商業化業務中在建工程抵押若干法律問題之探討

摘 要 隨著社會經濟高速發展，金融資產管理公司廣泛開展以在建工程為擔保物的附重組條件非金融債權收購類業務。因抵押物的特殊性，加之相關法律規定的模糊性、原則性，實務操作中，金融機構辦理在建工程提供擔保的，往往存在一些法律問題與障礙，本文就這些問題進行闡述與分析，望對實務工作有所裨益。

關鍵詞 在建工程抵押 工程款優先權 抵押銜接 網簽備案

作者簡介：周碩，中國信達資產管理股份有限公司海南省分公司，副經理，從事法務工作。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-092-02

一、在建工程抵押范圍

關于在建工程抵押的范圍可分為兩方面，一方面是建筑物本身，另一方面是建筑物所占的土地使用權。

（一）建筑物

目前存有爭議較大，一種觀點認為，在建工程抵押范圍為申請抵押登記時已完工部分；另一種觀點，認為抵押范圍包括整個項目，理由為訂立抵押合同是抵押雙方意思的高度自治，作為登記機構不應加以限制。

（二）土地使用權

土地使用權部分范圍有兩種觀點，觀點1認為：在建工程抵押的土地范圍僅為在建工程現有部分分攤的土地面積，觀點2認為：在建工程抵押范圍及于整宗土地。

筆者認為，在建工程抵押的范圍包括整個項目，即包括尚未完工部分房產、整總土地，實務中亦如此操作。

二、在建工程抵押中的法律問題

（一）在建工程未完工部分是否在抵押范圍的法律問題

未完工部分是否在抵押范圍。有兩種認識：“第一種，認為抵押后的新增房屋不屬于抵押財產。第二種觀點“在建工程抵押效力當然及于設立抵押時已經存在的在建工程部分，也應當及于在建工程未完成部分，也就是說，在建工程抵押范圍將隨著在建工程逐步完成而增擴至將來完成部分。當在建工程完工時，在建工程抵押及于全部擬竣工驗收工程 。”

筆者贊同第二種觀點。理由：一是未完工部分為抵押物，符合各方真實意思表示，對于新建部分在建工程價值的預期是非常明確的，已充分考慮到后建房屋成為抵押物時的因素。二是在建工程在辦理房產初始登記之前不具備分割的條件，新增房產從屬于整個在建工程。“房屋增建部分如未獨立物，無論是否為抵押人所建，因其系另一法律關系之標的物，故已非抵押權標的物的范圍，當然不應為抵押權效力所及，但增建部分非獨立物，則均為抵押標的物范圍 ”

實務操作中的建議。在辦妥在建工程抵押證明后，對新增部分抵押物，如該項目新建成若干棟房產，不必另行辦理在建工程抵押，僅需向住建部門申請抵押登記變更，即申請在《在建工程抵押登記證明》“附記”欄中備注新建房產（抵押物）的相關信息。

（二）在建工程抵押權與工程款、稅款優先受償權的問題

1.工程款與在建工程抵押權。最高院關于建設工程價款優先受償權問題批復已明確認定工程價款優先于擔保債權或其他債權，故因注意的問題：（1）要求企業提供施工合同，企業和施工單位須對抵押時點的應付工程款、欠付農民工工資進行說明。（2）抵押率計算時應扣除上述工程款。

2.稅收與在建工程抵押權。根據《稅收征收管理法》第45條 可知，稅款優先權為有限的優先權，即稅款僅優于擔保設立之前的債權，擔保設立后，因房屋銷售等產生的稅款劣后于擔保債權。實務中應注意，抵押權人可要求稅務機關提供企業欠稅情況，并在計算抵押率時予以扣除。

（三）在建工程與土地使用權同時抵押的法律問題

為降低在建工程抵押貸款的風險，在房產、土地同時抵押時應注意：在辦理在建工程抵押時，應同時辦理整宗地的土地使用權抵押，并在抵押物清單上載明，當然，各地抵押政策可能存在差異性，有些省份在辦妥在建工程抵押證明后，住建部門會書面函告國土部門抵押情況，國土部門收函后，視為已抵押，抵押權人無須再行辦理土地抵押。

（四）在建工程抵押轉現房抵押銜接過程中的法律問題

關于“在建工程抵押轉為房產抵押”，現行規定是相互矛盾的。《城市房地產抵押管理辦法》第34條 要求先注銷原在建工程抵押證明，后辦理現房抵押；《房屋登記辦法》第62條 要求直接將在建工程“轉為”現房抵押登記。導致各地住建部門對轉現房抵押采取不同的政策，給抵押物的后續管理造成極大的困擾：施行“先注銷、后抵押”政策的，風險大，可控性差。注銷后，現房抵押之前，有一個短暫的時間空檔。如空檔期房產被司法查封或第三人異議登記的，現房抵押將無法辦理，抵押權將面臨喪失的風險。

施行“直接轉抵押”政策的。具體如何轉換？《房屋登記辦法》未明確規定，造成實務中住建部門不知如何操作，故只能同時受理注銷在建工程申請和現房抵押申請，如此一來，仍會出現類似空檔期的風險。

就前述疑難問題，海南三亞住建部門的做法值得借鑒：為確保金融機構的擔保權利不“懸空”，在房產初始登記階段，國土部門會在大證“附記”一欄中備注在建工程抵押情況；在轉現房抵押登記階段，住建部門同意先不解除在建工程抵押，由抵押權人、抵押人遞交現房抵押登記申請，現房抵押登記辦妥后，抵押權人再申請注銷在建工程抵押證明，實現無縫對接。同時，保證在上述事項辦妥之前，不向企業核發大證。

（五）在建工程系按份共有財產涉及的抵押問題

以土地合作開發方式推進的房地產項目，在尚未竣工驗收且辦理房屋初始登記之前，因房產不具備分割條件，土地供應方和資金提供方常以按份共有方式控制在建工程。該種在建工程抵押，因征得其他共有人的同意。

（六）在建工程抵押同房屋網簽備案登記如何協調的法律問題

1.現象。抵押物銷售的，根據《物權法》191條 的規定，理論上，開發商要銷售抵押房產應當提前清償債務或先提存、墊付與銷售房產合同金額相同的資金，抵押權人方可同意其解除房產抵押，進行房產的網簽、備案登記。但實務中，住建部門要求抵押權人出具同意房產銷售的函件，出函后，無須抵押權人同意，企業即可與購房人網簽合同，如此一來，可能會造成抵押房產喪失優先權的風險，原因是，一方面，企業無須抵押權人同意就可網簽合同，且無法監管購房資金去向。另一方面，根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28條 、《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定 》第17條 規定，購房人支付房款并實際占有的，很可能通過執行異議程序、不動產確權程序等，阻卻抵押權的實現。

2.法律風險的防范措施。債權人、抵押權人很難在房產備案階段控制抵押房產的銷售及房款的去向、用途，故只有將監管前移至銷售環節，才能有效控制抵押物，才能保證銷售款項用于清償貸款。具體方案是：一是，要建立、控制房屋銷售的資金監管賬戶；二是，要持有在建工程對應項目的網簽秘鑰，確保“硬監管”。三是，建立嚴格的后續管理機制，如定期前往住建部門核對項目網簽備案情況、向企業索取房源銷售表、核對企業的財務報表等，確保“軟監管”；四是，一旦企業在銷售環節出現偷售、房款不入監管賬戶的現象的，抵押權人可向住建部門去函，申請對所有在押樓盤進行鎖定，所謂的鎖定即指在押樓盤將無法網簽、備案，待企業問題整改完畢后，再行解除鎖定狀態。

以上，是對金融資產管理公司開展相關業務中面臨“在建工程抵押”等法律問題進行分析、探討。以上僅為實務經驗的積累，望對相關工作有所幫助。

注釋：

劉武元.房地產交易法律問題研究.法律出版社.2002.319.

謝在全.民法物權論.中國政法大學出版社.1999.584-585.

第45條 “稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”

“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”

“在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。”

“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

第二十八條“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”

第十七條“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，……人民法院不得查封、扣押、凍結。”