國外自貿區外商投資準入制度實踐經驗及啟示

邵學峰+任春楊

摘 要：自由貿易區外商投資準入制度是均衡一個國家外商投資自由化需求與東道國國家主權及產業安全保護的制度安排，在保障國家主權、經濟安全、本土資源和產業安全的基礎上，擴大對外開放程度、吸引海外資本投資是外商投資準入制度的本質體現。國外自由貿易區外商投資準入制度安排相對較為成熟，研究國外自由貿易區外商投資準入制度安排的具體實踐經驗有利于我國自由貿易區外商投資準入制度的不斷優化與完善。完善我國自由貿易區外商投資準入制度應主要從加快完善國內相關法律法規、多角度全方位完善負面清單設置模式及內容、進一步完善外商投資事中事后監管制度著手。

關鍵詞：自由貿易區；投資準入；國民待遇；負面清單；國外經驗；啟示

中圖分類號：F125.1文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2016）09-0023-05

自由貿易區①外商投資準入制度是指東道國對外國法人、自然人進入本國自由貿易區從事經營活動所作出的限定和規范。自由貿易區外商投資準入制度是均衡一個國家外商投資自由化需求與東道國國家主權及產業安全保護的制度安排，在保障國家主權、經濟安全、本土資源和產業安全的基礎上，擴大對外開放程度、吸引海外資本投資是外商投資準入制度的本質體現。自由貿易區外商投資準入制度設置的科學性以及執行有效性將直接影響外商投資的積極性，進而影響自由貿易區經濟發展的可持續性。目前，國外自由貿易區外商投資準入制度安排相對較為成熟，尤其是負面清單管理模式已逐漸成為外商投資準入制度安排的新趨勢，因此在我國首次使用準入前國民待遇和負面清單管理模式且缺乏長期、完整實踐經驗的前提下，當前研究國外自由貿易區外商投資準入制度安排的具體實踐經驗有利于我國自由貿易區外商投資準入制度的不斷優化與完善，對形成國內可復制、可推廣的外商投資準入制度具有重要的現實意義。

一、我國自由貿易區外商投資準入制度的實踐考察

1.我國自由貿易區外商投資準入制度安排

在國際貿易投資規則加速調整及我國新一輪對外開放戰略的背景下，2013年9月我國成立中國（上海）自由貿易試驗區，并在外商投資準入方面試行外商投資準入前國民待遇和負面清單管理模式，且負面清單之外的領域，按內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，但國務院規定對國內投資項目保留核準的除外。外商投資準入負面清單管理是一種“非列入及開放”的模式，對于沒有被列入負面清單的行業、模式或管理措施，對外商就是全面開放的，視同東道國本國企業，享受國民待遇。2015年4月20日，國務院辦公廳發布我國最新版《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理（負面清單）》（簡稱《自由貿易區負面清單》）。最新版《自由貿易區負面清單》從內容上看，部門分類的準確性和清晰度進一步提高，部門限制措施更加具體和透明。《自由貿易區負面清單》中列出不符合國民待遇等原則的外商投資準入特別管理措施，主要劃分為15個門類、50個條目、122項特別管理措施。其中，特別管理措施涵蓋了具體行業措施以及適用于所有行業的水平措施。《自由貿易區負面清單》中目前尚未列出的與國家安全、政府采購、金融審慎、公共秩序、公共文化、補貼特殊手續和稅收相關的特別管理措施，仍然按照國家或地區現行的相關規定執行。《自由貿易區負面清單》適用于我國上海、廣東、天津和福建四大自由貿易試驗區。

2.我國自由貿易區外商投資準入制度實施的成效

2013年9月，我國成立國內首個中國（上海）自由貿易試驗區，2014年12月，國家擴大自貿試驗區范圍，批準成立中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區以及中國（福建）自由貿易試驗區。兩年多來，為更大地擴大對外開放程度、支持對外貿易發展，更好地對接國際貿易投資規則、吸引外商直接投資，四大自由貿易區對外商投資準入制度進行了突破性的嘗試，實現了我國由準入后國民待遇和混合清單管理模式轉為準入前國民待遇和負面清單管理模式的外商投資準入制度創新，取得了較為顯著的成效。以中國（上海）自由貿易試驗區為例，據2014年上海市人民政府發展研究中心的企業調查數據顯示，92%的自由貿易區內外資企業認為，企業目前已享受到準入前國民待遇。同時，2013年9月以來，上海自由貿易區已發布兩份外商投資準入負面清單，即《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》和《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2014年修訂）》。目前，2014年修訂版本中的特別管理措施已由2013年版本的190條縮減為139條，特別管理措施調整率達26.8%，實質性取消14條，實質性放寬19條，進一步開放率達17.4%，較大地提高了負面清單的開放度、透明度及與國際投資規則的銜接度。準入前國民待遇和負面清單管理模式極大地提高了我國外商投資準入制度的開放透明化和國際化，且在實際運行中發揮了積極的效果。

3.我國自由貿易區外商投資準入制度存在的問題

我國自由貿易區外商投資準入制度安排中的國民待遇和負面清單內容設置尚需不斷完善，主要存在以下問題：一是從制定形式看，發達國家自由貿易區負面清單基本采用短清單形式，而我國自由貿易區現行負面清單仍屬長清單形式，雖2014年修訂版較2013年版已有較大刪減，但與國際上較為完善的負面清單相比仍顯冗長。二是從投資口徑看，發達國家自由貿易區負面清單，尤其是美國BIT范本負面清單的投資包括直接投資和間接投資，且準入前國民待遇涵蓋設立、獲得和擴大階段，屬于“寬口徑”投資。而我國自由貿易區現行負面清單的投資只包括直接投資，且準入前國民待遇僅涵蓋設立階段，屬于“窄口徑”投資。三是從投資內容看，一方面是針對不符措施內容而言，發達國家自由貿易區負面清單，如美國BIT范本的不符措施內容除強調國民待遇外，還注重企業業績要求、高管和董事會等內容，而我國自由貿易區現行負面清單只強調國民待遇；另一方面是針對涵蓋門類而言，發達國家自由貿易區負面清單，如美國BIT范本涵蓋國民經濟的所有門類，而上海自由貿易區現行負面清單尚未涵蓋國際組織和社會組織兩個門類。四是從制定過程看，我國自由貿易區現行負面清單的制定未能廣泛且深入地征詢企業意見，導致企業反饋負面清單的創新性仍存較大的改進和完善空間。五是從行業開放度看，我國自由貿易區現行負面清單對外商投資仍存在較大限制，如對汽車制造、保險、電信、廣播電視投資、電影制作等行業均要求外商投資應小于或等于50%的股權。同時，行業分類未與國際并軌，尚未實現國際上依據WTO《服務部門分類列表的文件》中貿易服務部門12大類155個子部門設置行業分類的規定，這將在一定程度上影響負面清單管理的國際并軌效果。六是現行負面清單對部分特別許可的準入措施表述含糊，透明度有待提高。如對有關解決市場準入和投資程序的表述或含糊或缺失。同時，特別措施缺乏國內特定的法律法規的支撐，降低了負面清單的法律效應。endprint

二、國外自由貿易區外商投資準入制度的實踐經驗

國外自由貿易區外商投資準入制度安排因各國經濟發展水平而不盡相同，關于國民待遇和清單模式及內容的設置主要持有三種不同態度。一是發達國家傾向于采用準入前國民待遇和負面清單的方式，要求締約國提供更為開放、便利的市場，以在投資貿易中獲得更多的利益。二是發展中國家傾向于將本國的優勢領域采用正面清單的方式對外開放，其他領域則不予以開放，其中部分使用負面清單的發展中國家也基本屬于被動接受。三是新興經濟體國家傾向于采用負面清單和正面清單混合的方式，漸進且適度開放國內市場。外商投資準入國民待遇和清單模式及內容的設置沒有統一或最佳的模板，需根據各國自身發展情況進行不斷的調整與完善。目前，準入前國民待遇和負面清單管理模式已逐漸成為國際投資規則發展的新趨勢，國際上已約有77個國家（地區）正在采用該外商投資準入制度，且部分國家（地區）的制度運行已較為成熟。本文選取美國、歐盟、日本三個典型國家（地區）的自由貿易區外商投資準入制度作為研究對象，以獲得有參考價值的經驗啟示。

1.美國

美國自由貿易區外商投資準入制度實踐經驗相對較為豐富，主要倡導準入前國民待遇和負面清單管理模式。美國對于外商投資一直以來都是秉持開放的態度，外資進入美國一般情況下是無需經過政府審批的，只需按照美國的相關程序提交申請即可，同時美國給予外商投資準入前國民待遇。當然，美國也不可能做到絕對意義上的投資自由化，通常情況下美國是通過與外商投資相關的聯邦、州及地方相關法律法規對特定行業進行限制，如金融業、航空運輸業、海運業和通信業等，并通過安全審查制度對外資并購進行限制。在國民待遇方面，美國強調相互承諾全面準入前國民待遇原則，東道國應在外商境內設立、擴大、運營、并購、轉讓或其他資產處置等方面對國外投資者及其投資給予“不低于”本國國民及其投資的待遇。在負面清單方面，20世紀80年代美國與其他國家簽訂的BIT中已形成負面清單管理模式。目前，美國自由貿易區外商投資準入制度已習慣使用負面清單管理模式，并按照條款約束力的強弱不同，將保留限制措施的服務和投資分成兩大類別：一是服務和投資允許保留現有的限制措施；二是負面清單不但允許維持現有限制措施，締約方同時還可保留對相關行業現有限制措施進行修訂或設立新的或者更加嚴格的限制措施的權利。負面清單通常是以附錄形式來具體說明哪些部門被限制或禁止外商進入，一般分為三個附件：附件一是第一類負面清單；附件二是第二類負面清單，通常只是列出設限行業及相關法律依據，且多數是以“保留采取或維持任何措施的權力”來表述，附件二在最大程度上擴展了締約國不符措施的范圍；附件三是將金融服務的不符措施單獨予以列出，在金融服務負面清單中，也同時根據約束力的不同，區分列出了兩種類型的不符措施。負面清單保留限制的部門一般包括能源、銀行、保險、不動產、航空運輸、有線電視、無線與衛星通訊以及電話和電報服務等部門。

2.歐盟

歐盟自由貿易區外商投資準入制度相對于投資準入而言更強調投資保護，對準入前國民待遇和負面清單管理模式經驗并不是十分豐富。在國民待遇方面，歐盟至今尚未形成統一的外商投資國民待遇范本，考慮在政治、法律等方面的不同，歐盟成員內部投資和歐盟成員與區外國家的投資國民待遇有所差異。如德國、荷蘭等主要歐盟成員國對國外投資者及其投資在準入后階段給予完全的國民待遇。近年來，歐盟自由貿易區關于外商投資準入國民待遇要求有所調整，主要體現為2012年4月歐盟與美國聯合發表國際投資的“七條原則”，其中第一條就強調政府應給予外國投資者充分的市場準入，以及不低于本國和第三國投資者的準入前和準入后國民待遇。在負面清單方面，歐盟較美國而言，負面清單管理模式采用的時間尚短、經驗尚淺，同時歐盟相對更注重外商投資保護，對投資準入重視不足。2013年10月歐盟與加拿大簽訂的“全面經濟貿易協定”（CETA）的投資篇章中才開始采用了負面清單管理模式。

3.日本

日本自由貿易區外商投資準入制度實踐的時間也相對較長，主要推行準入前國民待遇和負面清單管理模式。在國民待遇方面，2002年，日韓雙邊投資協定的簽署開始了日本自由貿易區外商投資準入國民待遇由準入后國民待遇向準入前國民待遇的轉變，此后日本自由貿易區外商投資準入均承諾準入前國民待遇。在負面清單方面，日本是亞洲地區推行負面清單管理模式的先行者之一，日本自由貿易區外商投資準入不符措施的頒布機構一般為中央政府、郡/州/省政府和除郡/州/省以外的地方政府三級。負面清單不符措施一般包括國民待遇原則、最惠國待遇原則、高管國籍要求和禁止業績四大方面的保留措施。負面清單多為包含三級政府的不符措施，且在三級政府框架下，由中央政府或郡/州/省政府所頒布的、在協議生效之日仍在實施的不符措施均需按相關要求納入清單附件，并需履行告知義務；而由其他政府頒布的不符措施則無需納入清單附件，且無需履行告知義務。負面清單設立不符措施兩大清單，一是現有措施清單，即納入該清單中的措施或清單中指定部門或事項的措施，不論是中央政府頒布的還是地方政府頒布的都可以延續、展期、變更和修改，但不允許采用新的措施。二是指定部門和事項清單，即納入該清單中的部門及事項采用和維持的措施都免于履行國民待遇、最惠國待遇以及禁止業績要求等義務，指定的部門或事項中不但可以維持現有不符措施，還可以采用新的不符措施。負面清單現有不符措施覆蓋的部門主要包括服務業、制造業、農林漁業、礦業和所有部門五大類，未來不符措施主要涉及能源產業、航天工業、武器及爆炸物制造業、漁業、公共執法、廣播業六大產業。

三、啟示

國外自由貿易區外商投資準入制度在自由化和透明度方面要求較高，但依然為國家利益保留了靈活的調整空間，其中負面清單表現形式主要為“行業列表”疊加“不符措施列表”體現，“不符措施列表”一般針對國民待遇、最惠國待遇、業績要求、高管人員四項原則和規則提出。目前，我國自貿區投資準入制度執行成效尤為顯著，尤其是上海自由貿易試驗區的負面清單管理已被作為我國外商投資準入范本被天津、福建、廣州自由貿易試驗區以及全國各省市區復制執行，體現出我國適應國際發展趨勢、堅持世界貿易規則、擴大對外開放和提升開放型經濟的態度與決心。但我國實施投資準入制度尚屬探索階段，在制度完善的過程中，必須采取審慎的態度，堅持循序漸進、逐步完善的原則，且不可試圖一蹴而就、一勞永逸。要進一步完善上海自貿區投資準入制度，全面提高自貿區投資便利化和自由化。endprint

1.加快完善國內相關法律法規

國內法律法規的完善是國外自由貿易區外商投資準入制度實施的基礎，而對于我國自由貿易區外商投資準入制度來說，準入前國民待遇和負面清單管理模式還處于探索試驗階段，更多的也只是提出了國民待遇和負面清單管理的相關概念，試圖使國家外商投資準入觀念有所轉變，循序漸進地完成外商投資準入的國際化并軌。因此，真正實踐準入前國民待遇和負面清單管理模式的外商投資準入制度，我國尚需在全面認識我國產業發展階段和產業優勢的基礎上，對現行的法律法規進行系統全面的梳理，尤其是涉及服務業的相關法律法規，這也是我國外商投資準入制度改革所需解決最根本、最核心的問題之一。具體措施是：應根據我國新一輪對外開放的具體要求對相關法律法規進行廢除、建立及修改，即有計劃地將不符合當前要求、不符合開放和發展需求的法律法規及時廢止；將缺失的法律法規根據開放和發展的需求及時制定；將部分過時的法律法規及時調整和修訂。

2.多角度全方位完善負面清單設置模式及內容

一是在制定形式上進一步縮短負面清單，逐步向短清單模式靠攏，以美韓FTA為例，美國3個負面清單中的不符措施總計才不到40條。因此，應進一步將負面清單中對國計民生影響不大的行業清除，如租賃和商貿服務行業等。二是在投資口徑上加快改變現行準入前國民待遇僅涵蓋設立階段及負面清單的投資只包括直接投資的“窄口徑”現狀，盡早實現外商投資準入制度與國際通行規則的全面接軌。三是在投資內容上適當放寬對外資企業的準入限制，如擴大服務業試點開放。同時，在行業開放上進一步減少對部分行業投資股權比例的限制。四是進一步調整行業分類，盡可能按國際標準對12大類部門進行不符措施描述，同時只針對155個子部門中的核心和關鍵的子部門如金融中的銀行、保險等進行不符措施描述。可借鑒美國自由貿易區外商投資準入負面清單中的第二類清單保護涉及我國重要、新興產業和部門的核心利益。五是在新版負面清單的制定上提高社會參與度，如應考慮以自貿區顧問的形式邀請外國商會參與負面清單的修訂討論。六是在內容表述上應予以進一步明確和規范，避免含糊其辭，同時應考慮推出負面清單的官方英文版，避免翻譯差異對投資者形成誤導。

3.進一步完善外商投資事中事后監管制度

我國自由貿易區外商投資準入制度的創新意味著政府的擴大對外開放、進一步簡政放權決心，但推動自由貿易區外商投資市場的高度自由化，必然在一定程度上會使自由貿易區外商投資市場與風險相伴。因此，我國自由貿易區必須要進一步完善外商投資的事中事后監管制度，建立高效的監管機制，以提高風險識別與應對能力。首先，建立監管制度協同創新機制。一是在自貿區建立各部門聯席會議制度和聯系工作機制，推動各部門協同創新。同時，中央層面應成立專設的自貿區領導小組，促進中央與地方監管機構的協調運行。另外，應創新監管方式和手段，健全網格化監管執法的運行工作制度。引入誠信管理，實施分類監管。二是以信息化手段推動各部門協同創新。加快建立專業化、科學化、權威化的信息平臺，統一發布新興行業的外資動向、風險動態監測預警、行業創新形態等產業發展信息，為自貿區企業提供完善、準確、及時、權威的信息服務，實現自貿區海關、質監、金融、工商、稅務等部門監管信息的互聯互通與共享。其次，進一步完善自貿區外商投資事中事后監管配套制度。一是應參照國際慣例推動建立第三方評估、檢驗和結果采信制度。二是探索完善信息公開制度，提高行政透明度。自貿區管理部門應及時公開相關制度規范，并主動予以解釋和說明，且制度制定過程應給予當事人參與的機會。同時，應探索建立企業有權向自貿區管理部門提出建議的機制，以及有權對相關規范性文件進行審查的制度。三是加快完善權益保護制度。加大對自貿區內生產、銷售、進出口等環節知識產權侵權違法行為的懲處力度。建立糾紛多元化解決機制，可借鑒國際經驗完善仲裁規則，開設仲裁綠色通道，并完善相關配套機制。最后，加快落實安全審查和反壟斷制度。一是以信息共享平臺為基礎，加強與負面清單管理模式相銜接，初步建立外資并購的安全審查制度，確保外商投資不涉及我國重大安全領域。二是健全反壟斷審查工作機制，進一步明確承擔提請國家調查、開展區內發壟斷調查、出具初審意見、檢查執行情況等具體職責的主體。

注釋

①本文所研究的自由貿易區是指由我國建立的自由貿易區，而非多國協定建立的自由貿易區。

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