其中第二十四條(二)包含有“救濟”條款：如果一經發現該證據在獲取過程中對被告所享有的憲章保障的權利和自由有所侵害，并且此種侵害，會敗壞國家的司法榮譽，依據本條規定，該證據即應被排除。若加拿大聯邦最高法院在該規則確立過程中的積極努力和創新精神，成為非法證據規則得以確立的充分條件。那么，加拿大聯邦法院法官的自由裁量權則是排除規則生成的必要條件。通過一系列斐聲國內外的案例，再加上訓練有素的法官語言的精確表述，加拿大非法證據排除規則最終得以確定。美國本土學者認為，可采性規則等同于證據法。[2]而加拿大的刑事司法顯然對于可采性即證據法作出了巨大貢獻，其對 “權利”等級和“有損司法榮譽”⑤的規定是英、美兩國非法證據排除規則里所不具有的。不過，在美國學界長期以來存在著該規則到底是一種憲法訓詞還是法官制定的規則、是一種憲法性權利還是一種司法性救濟權的爭論。如果非法證據排除規則被看作是一種憲法訓詞，其應具備最高效力；如果僅是一種法官制定的判例法，那么法院可以根據對時勢的判斷和社會變遷的原因將其廢止，國會也可以依據權力分立的政治理念在立法規范中對非法證據排除規則做出限縮、修改或廢除。也就是說，兩者在制度效力上存在著天壤之別。[3]而主張排除規則是一種司法性的權利救濟機制的觀點一直處于通說的地位，但是，在堅持該觀點基礎上的質疑是否是唯一救濟性機制?是否是唯一有效的救濟性機制呢?著名的司法改革家Hall指出:“幾乎所有人都發現救濟第四修正案保障的權利的唯一有效方式乃是排除證據；⑥而制裁違法官員或者聲稱制裁違法官員，并通過該方式來保障第四修正案的權利僅僅是一種理論言說，換言之，是一種虛偽的托詞。”⑦后來的大多數美國學者，尤其是支持非法證據排除規則的學者，多持相近觀點。

所以，筆者以為從美國的經驗出發，在非法證據排除規則性質位階的定位問題上，美國學界雖然認為非法證據排除規則并非是一種憲法性基本權利，但是此種規則可以保證美國第四修正案的有效實施。比較之下筆者以為，我國刑訊逼供屢禁不止源于三個基礎性原因：一是操控公權力人員眼中“犯罪之身非人”的先入為主的心理作用；二是當下的機制因素，如年末考核或類似于“命案必破”的頑固思想等；三是最為重要的一點，我國“基本人權”的概念及其內涵并沒有真正滲透進每位公民尤其是公權力掌控者的心里。正是基于我國特殊的國情，在憲法的語境里安排排除規則的理念和精神顯得尤為必要。

二、尋求懲罰與保障的均衡

在懲罰與保障二者的均衡中，很難做到“執中守正，折中至和”。國外有那么多的理論資源與實務經驗可資借鑒，我們在移植過程中可以博采眾長而不必拘泥于一國的模式。筆者以為，以三維標準構建為方法論之上乘。所謂三維，一是排除規則的法定化；二是法定化與自由裁量權二者關系的厘定；三是例外規定。對于例外規定，以善意例外(細述見下文第三部分)為統領，包括國家利益和公共利益例外、最終或必然發現例外、緊急情形例外、獨立來源例外、清洗污染例外、逐漸減弱例外等規則。

就法定化而言，2012年修訂的《刑事訴訟法》進一步完善了非法證據排除規則，明確了采用刑訊逼供等非法方法言詞證據，應當予以排除；用非法方式收集物證、獲取的書證，嚴重影響司法公正的，對該證據也應當予以排除。此外，對于非法證據，人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，最重要的一點是規定了法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。但是單就程序規則而言，筆者以為還存在予以完善的很大空間。如法庭之上，辯護方應就非法證據負初步舉證責任，即提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索。如果不能完成該舉證任務，非法證據排除程序就無法啟動。該要求對于已經是“身不由己”的犯罪嫌疑人而言可以說較為苛刻。還有就是，雖然明確了非法證據排除的啟動和審查程序，但是沒有規定相應的救濟程序。如，雖然辯護方已經進行了相關舉證，但是法庭最終并沒有啟動調查程序，對此，辯護方不服的；或者說法庭做出不予排除的決定，辯方不服的沒有相應的救濟。

對于非法證據排除規則的法定化與自由裁量權的關系而言，在我國，由于法院的行政化管理模式、立法與政策、司法慣例等從外部與法官道德與專業水準等從內部形成一股合力，對自由裁量權的行使形成力量很大的沖擊，由此，我們可以想見，即使賦予法官充足的自由裁量權空間，而體制因素、個體因素、制度因素等的介入，法官在此空間剩有的回旋余地有多少？所以，我國對排除規則的自由裁量權一定是建立在法定化的基礎之上，因為自由裁量權中包含著很大概率的價值判斷，而這種價值判斷是基于客觀的“法律事實”與“法律規范”。

三、主客觀結合排除方式及取證環境

筆者發現，我國多數學者在論證非法證據排除要素的考察基點時，把主觀與客觀要素分別予以考量，這在哲學上是所謂孤立的、片面的視角，那么，試以主客觀相結合的方法： 就主觀因素而言，主要考察公權力一方在取證時的主觀心理的善意和惡意。

關于善意與惡意，國內學者皆普遍以為，凡惡意就排除之、善意就采納之的絕對觀點，即英美法系國家的實務人員也都粗略的認為凡惡意就必排除之的觀點，筆者以為此不足取。如果以德國“衡量采納的適用規則”為視閾，以善意與惡意為考查基點，只是第一考察基點；第二考察基點當為當事人的損害程度⑧；第三考察基點當為因果關系。

如果是善意，接下來，就以客觀標準對被侵權人的侵害程度予以考察，如果達致嚴重侵害在因果關系具備的基礎上就排除之，否則，就具有可采性。嚴重與否的標準，如果以對身體和“物”的侵害二分的觀點作為考察基點，那么，就有以下的情況出現：以身體為取證標本，受到侵害的是人格尊嚴、生命權、健康權與精神權；以“物”為取證標本，財產權或寄存于該物上的精神權受到侵害。就身體而言，何為嚴重？身體和健康以輕傷為度；精神權以隱私的暴露程度為度；財產以直接價值的損失為度，超過當地的最低生活標準三倍以上的為嚴重。如果具備惡意且造成的損害達到嚴重程度，接下來要考察的是行為與損害間的因果關系。

那么，此判斷邏輯就是：

如果以惡意為第一考察基點，那么，以違法程度與損害程度、法益比較為第二、第三考察基點。世界的物質性決定論使得意識永遠處于次之的地位，所以，客觀能予以定奪的時候，主觀可以忽略不計。如果違法程度與嚴重程度皆為輕微的前提下，第三基點可不作考察(法益有主觀成份的介入)，即可采納之。如果違法程度與損害程度二者皆為嚴重或者其中之一為嚴重的話，那么，就以法益比較來決定之。如果排除證據即放縱犯罪的社會公益大于采納該證據對嫌疑人予以定罪的社會效果，那么，就采納之，否則，再予排除，此觀點與英美法系的人權保障理念并非一致。可是，人權保障只是對當事人而言，筆者以為，對嫌疑人人權保障了，極大概率的是置社會公益于不顧的成份存在。

那么，此判斷邏輯就是：

就取證的司法環境而言，考察基點有三：第一，情勢的緊迫性；第二，案件的惡劣程度；第三，是否存在合法取證的可能性。即使第一和第二種情況兼具或者二者之一存在，也須以第三基點予以考察，如果存在合法取證的可能性，那么，無論何等緊急與案件情節的惡劣都不能成為非法取證的理由。所以，就取證的環境而言，合法取證的可能性與否決定一切。⑨

那么，此判斷邏輯就是：

四、對本文三個案例取證工作的解讀

在前述的我國的三個新近的“非法證據排除案例”中，檢方或者公安方證明自己清白的路徑一般有三種方式：第一，出具單位蓋章加辦案人員簽字的公函或情況說明。廖兵案提交的是前者，章國錫案提交的是后者，其核心內容是：沒有刑訊逼供。第二，檢方要求偵查人員出庭作證。在章國錫案中“控方明確表示不出庭”。第三，法庭要求當庭播放訊問時的錄音錄像。在章國錫案中，控方明確告知：因為審訊錄像涉及機密問題，當庭播放不利于保密，故不能移送法院。在郭宗奎案中，偵查人員出庭作證稱：第一次訊問時突然停電，臨時轉移了訊問地點，導致第一處錄像不完整。

對于公函和情況說明，是否其足以取信？自己證明自己，是否有流于形式之嫌？

對于偵查人員出庭作證，新刑事訴訟法第五十七條第二款規定：“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭”。第一百八十七條第二款規定，“人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定”。“適用前款規定”主要是指該法第一百八十七條第一款：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。可見，第五十七條與第一百八十七條規定的人民警察出庭作證的證明對象及其性質并不相同，前者是對其證據收集合法性的證明；后者偵查人員基于對案件事實的感知出庭作證，特別是在沒有其他人在場的情況下，偵查人員有可能是唯一的目擊證人，此種情形偵查人員等同于一般證人，即前者是針對證據收集的合法性，后者是針對案件事實；前者是其偵查職責的延伸，后者是證人出庭作證的義務。[4]非法證據排除要求偵查人員出庭作證當然是指第一種情形，在章國錫案中，檢方明確表示不出庭，這應當承擔不利后果，因為以書面說明或者其他方式對于案件事實或者證據收集事實進行證明時，與直接言詞原則相違背，既不利于排除非法證據，也可能造成對司法公信力極大中傷。如果按加拿大非法證據排除的標準，是所謂的有違司法公正，會讓“司法蒙羞”——此為加拿大非法證據排除規則最大的“諱忌”，如果與此沾邊，其結果是絕對被排除。[5]

對于當庭播放錄音錄像，應該予以全程呈現，作為公權力一方的檢察院和公安局不能以任何理由拒絕。如果錄音錄像有瑕疵且不能作合理說明，則承擔不利后果。[6]

五、結語

我國刑事訴訟法第五十七條規定的“情況說明”⑩，在理論語境中，被稱為 “可補正的排除規則”，此是我國當下非法證據最佳的適用途徑。也就是說，當證據收集違法時，并不當然被排除，而是給予取證方一個補正、解釋的機會。在補正、解釋之前，受質疑的證據處于效力待定狀態。如果取證主體能夠補正或者作出合理解釋，則該證據具有可采性。如果不能補正和解釋，則排除之。也就是說，排除規則須與不當證據的可采性規則結合運用。筆者強調法定化基礎上的自由裁量權制度應當成為排除規則的必要條件。至于筆者在文中提到的“例外規定”，則是普通法系國家的司法實踐，筆者僅用其中的“善意與惡意”及“取證環境”為例給予說明。因為，例外規定在內容上雖然與“可補正的排除規則”有差異，但在效果上卻異曲同工。

注釋：

①關于證明能力(采納)與證明力(采信)之關系，參見江偉主編：《民事訴訟法學關鍵問題》，中國人民大學出版社2010年版， 第198～199頁；另見陳瑞華：《關于證據法基本概念的一些思考》，《中國刑事法雜志》2013年第3期。

②一審時，被告章國錫說：其審判前的有罪供述是在被偵查機關刑訊逼供、誘供等情況下做出的違心供述，其向法庭提交了“冤案真相”、“審訊過程及我的心路歷程”、“看守所日子”等書面材料，詳細記載了何時、何地、何人對其刑訊逼供、誘供等具體情況。法庭根據章國錫提供的線索，到寧波市鄞州區看守所提取了章國錫在2010年7月28日的體表檢查登記表，該表載明章國錫右上臂小面積的皮下淤血，皮膚劃傷2 cm。被告人章國錫和辯護人又多次申請本院要求控方提供章國錫的全程審訊錄像并予以當庭質證。控方庭審中明確告知：因為審訊錄像涉及機密問題，當庭播放不利于保密，故不能移送法院。辯護人又向法庭申請要求偵查人員出庭說明情況，控方也明確表示不出庭，當庭提交了偵查機關蓋章的和偵查人員簽名的關于依法辦案、文明辦案，沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明。依照《排除非法證據規定》第十一條的規定：對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據予以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的依據。故章國錫審判前的有罪供述不能作為定案的根據，被告人章國錫及其辯護人提出的辯解辯護意見予以采納。參見《章國錫受賄案((2011)甬鄞刑初字第320號判決書，載法搜網，http://www.fsou.com/html/text/fnl/1183031/118303119_6.html，2013-06-04訪問。陳光中老師認為本案是《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》以來的第一個典型案例。

③一審時，被告廖兵說：“公安打了我，我是屈打成招。”對此，檢察機關提供了醫院的健康檢查表、看守所的體檢表證明廖兵沒有傷情；公安機關、檢察機關出具公函，稱沒有刑訊逼供。在廖兵出具“身上有傷”的線索后，公安機關稱頭部的傷是廖兵自己撞墻形成的，手上的傷也是掙扯手銬形成的。二審時法庭認為廖兵雖不能證明公安機關刑訊逼供，但提供了傷情和線索；而公安、檢察機關提供的材料疑點重重，按修改后的刑訴法要求，應該啟動“非法證據排除”程序。因此，法院對廖兵的“有罪供述”不予采信，但認定廖兵有參與殺人預謀及到現場參與追攆的情節，故由12年改判8年。參見徐雋，陳志強：《四川省內江市審結“非法證據排除”第一案》，載中國長安網，http://www.chinapeace.org.cn/2013-04/10/content_7266278.htm，2013-06-04訪問。

④在訊問時，被告郭宗奎稱：“我沒有販毒，當時警察說‘不說的話就見不到孩子’，我一聽這話就害怕。”因此，法庭認為郭受到威脅而對第一份有罪供述予以排除。參見張媛：《北京開審“非法證據排除”第一案 》，《新京報》，2012年9月14日。

⑤司法榮譽與美國的司法純潔相近，之間的細小差別體現在司法純潔強調單純的證據被“污染”的程度，并由此導致的對裁決公信力的影響；而司法榮譽關注非法證據的采集是否會影響到法院及至司法的整體形象。

⑥美國憲法第四修正案：“任何公民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和查封，沒有合理事實依據，不能簽發搜查令和逮捕令，搜查令必須具體描述清楚要搜查的地點、需要搜查和查封的具體文件和物品，逮捕令必須具體描述清楚要逮捕的人。”

⑦Connor Ha11,Evidenceand the Fourth Amendment ,8 A. B. A.1. 646,646 (1922)。

⑧《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定，“以侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。其考察基點有二：一是利益衡量，二是違法程度，而筆者此處的“嚴重程度”，以被侵權人為對象和感覺予以考察，這與加拿大自我歸罪到強迫性原則的變化異曲同工。此變化說明，法庭的關注從審判公正轉為被告人，而嚴重程度關注的是被侵權人。

⑨我國以陳建清、謝相成等學者為代表，對“合法取證的可能性”按以下邏輯予以理解：已經進行了非法取證行為，如果在合法取證的可能性狀態下，所獲證據與非法取證的狀態下一致，那么，采納之；反之，排除之。參見陳建清，謝相成：《加拿大排除刑事證據的自由裁量制度及啟示》，載《甘肅政法學院學報》2011年第2期。

⑩《刑事訴訟法》第五十七條規定：在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。

[1]陳瑞華.關于證據法基本概念的一些思考[J].中國刑事法雜志,2013,(3)：57～68.

[2] [美]杰弗里·C·哈澤德，米歇爾·塔魯伊. 張茂，譯.美國民事訴訟法導論[M].北京：中國政法大學出版社，1998，137.

[3]林喜芬.論非法證據排除規則的宏觀位階——兼評中國證據規則的憲法化取向[J].安徽大學法律評論,2008,(1)：214～224.

[4]董毅智.新刑訴法關于偵查人員出庭作證程序的思考[N].人民法院報,2012-08-15.

[5]李峣．加拿大證據排除規則之確立與演變[J].北京政法職業學院學報,2012,(3)：84～89.

[6]劉奉越，胡景娣.成人情緒智力開發論析[J].中國成人教育，2009，(18)：18～19.

Inspection Basis of Illegal Evidence Elimination

LI Yao

(Department of Law, Beijing Vocational College, Beijing 106842, China)

From the perspective of development path of the common law of Britain, America and French, discretion is the first necessary condition for maturity about illegal evidence exclusionary. Modern values require to give up the sole reliance on discretion ,the cautious and acceptance of the improper grow concern should be given up and this is the second maturity. The exclusionary rule should first have the constitutional rank. On this basis, the exclusion of legitimate combing statutory discretion relations should become the rule exclusion path rule development.

illegal evidence; constitutional rank; combination of subjective with objective; proof path

1671-1653(2016)03-0054-05

2016-02-28

北京政法職業學院2014年專項課題“法官證據裁量權的規則對偽證的處理”

李峣(1971-)，男，山東青島人，北京政法職業學院法律系講師，博士，主要從事訴訟法、司法制度與法律倫理研究。

D915.13

ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.03.009