中美版權間接侵權制度之不同

王　晉

(中國傳媒大學 媒體法規政策研究中心，北京 100024)

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中美版權間接侵權制度之不同

王晉

(中國傳媒大學 媒體法規政策研究中心，北京 100024)

在美國版權領域，間接侵權責任規則也是通過司法判例逐漸形成的，分為輔助侵權(Contributory infringement)和替代侵權(Vicarious Infringement)，后又在輔助侵權的基礎上發展出了引誘侵權(Inducing infringement)。通過對美國版權侵權發展脈絡的介紹，最終評判美國間接侵權的特點以及與我國間接侵權制度的區別，發現我國幫助型共同侵權不同于美國間接侵權中的輔助侵權，我國的教唆侵權、代理侵權與美國的規定亦有區別。

間接侵權；輔助侵權；教唆侵權

一、美國版權間接侵權的發展脈絡

美國的版權法中并不存在對“間接侵權”的成文法規定。“間接侵權責任”規則是通過司法判例逐漸形成的[1]。法院依據普通法上已經確立的原則，將間接侵權責任分為輔助侵權(Contributory infringement)和替代侵權(Vicarious Infringement)，讓第三人為直接侵權人的行為承擔責任，以彌補直接侵害的不足。后又在輔助侵權的基礎上發展出了引誘侵權(Inducing infringement)。

(一)美國輔助侵權(Contributory infringement)

輔助侵權責任理論最早在Gershwin Publishing Corp的判決中被表述：“在知曉侵權行為的情況下，引誘、引起或實質上幫助了他人的侵權行為，應負輔助侵權責任。”[2]隨著時間的推移，輔助侵權責任理論又出現在了1984年的美國最高法院的索尼這一經典案例中[3]，闡釋為“輔助侵權僅僅是一個更廣泛的問題，它解決在哪些情況下對自己沒有親自參與的他人行為負責”[4]。在1996年的Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc.案中法官又重申了提供場所或設備(“site or facilities”)，且獲得經濟利益[5]。法官認定，盡管版權法沒有明確規定讓直接侵權人之外的其他人承擔責任，但法院早就確定在某些特定的情形下可以讓他們承擔代位的或者幫助的責任。

在2000年和2001年經過地方法院和聯邦第九巡回法院審理的Napster案件[6]，影響深遠，為后人留下了詳盡的研究空間。本案原告是擁有音樂作品著作權的經銷商，被告是Napster，是一個廣泛應用的音樂檔案共享系統。使用者通過由Napster提供的下載軟件Musicshare，可以完成以下事項：首先前提是用戶同意自己存儲在計算機中的文件放在Napster上供其他人使用，那么當用戶登錄Napster系統后，他的MP3文件就會被上傳至Napster中，但是文件內容還是在用戶自己的計算機里。然后，用戶在Napster上可以通過搜索功能查詢音樂檔案，Napster會回傳給用戶在系統中符合搜索條件的音樂檔案名稱列表，并附有音樂檔案分享者的網絡IP地址。最后，搜索的用戶通過Napster提供的列表及網絡地址與音樂文件所有者建立聯系再下載MP3音樂文件，這樣就使用戶將文件由一部計算機復制備份到另一計算機上。

地方法院在2000年7月26日禁止Napster復制、下載、傳送原告享有著作權的音樂文件。隨后，Napster提出上訴，合議庭維持原判，只是認為地方法院的禁令過于寬泛，將原來地方法院認定的“禁止Napster繼續對其使用這侵害原告著作權的行為提供幫助”，改為“Napster就侵權行為獲得了合理的通告(receives reasonable knowledgeof specific infringing files)”、“Napster明知或應知他人享有著作權的音樂作品在其系統上(knows and should know such files are available on the Napster system)”，且“Napster未能防止其有效傳播時(fails to prevent viral distribution of the works)，才負有輔助侵害的責任”。本文重點討論Napster作為網絡服務提供者承擔何種責任,現從以下四方面分析：

第一，Napster能否適用DMCA的避風港原則？Napster辯稱自己是DMCA中的“臨時數字網絡傳輸”的網絡服務提供者，可以適用其中的避風港原則而免責，但法院認為Napster將音樂文檔共享者的網絡IP地址回傳給使用搜索功能的使用者，使用者與文檔所有者建立聯系再下載MP3，這一過程雖然在網絡空間完成，但沒有通過Napster服務器系統，所謂“通過必須要求信息傳輸實際經過網絡服務提供者控制的系統”。因此，Napster不是DMCA所規定的第一項“臨時數字網絡傳輸”的網絡服務提供者。因此無法主張免責。通過上文的案例敘述，可以看到Napster的文件檔案共享技術具有提供網絡鏈接和搜索引擎的雙重功能，所以不能單一的主張網絡鏈接部分免責，且作為網絡連接的服務提供者如果免責必須符合真實的信息通道(passive conduit)功能。

第二，Napster對于侵權行為是否知情？Napster辯稱其無法辨別是否是侵權的音樂文件，因而對使用者的侵權行為并不知情，但這一主張沒有得到法院采信。地方法院認定“Knowledge can be actual or constructive……”[7],Napster實際知道或推定知道其網絡用戶交換他人享有著作權的音樂文件，而且未移除侵權文件。的確，Napster提供了侵權的網絡平臺和侵權工具軟件，利用這些，使用者得以實施侵權行為，因而對侵權行為可以認定為知情。

第三，Napster是否提供了實質性幫助行為?法院認定Napster對于使用者的直接侵權行為提供場所和工具(Napster provides“site and facilities”where direct infringement takes place)[8]，實質上促進了侵權行為的發生，如果沒有被告所提供的服務，則Napster用戶使用者無法找到下載音樂檔案的侵權文件，因而認定Napster應負有輔助侵權的責任。

第四，Napster是否構成替代責任(Vicarious liability)?地方法院在界定代理責任時，重點考察的要件有：有權利且有能力監控(the right and ability to supervise the infringing activity)和獲取直接的經濟利益(a direct financial interest in it)，在第一個要件方面，法庭認為Napster有能力終止用戶賬戶和阻止用戶進入系統，這些足可以構成控制(control)。上訴法院還認為“availability of infringing material” attracted customers could show the defendant directly benifited from his users’ behavior[9]吸引用戶獲得可以得到的侵權材料，可以顯示被告從用戶行為中獲得直接經濟利益。所以認定其在提供搜索引擎服務時未能有效監督及避免侵權搜索的存在。

(二)替代侵權(Vicarious Liability)與引誘侵權(Induced Infringement)

除了上文介紹的輔助侵權，在美國的間接侵權里還有替代侵權和引誘侵權的存在。替代侵權的概念最早產生于1963年的Shapiro案[10]。在該案中，提出了判定替代侵犯著作權的兩個標準：一是替代侵權者有能力制止侵權活動，二是替代侵權者由他人的侵權活動獲得了直接的經濟利益。在1971年的Gershwin案中，第二巡回上訴法院再次重申，“即使不存在雇主與雇員的關系，如果一個人有權利有能力監管侵權活動，而且也從這種活動中獲得了直接經濟收益，那就有可能存在替代責任”[11]。隨后美國最高法院在Grokster案中從輔助侵權中分離出來，確立了引誘侵權責任理論，希望其可以有效阻止隨意的電子復制，法院希望借此責任平衡擴大其他間接侵害責任的內容，避免危及計算機網絡發展并使法院違背著作權法的立法原則。

在Grokster案中[12]，原告MGM是制作電影的公司，而被告Grokster公司則免費提供軟件供用戶交換文件，當使用者安裝運行Grokster軟件后可以自動搜索在線終端用戶上需要的資料，然后進行下載。原告認為被告發布的軟件為用戶直接侵權提供了幫助，構成了著作權的間接侵權。初審加州法院和第九巡回法院認定使用軟件的用戶構成直接侵權，而Grokster則不構成間接侵權，因為被告既不知道使用其軟件的用戶侵權行為，也沒有提供實質性的幫助，被告不可能知道特定的侵權行為，也不提供如連接網絡、文件檢索和下載等關鍵性服務，完全由用戶搜索、下載、存儲這些侵權文件，而他們僅僅只提供軟件而已，所以被告不構成輔助侵權。

2005年6月，美國聯邦最高法院撤銷了上訴法院的判決，認定被告具有引誘侵權的意圖，應當承擔間接侵權責任。這就是法官在平衡著作權人利益、網絡產業利益和社會公共利益的基礎上，創造出了獨立于輔助侵權新的部分，也就是“引誘侵權”理論(Inducement Document)。

在開始階段，引誘行為曾經作為幫助的一種手段被提出。所以可以說，“引誘侵權”規則作為“輔助侵權”的補充得到了縱深發展。那么引誘侵權與輔助侵權有何區別呢？輔助侵權只要求行為人具有過錯，而引誘侵權則要求行為人具有引誘地主觀故意行為才能成立。在引誘侵權里要求被引誘者的侵權行為與引誘者的引誘行為之間要有因果關系，而輔助侵權則不要求兩者間有因果關系。可見，引誘侵權人比輔助侵權人的主觀構成要件嚴格。

二、美國網絡服務提供者版權間接侵權呈現的特點

通過以上對美國案例發展出來的間接侵權種類的分析，下面總結下美國網絡服務提供者版權間接侵權的特點：

首先，美國最初的輔助侵權和替代侵權并不是區分很明顯的，甚至在很長一段時間內是混合在一起使用，同時出現的。

比如在1971年Gershwin Publishing Corp. V. Columbia Artists Management Inc.案中，雖然法院認定承擔輔助侵權責任，但同時第二巡回上訴法院再次重申：“即使不存在雇主與雇員的關系，如果一個人有權利并有能力監管侵權活動，而且也從這種活動中獲得了直接經濟利益，那就有可能存在代位責任。”[13]還有1996年Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc.案中法官認定可以在某些特定的情形下讓被告承擔代位的或輔助的責任。再如在2001年著名的A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.中，合議庭基于輔助侵權和替代侵權責任兩項原則，認定被告侵權。基于Napster知情且存在幫助侵權行為，負有輔助侵害的責任。另有，Napster在提供搜索引擎服務時有權利有能力監控，(the right and ability to supervise the infringing activity)，未能有效制止，負著作權替代侵害的責任。

其次，美國雖然在著作權領域沒有規定間接侵權的概念，但并不表明判例法中沒有明確讓第三人為直接侵權人的行為負責的規定。最終通過司法判例逐漸形成間接侵權的分類，其間美國法院法官在審理案件時受到美國專利法領域間接侵權概念的影響，從而逐漸發展出了輔助侵權、代理侵權和引誘侵權的分類。比如美國專利法第271條第2款規定的引誘侵權，第3款規定的幫助侵權，都是讓引誘者和幫助者對直接侵權人的行為承擔責任。也可以理解為美國著作權法里的概念借鑒了專利法中的已有概念。

再次，從判例中的“直接故意”到 “不知道或沒有意識到”的認定，這些主觀要件法院判定構成輔助侵權，而這些主觀認定因素也成為1998年DMCA規定的一部分。比如，在第512條第三項依用戶指令在系統或網絡中儲存信息和第四項提供信息搜索工具的網絡服務提供者的規定中，明顯使用不知道或沒有意識到的措辭，可以說后續出臺的DMCA基本吸收了網絡服務提供者著作權間接侵權的責任理論。可見，美國雖然是判例法國家，但確具有立法與司法相互影響的特征。當網絡技術的發展逐漸催發人們對程序的渴望時，來自立法、司法部門的系統規則整合就自然興起。

最后，正是因為DMCA從某種程度上吸收了間接侵權理論，導致后續有案例表明當輔助侵權被發現時，法庭忽視適用避風港規則(“ignored the provisions once contributory liability has been found”)。

造成這種現象根源在于美國DMCA的紅旗標準的主觀檢驗標準是用來衡量推定知道(constructive knowledge)的，而”推定知道”恰恰又是美國輔助侵權(contributory infringement)的主觀要件之一，又有對明顯侵權行為視而不見，將不能適用避風港規則(no qualify for the safe harbor if it ignored “red flags”of obvious infringement)[15],所以，才會有當輔助侵權被發現時，避風港規則有不被適用的情況。這一點，本文在國外學者的論述中[16]也找到了相似論證，“因為DMCA法典里規定了很多普通系中的直接侵權、輔助侵權和替代侵權因素，使得當發現網絡服務提供者侵權時，避風港對它們提供很少的保護”。

①Aimster Copyright Litigation, 334 F. 3d 643, 655 (7th Cir. 2003)。

三、我國與美國的間接侵權之比較分析

(一)我國幫助型共同侵權不同于美國間接侵權中的輔助侵權

2012年《信息網絡傳播權司法解釋》之前，我國民事侵權理論并不認同間接侵權的獨立地位，實務中長期以共同侵權理論處理網絡服務提供者與第三方的責任。直到2012年《信息網絡傳播權司法解釋》的出現，認定了幫助行為和教唆行為屬于間接侵權。然而我國的“幫助型共同侵權”與國外的 “間接侵權中的輔助侵權”雖然字面相近，但理論基礎、分類標準和責任承擔其實有一定差異*這就是本文最初就將contributory infringement譯成輔助侵權的原因，這樣可以與國內的幫助侵權加以區分，雖然有很多學者譯為幫助侵權、促成侵權等等。。

我國幫助侵權的構成要件：一是幫助者出于故意,二是幫助者和被幫者有共謀的意思聯絡，三是積極的幫助行為是侵權損害發生的原因或重要條件。我國法律規定上注重以共同過錯為基礎的共同侵權。而美國以contributory infringement中的廣義幫助涵蓋范圍來概括網絡侵權中網絡服務提供者與網絡用戶的關系，這種輔助侵權承擔的是自己責任，是幫助他人進行直接侵權之人所應承擔的法律責任，其構成要件為：幫助侵權人主觀上知道直接侵權行為之存在，客觀上仍以引誘、促進或以提供物質、手段等方式幫助他人侵權。可見，美國的幫助侵權責任以“知道”為必要。在這樣的不同差異下，我國法律中卻將其等同于我國共同侵權中的幫助侵權(2012年司法解釋后才承認幫助侵權行為的間接侵權性質)，顯然是不妥的。(如下圖)

正如國內學者所述[17]，大陸法系的共同侵權與英美法系的直接侵權、間接侵權相比，兩者是基于不同的理論基礎和途徑建構起來的侵權責任。雖然二者均涉及兩人以上共同侵權和過錯要素，但其最大的區別在于前者不注重區分共同行為人之間危害行為的直接性和間接性，而更加著重于二者之間的“共同參與”并形成一個統一的損害后果；后者則必須要區分共同行為中的直接行為人和間接行為人，以構筑二者之間不同的責任要件。

(二)我國的教唆侵權、代理侵權與美國的規定亦有區別

下面看一起原告訴稱網絡服務提供者具有教唆侵犯著作權行為的案例。

原告華夏視聯控股公司享有電影《十全九美》在中國大陸的獨占信息網絡傳播權，被告李軍經營的www.habady.com網站未經許可上傳《十全九美》電影供網絡用戶下載，深圳快播科技公司因其開發的QVOD軟件支持了www. babady. com網站的電影下載而成為共同被告。QVOD軟件由服務器軟件和客戶端播放器軟件兩部分組成。如要建構一個視頻點播網站，必須要安裝QVOD服務器軟件，用來將流媒體(包括音頻、視頻或影視節目等)發布到網站上供用戶點播。普通用戶安裝QVOD軟件后可以播放自己電腦上的音頻、FLASH、視頻(影視節目)，也可以點播QVOD服務器發布的流媒體(包括音頻、視頻或影視節目等)，還可以在線觀看其他BT流媒體。原告指控被告深圳快播公司存在引誘、幫助被告李軍實施侵犯其著作權的行為。法院認定，被告深圳快播公司提供的QVOD軟件服務雖在客觀上幫助了被告李軍傳播涉案電影，但其主觀上并不存在引誘侵權的過錯，判決駁回了對被告深圳悉快播公司的訴請*參見(2009)深福法知產初字第227號判決書。。

此案中，判定被告提供的下載服務是否具有引誘的過錯是關鍵，根據案例情況的介紹，可以看出被告的下載軟件有可能被他人作為侵權的工具，但認定不了網站具有有過引誘的過錯。引誘必須是和侵權人具有共同的犯罪故意，確實在被告的誘導利用下，第三人實施了某種犯罪行為才能被認定為引誘。此案中無法證明被告李軍在被告快播公司的引誘下實施了侵權行為，所以不成立引誘侵權。目前尚未出現網絡服務提供者教唆侵權的案件。

網絡著作權中的教唆侵權與幫助侵權雖都屬于共同侵權的范疇，但二者的區別是顯而易見的。幫助侵權是先有直接侵權行為的存在，然后在知道的主觀狀態下，幫助直接侵權的行為。而教唆侵權，則是先有教唆行為，然后在該行為的教唆下發生直接侵權行為，引誘行為是起因，侵權后果是結果。而從比較法的角度看，美國引誘侵權規則為，只要產品提供者具有引誘消費者實施侵權的言行，無論產品是否具有“實質性非侵權用途”，其都應當作為引誘侵權者承擔責任，這實際上改變了“實質性非侵權用途”標準的法律地位[18]。

關于美國間接侵權中的替代侵權(vicarious infringement)，前文已有論述，我們再來回顧下國外的認定標準：“即使不存在雇主與雇員的關系，如果一個人有權利有能力監管侵權活動，而且也從這種活動中獲得了直接經濟收益，那就有可能存在替代責任。”[19]而我國傳統民法中的代理責任與美國間接侵權中的替代責任是有區別的。首先，它們都主要存在于代理關系中，其次，我國的代理責任強調的是協議和關系，(比如代理人與被代理人之間的代理協議和關系)，而不考慮責任人是否有能力去監管。

可見，我國的幫助型共同侵權不同于間接侵權中的輔助侵權，同時我國的教唆侵權和代理侵權等與美國的規定亦不同。兩國的法律淵源、法律制度有著本質的區別，移植適用時需要慎重考慮我國現有的法律規定和法律環境。

綜上，美國版權的間接侵權認定規則是通過一系列司法判例確立起來的。間接侵權中輔助侵權、替代侵權和引誘侵權的發展脈絡，無不顯示美國間接侵權的特點和過錯認定規則，這些對后世影響深遠，通過對美國版權間接侵權發展脈絡的介紹，最終評判美國間接侵權的特點以及與我國間接侵權制度的區別。

[1]王遷.知識產權間接侵權研究[M].北京：中國人民大學出版社,2008:9.

[2]陳建玲.美國版權法案例選評[M].對外經濟貿易大學出版社,2012:86.

[3]Sony Corp. of American v. Universal City Studios, 464 U.S. 417,435(1984).

[4]“the concept of contributory infringement is merely a species of the broader problem of identifying the circumstances in whichit is just to hold one individual accountable for the actions of another.”

[5]Fonovisa, Inc.v. Cherry Auction, Inc., 76F. 3d 259,264(9thCir. 1996).

[6]A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,1029(9thCir. 2001).

[7]A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1020(9th Cir. 2001).

[8]Id. At 1022(citing Fonovisa, Inc., v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259,264(9thCir. 1996)).

[9]A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1023 (9thCir. 2001).

[10]Shapiro, Bernstein and Co. v. H. L. Green Co., 316 F. 2d 304 (2d Cir. 1963).

[11]Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F. 2d 1159(2d Cir. 1971).

[12]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 937(2005).

[13]Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F. 2d 1159 (2d Cir.1971).

[14]Aimster Copyright Litigation, 334 F. 3d 643, 655 (7thCir. 2003).

[15]S.ReP.No.105-190，supra note 32, at44.

[16]Andrea Frey. To Sue or not to Sue: Video-Sharing Web Sites, Copyright Infringement, and the inevitability of Corporate Control[J].BROOK. J. CORP. FIN. & COM. L.,Vol.2 ,2007-2008:178.

[17]奚曉明.中國知識產權司法保護[M].北京：中國傳媒大學出版社，2009:225.

[18]王遷. 知識產權法教程[M].中國人民大學出版社,2007:292-296.

[19]Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F. 2d 1159(2d Cir. 1971).

[責任編輯:曲占峰]

2016-06-12

王晉(1979-)，女，黑龍江哈爾濱人，助理研究員，博士，從事知識產權法、新聞傳播法研究。

D923.4

A

1008-7966(2016)05-0123-04

①本文將Contributory infringement譯為輔助侵權，便于與后文國內的幫助侵權加以區分。