從業禁止制度初探

王笛鳴

(山東大學 法學院，濟南 250100)

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從業禁止制度初探

王笛鳴

(山東大學 法學院，濟南 250100)

從業禁止作為一種制度創新，對于預防再犯，保護法益具有極大的必要性，但現階段立法仍過于模糊。在制度理解上，應嚴格把握“職業”的范圍，在保障職業平等與恪守刑法謙抑性相結合、預防再犯需要與防止司法過剩相結合原則的基礎上，運用法官的合理裁量予以限定；對于性質歸屬，應明確從業禁止作為一種刑罰執行的輔助性措施，并非刑種的一種，其性質屬于保安處分；在司法實踐中，可將適當性原則作為判斷是否適用的實質性標準，防止制度濫用對前科者的合理權利產生不當侵害；最后，重申從業禁止在適用上的謹慎性，制度適用不能跨越人權保護的樊籬。

從業禁止；保安處分；適當性原則

一、制度解讀

(一) 禁止職業的廓清

1.“職業”的應有之義

從業禁止制度中較難把握的是職業的內涵，而在定位何為“職業”時最容易混淆的首先是職業和行業的界限。有學者曾根據國外立法主張職業和行業之間并無區別，但筆者認為若將職業等同為行業，這種界定確實過于寬泛，行業和職業是存在不同的，但這種不同又并不意味著完全的背道而馳，職業和行業間并非完全對立的關系。確切來講，也許職業本身來看就是行業的一部分，貝克曾指出，“‘職業’可視為那些‘在當今的工作世界的政治中幸運地擁有并維持著這一榮譽性的稱號’的行業”[1]，他看來，“‘職業’這一名稱從根本上說是一個符號,它的意義在于使一個行業的職業自主性與從業者所享有的聲望在社會中獲得合法性”[2]。另外，根據中國職業師規劃協會的定義，職業=職能*行業，其中職能主要指公民具有的專門知識和技能，即從根本上講行業是職業的總稱，職業則是通過行為人的知識和技能等因素將行業進行特定化的產物。因此可以說行業是職業的上位概念，比如說律師在法律行業中可作為一種特定職業；二者存在著重合，比如說醫師既是一種行業也是一種職業。

除行業外，職業與職務也存在著重合，宏觀上講，職業包含了職務，任何一種職務便利都可以看作一種職業便利，微觀來說，任何職務要求都受到其職業要求的制約，但相較于“職務”來說，“職業”的外延更廣。長久以來，學者們關于職務的認定，也有過諸多探討，有觀點認為“職務”是指職權，即某種管理性活動，“利用職務便利”就是利用“自己所管理事項范圍內的權利”；有觀點主張，“職務”就是公務，變現為組織、領導、監督、管理的活動。但不管持有何種觀點，都不難看出，職務帶有明顯的縱向管理色彩，多表現為某種管理性和支配性的活動，而職業也不帶有任何性質偏向，多表現為應當擔任的工作或從事的業務，不帶有管理支配色彩。因此，職業涵蓋了職務，若將兩者簡單等同，則會縮小職業的外延，造成對犯罪的縱容。

2.筆者關于“職業”范圍的界定

依上文所述，關于“職業”內涵的把握不宜太過籠統也不可過分限制。在此基礎上，結合該制度設立的法理基礎，筆者認為，實踐中確定“職業”范圍應當遵循以下幾項原則。

首先，職業平等原則和刑法謙抑性相結合。職業平等是法律面前人人平等原則的體現，根據法律面前人人平等的原則，法律給予公民平等的保護，公民無論從事何種職業，在法律面前均平等的享有權利，履行義務。在限定從業禁止的職業范圍時，首先應遵循職業平等的原則，給予各種職業平等的對待。但需要注意的是，平等并不等于無條件的等同，某些職業鑒于其本身具有的敏感性和脆弱性，比如涉及公權力以及特殊的信任托付關系，應當具有更嚴格的標準。

其次，預防再犯罪需要和防止司法過剩相結合。預防再犯罪需要是從業禁止設立的首要目的，相應的，“職業”范圍的劃定也應緊扣這個主題。在當代社會，各種新興職業不斷涌現，職業種類日益繁雜，在確定該制度適用的職業范圍時更應謹慎把握，以最大限度的涵蓋再犯率高的職業類型，于此同時，也需兼顧司法體系的完整與協調，對于某些已有相關刑事措施予以合理規制的職業類型，如公職犯罪，法律規定在一定期限內予以剝奪政治權利，則相當于在該期限內剝奪其從事該項或相關職業的條件和權利，如將該職業納入禁止范圍，則易導致司法過剩，不利于司法體系的協調。

最后，應合理賦予法官自由裁量權。法官擁有一定的自由裁量權是當今司法的重要特征，在“職業”范圍的確定上也應合理的發揮法官的自由裁量作用。并且，由于職業體系本身具有開放性和多樣性，法律規定不可避免的存在缺陷和漏洞，司法實踐中極易出現制定法律無法預見的特殊情況，在這種情形下，應允許法官基于其職業素養進行合理裁量，而非僅僅拘束于法律限定的職業種類。

(二) 適用刑種的思考

刑法對于從業禁止的要求是“刑罰執行完畢之日或者假釋之日”，那么問題是，判處何種刑罰時可以宣告從業禁止？針對此，可以區分不同情況予以分別探討：首先，拘役和有期徒刑都存在著“刑罰執行完畢或假釋”的情況，因此毫無疑問的是被判處拘役或有期徒刑的行為人可以成為被禁止的對象。其次，由于管制本身同樣存在著“刑罰執行完畢”的情形，因此法院亦可在對行為人適用管制刑時宣告一定期限的從業禁止。但是需注意的是，管制與拘役和有期徒刑在適用情形上存在著區別，法院在適用管制時可同時對犯罪分子宣告禁止令，禁止其在一定期限內進入特定場所、會見特定人，同時也可以禁止其在一定期限從事特定工作，那么在該種情形下，若依然對其適用從業禁止，則會導致與禁止令內容上的重合，造成體系上的余贅和司法資源的浪費。因此，對于管制來說，因存在著補充措施，從業禁止是可以但非必須適用的。最后，較難判斷的是，對于宣告無期徒刑和判處死緩的人是否可以適用從業禁止。問題主要在于《刑法修正案(九)》并沒有對從業禁止的宣告時間做出明確規定，單從法條表述上來看，似乎是法院應在判處刑罰的同時就做出從業禁止的規定，但無期徒刑和死緩在判處刑罰的節點上皆不存在“刑法執行完畢”的情況，就算犯罪人在刑罰執行過程中存在著減刑或假釋的情形，但法官不可能在判處刑罰時提前說明假如存在減刑或假釋后的宣判情況，因此該情形中，從業禁止不是不能適用，而是應在時間上做出變通，允許法官在宣告減刑假釋時對該類犯罪分子適用從業禁止。

二、性質剖析

(一)性質定位：保安處分

關于從業禁止的性質，部分國家將其設定為一種資格刑，如《西班牙刑法典》第45條、《瑞士聯邦刑法典》第54條將其規定為職業禁止或禁止經商[3]；其他國家多將其設定為一種保安處分，比如《德國刑法典》第70條對于職業禁止做出了相關的規定，與《德國聯邦憲法》第12條“國家對于公民職業的選擇可以依照法律予以必要的限制”相對應。

我國有的學者將從業禁止理解為一種刑罰體系外的資格刑，認為這種限制“發揮著資格刑的作用。從其內容來看，它們或剝奪罪犯擔任公職或剝奪罪犯從事特定職業或活動的權利；從其作用來看，起到了防止罪犯再次實施同樣的犯罪行為的作用”[4]。筆者認為這種說法值得商榷。首先，資格刑作為附加刑的一種，可以附加適用也可以獨立適用，而根據《刑法修正案(九)》的規定，從業禁止適用的時間點是“刑罰執行完畢之日或假釋之日”，表明其實質是作為刑罰強制執行的輔助性措施，是強化刑罰的一種手段，并非刑種的一種，不具有獨立適用的功能；其次，從業禁止的適用對象是利用職業便利或違反職業義務實施犯罪的行為人，究其根本還是著眼于行為人具有較強的人身危險性，雖接受了刑罰處罰，卻不敢斷言其在刑罰執行完畢后會徹底改造，在此情形下如果允許行為人繼續從事原來的職業具有較大的潛在社會風險。因此，從業禁止是針對這種潛在社會風險設置的，其本源在于防范風險而非懲治犯罪，與附加刑懲治犯罪的性質有所差異，筆者認為應屬于保安處分。

保安處分制度起源于德國，1882年李斯特在其《刑法中的目的觀念》一文中第一次提到了保安處分的概念。所謂保安處分，是由法院按照司法程序并依據刑法，對于實施了危害行為的具有社會危險性的特殊對象采取的，與被適用者的社會危險性相適應的、不定期的矯治改善或者監禁隔離的安全措施[5]。我國現行法律體系雖無專章設立保安處分，但確有保安處分之實，比如《刑事訴訟法》中的“精神病人強制醫療程序”和“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序”、行政法律中的“強制戒毒治療”“吊銷機動車駕駛證”“未成年人工讀教育”等規定。而從業禁止制度本質上就是一種保安處分：首先，保安處分的適用前提并非客觀的社會危害，而是存在危害行為，并且根據行為人自身的性格脾性和所處的社會環境，有繼續危害社會的危險性。與此相應的，從業禁止的適用對象是利用職業犯罪的行為人，法院可以通過具體犯罪情節，決定對其的職業限制。其次，保安處分著眼于未然之罪，其出現是為了彌補刑罰在對待某些犯罪時具有的“懲罰有余，預防不足”的先天缺點。從業禁止制度實行的時間起點是“刑罰執行完畢或被假釋之日”，在制度設計上主要針對已經接受過刑罰處罰，但還具有一定人身危險性的犯罪分子。作為一種非刑罰司法措施，從業禁止的主要功能并不在于懲戒犯罪，而是對潛在犯罪行為的預防，符合保安處分的目的性特征。最后，在具體適用上，保安處分多規定于刑法中，由法院予以宣告，適用司法程序，在具體處分力度上，法官可以自由裁量。從業禁止規定于《刑法修正案(九)》，屬于刑法條文，適用刑事訴訟程序，在實施上法官有一定的自由裁量權，這些都與保安處分不謀而合。

(二)從業禁止與禁止令的界限劃定

《刑法修正案(八)》將禁止令納入犯罪懲治體系，作為保安處分的一種，禁止令與從業禁止具有相同的法律性質，并且在對犯罪人權利的限制和剝奪、預防再犯方面等具有相似的功能[6]。但并不能因此將兩者混淆，在具體適用上，兩者仍然志趣迥異。

首先，從適用對象上來講，刑法規定禁止令僅在犯罪分子被判處管制或宣告緩刑時才可發動，而從業禁止的啟動基礎在于行為人利用職業便利或違反職業要求實施了職業犯罪，不僅僅局限于判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，其適用對象廣于禁止令；其次，在執行時間上，禁止令適用于“刑罰執行期間”，作為刑法執行的輔助性措施，對犯罪分子在管制執行期間或緩刑期間的某些資格予以限制，而從業禁止則適用于“刑罰執行完畢或者被假釋之日起”，是為預防再犯而對犯罪分子未來從事種職業的資格的限制，二者在適用時間上毫無交叉，互為補充；最后，在禁止期限上，刑法規定禁止令的禁止期限并未做具體限定，只籠統規定為“管制執行期間或緩刑考驗期”， 具體適用上，法官可根據犯罪人的實際情況予以裁量，短于或等于刑罰執行期，與此相比，從業禁止的禁止期限相對確定，刑法明確將其規定為3到5年。

圖1

三、適當性原則的引入

保安處分制度的設立本身就是一把雙刃劍，為了使該制度更好的發揮作用，筆者建議在下一步立法中可引進適當性原則，作為從業禁止適用的實質性標準。

在德國，適當性原則是保安處分適用的基本原則。《德國刑法典》第62條規定：“如保安處分措施對行為人造成的損害與行為人已從事或將從事的行為的危害性及行為人本身的危險性不相適當，不得判處?！钡聡⒎ㄕ咄ㄟ^該法條表明，適用任何一種保安處分措施的前提包括兩個方面：一方面是行為人實施的危害行為符合適用保安措施的基本規定；另外還需滿足適當性原則的要求。一般來說，適當性原則由目的原則、必要性原則和比例原則組成。目的原則要求任何一種保安措施的適用必須能達到預防犯罪的目的，比如強制醫療措施的適用實質性條件是“行為人實施了危害社會的行為，并有繼續實施危害行為的可能性”，由此可看出該措施適用的首要目的并非對精神病的治愈，而是將具有一定人身危險的行為人置于一個便于監管的環境，防止行為人繼續實施危害行為；必要性原則下，只有法官在對行為人已實施行為和預期實施行為的社會危害性進行綜合考量的基礎上，認為保安處分的適用是必要的且不能被代替的，保安處分措施才能適用。比如在對精神病人的監管上，若由其家人看護同樣能達到預防犯罪的目的，那么就缺乏適用強制醫療的必要性和正當化依據；比例原則要求法官裁量時兼顧“手段——目的”之前的比例關系，

首先，作為一種刑事風險預防措施，從業禁止的設立是為了從源頭上切斷行為人所具有的利用職業便利進行犯罪的條件，以實現社會防衛的目的。因此該制度在適用上應該著眼于行為人的“可改造幾率”，只有行為人確屬利用職業條件進行犯罪，并且適用職業禁止能切斷其再次犯罪的可能性時，法官才能對其裁量適用。另一方面看，由于從業禁止制度直接限制犯罪人再就業的權利，因此在適用上更應嚴格慎重，從而防止該制度的適用行為人的自由和權利遭受不當的侵害。此外，出于防止對行為人權利的過分限制和節約司法資源的需要，在執行過程中建立相應的監督和反饋機制，若行為人執行一段時期的就業禁止后，根據觀察和反饋信息已能表明其不具有再犯的可能性，那么該措施的預期目的已達到，若繼續適用也不會達到更好的效果，則應停止對行為人的從業限制，恢復其被限制的權利。

其次，從業禁止是對前科者再就業的限制，實質是通過限制前科者職業選擇的自由，以達到保護法益的目的，由于社會對前科者再犯的可能性不可避免的存在著過高估計的現象，如若該制度被濫用，極易導致社會對前科者就業的歧視，使前科者回歸社會變得更加困難，從而埋下更大的社會隱患。因此，為了防止對風險的過度規避，必要性原則在該制度適用時顯得尤為重要。就必要性而言，法官應從兩個方面嚴格把握:首先，在是否適用上，行為人在客觀方面已實行行為的嚴重性以及其預期行為的嚴重性毫無爭議的應作為關鍵的衡量標準，除此之外，其成長環境、慣常表現等反應出的人身危險程度也應納入考慮范圍，主客觀任何一個方面達不到必要性標準，從業禁止都不能適用；其次，由于從業禁止著眼于對犯罪的預防，因此該目的一旦達到，該制度便不再符合必要性原則，喪失了合理性依據，因此，從業禁止在適用上必須是必要且有期限的。

最后，比例原則要求“手段—目的”間的協調關系，在具體操作上，應注意從業禁止的適用和預防再犯之間的比例關系，若該制度與其他風險預防措施相競合，可以適用對行為人影響更小的措施時，比如行為人判處管制后，宣告禁止令的內容包含一定期限內禁止從事相關職業，在這種情形下，為了防止重復評價，則應限制對從業禁止的適用。

四、結語

從業禁止作為一種新的風險預防措施，立法上還存在著不完善之處，還需諸多探索和研究。因此司法實踐中實施起來應該更為謹慎，嚴格把握其內涵范圍、適用空間，始終恪守適當性原則，任何時候都不能跨越人權保護的樊籬，以防止制度濫用對行為人的權利造成新的侵害。

[1]劉思達.職業自主性與國家干預——西方職業社會學研究述評[J].社會學研究,2006,(1).

[2]張英麗,沈紅.學術職業:概念界定中的困境[J].江蘇高教,2007,(5)

[3]葉良芳,應家贇.論有前科者從業禁止及其適用[J].華北水利水電大學學報(社會科學版)，2015，(4).

[4]李榮.我國刑罰體系外資格刑的整合[J].法學論壇,2007,(2).

[5]張小虎.論我國保安處分制度的建構[J].政治與法律,2010,(10).

[6]王鵬祥,閆雨.刑法禁止令的性質、適用條件與改革前瞻[J].河南師范法學學報(哲學社會科學版),2013,(6).

[責任編輯:范禹寧]

2016-06-01

王笛鳴(1991-)，女，山東聊城人，2014級刑法學專業碩士研究生。

D924.1

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1008-7966(2016)05-0020-03