避風港規則的局限性及其制度上的完善

摘 要 “避風港規則”提出的主要目的是為網絡服務提供者提供免于承擔賠償責任的法定情形，但是此規則在我國往往被網絡服務提供者不正當的使用，成為間接侵權行為發生以后的抗辯規則。究其原因，在于我國的“避風港規則”具有一定的局限性，主要表現為對適用前提的疏漏以及判斷“紅旗標準”的法律規定不明確。因此，認真分析“避風港規則”的局限性，探索其解決之道具有重要的現實意義。

關鍵詞 網絡著作權 避風港規則 信息網絡傳播權

作者簡介：張親琳，重慶工商大學法學院，碩士研究生，研究方向：法律社會學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-088-03

2006年，我國頒布了《信息網絡傳播權保護條例》作為我國著作權法關于網絡著作權規制的補充，以此來應對互聯網科技發展所帶來的新挑戰，此條例是對美國1998年《千禧年數字版權法》的借鑒，本條例最為引人注目的是對四類網絡服務提供者規定了免于承擔賠償責任的情形，即避風港規則。避風港規則在我國法律適用中起到了一定的作用，但也不可避免出現了一些問題。筆者將著重于討論避風港規則適用中的局限性，并為其在制度上的完善提出幾點建議。

一、避風港規則的由來及其適用

“著作權是作者或者其他權利人基于文學、藝術和科技領域內的作品而依法享有的人身權利和財產權利的總稱。” 以往著作權侵權多借助于紙質媒體來展現，侵權的程度以及維權時的取證都比較具體。但隨著互聯網技術的深入發展，著作權侵權的方式更加多樣，權利人的損失面積更廣、取證難度也日益提升。為維護權利人新的利益領域，同時立法者也不得考慮網絡服務提供者的生存需求，因此在平衡各方利益的基礎上建立了避風港規則。

（一）避風港規則產生的原因

美國在其1998年頒布的《千禧年數字版權法》（即DMCA）之中最早提出“避風港規則”。在DMCA未出臺之前，法院在處理網絡服務提供者的侵權訴訟時，往往不去區分其行為構成直接侵權還是間接侵權，而是一律讓網絡服務提供者承擔的是嚴格責任，這一處理原則深深的傷害了網絡服務業的利益。

而對DMCA制定具有里程碑意義的是“宗教技術中心訴Netcom在線通訊公司”一案（下文簡稱Netcom案），經審理法院認定Netcom公司只是設定了一個自動對所有經其傳遞的信息進行臨時復制的系統，并沒有基于自己的意志實施侵權行為，不可能構成直接侵權。同時，此案中的BBS經營者在收到通知是能夠刪除侵權內容于直接侵權并無關系，僅在其主觀有過錯的情形下承擔幫助侵權責任。 此后，法院在審理此類案件時都謹慎區別歸責原則，這就是DMCA出臺的時代背景，也是避風港規則建立的主要原因。

（二）避風港規則的功能

DMCA建立避風港規則的功能總的說來有兩方面：“一方面是為了建立一種激勵機制，促進網絡服務提供者與權利人合作，從而共同遏制網絡侵權行為；另一方面是為了明確網絡服務提供者的侵權責任，使網絡服務提供者能夠正確預測法律風險情形下，正常經營和發展網絡信息產業。” 最能體現避風港規則核心的則是“通知——刪除”程序，網絡服務提供者只要在接收到著作權人的合理通知后，中止對其侵權人提供的服務，并刪除相關侵犯著作權的內容，就可以免除其侵權之責。在這種模式下，有利于促進互聯網事業的發展，同時也維護著作權利人的利益，讓知識以一種更快捷、更方便、更高效的方式傳遞。

（三）避風港規則的內容

我國關于“避風港規則”的具體規定體現在《信息網絡傳播權保護條例》第20-23條這4條法規之中。其中第23條規定的是“通知——刪除”程序，即網絡服務提供者在接到權利人的通知書后就斷開鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或應知自己提供的鏈接是侵權的，則要承擔共同侵權責任。此條款是避風港規則最為核心的體現，也是在我國使用最多、爭議最大的一條法規。

二、避風港規則適用中的局限性

2006年開始實施《信息網絡傳播權保護條例》彌補了我國著作權法在處理網絡著作權糾紛案件上的空白，然而這部法律畢竟是對美國DMCA的借鑒，《條例》中有意或者無意地疏漏了DMCA的一些規定，在具體適用中帶有很大的局限性，客觀上弱化了避風港規則在我國適用的效果。這些局限性具體表現在：

（一）立法背景不同導致避風港規則的性質之爭

避風港規則究竟是免責條款還是歸責條款，一直是我國學術界爭論較多的話題。在美國版權法中，對直接侵權適用嚴格責任，即構成侵權的唯一依據就是侵權的客觀事實，而不考慮侵權人是否知曉他人權利，是否具有主觀上的過意或者過失，但主觀上的意圖影響賠償數額。 “DMCA采取‘免責條件的立法方式……列舉了免責條件，但對于免除的是否為‘侵權責任這一關鍵問題，卻不置可否，從而避免了明確表態支持相互沖突的任何一種觀點。它體現的是英美法系典型的實用主義立法思路。” 即在美國的司法實踐中，避風港規則是作為一種新的機制，用來平衡網絡服務提供者與著作權人之間的利益，而不關注網絡服務提供商的行為在這些糾紛中究竟如何定性。

不同于美國的立法背景，根據我國《侵權責任法》，著作權侵權的民事責任構成實行過錯責任原則，行為人承擔侵權的民事責任要滿足四要件，因此不可僅因網絡服務提供者的行為與《條例》規定的免責情形不相符，就認定其侵權，否則將與《侵權責任法》的相關規定相左。

筆者認為《條例》第23條“但書”部分起到的“注意”效果，即告知網絡服務提供者在“明知或應知”的情形下應承擔共同侵權責任，但具體怎樣斷定“明知或應知”應當參考侵權責任法的相關部分，而不是依照避風港規則的去斷定其是否侵權。所以，避風港規則的功能在于告知網絡服務提供者在什么情況下可以免除賠償責任，即避風港規則是免責條款，網絡服務提供者的行為只要符合《條例》規定的免責條件的，就不必承擔賠償責任。

（二）法律移植中對避風港規則適用前提的疏漏

在美國1998年制定的《千禧年數字版權法》中，網絡服務提供商想要適用避風港規則的前提是履行了自己的“注意義務”，主要體現在兩大方面：第一，網絡服務提供商應當將在自己的網站上公示用戶使用規則或者與用戶簽訂相關協議條款，這將有利于防止用戶侵權；其次，網絡服務提供商必須接納一定的“標準技術措施”，即采取這種措施來表明或保護著作權利人的著作權，且這種措施是著作權利人和網絡服務提供商在公開、公平、自愿基礎上建立的，對任何合理使用的用戶都適用，且不給網絡服務提供商帶來實質性的費用和負擔。 網絡服務提供商在履行了這兩大前提之后，才享有駛入安全感的資格，但其最終是否能夠享受免責，還需要符合DMCA中具體責任條款的規定。

而在我國2006年制定的《條例》中并沒有這一規定，這顯然是降低了網絡服務提供者適用避風港規則的門檻，似乎暗示著網絡服務提供者們，只要自己使用的技術具有合法性，則自己的商業模式就是合法的，這無疑將損害著作權利人的利益。

（三）判斷“紅旗標準”的法律規定不明確

1.“紅旗標準”的概念：

“紅旗標準”作為“避風港”原則的例外，是指如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝做看不見而認定自己不知曉侵權行為的存在，以此借口免責。《條例》第23條的但書部分體現了“紅旗標準”，即符合“明知”或“應知”的承擔共同侵權責任，這是“紅旗標準”的適用，防止網絡服務提供者的惡意侵權。

2.“明知”或“應知”的判斷標準不明確：

“紅旗標準”雖然在理論上確定了網絡服務提供者主觀上應注意的程度，在實踐中如何對應，一直是眾多法律工作者爭論的中心。“明知”，字面之意就是明明知道，帶有主觀上的故意，對于何為“明知”，實踐中認識比較統一。但對于“應知”的判斷則難以量化，因為如何界定網絡服務提供者的侵權行為要像飄揚的紅旗一樣明顯，更多依賴于法官依據個案情況的不同而進行的判斷。如果沒有一個確切的標準，這將導致法官自由裁量權的擴大，甚至會導致“同案不同判”的情形。

三、避風港規則的制度完善

（一）立法上明確、細化避風港規則的相關規定

引入“避風港規則”是為了促進我國互聯網事業的發展，避免網絡服務提供者承受過多責任，然而對其的濫用也令法律工作者措手不及。結合上文，不難看出造成“避風港規則”適用上的局限很多都是由于我國相關法律的不夠完善造成的。

結合上文筆者對“避風港規則”局限性的討論，筆者認為從立法這一角度出發，應當首先彌補“避風港規則”在法律移植中遺漏的適用前提，提高網絡服務提供商的準入門檻，以免網絡服務提供者們鉆法律漏洞；其次，應當針對各類網絡服務商分別規定免責條款，每類網絡服務提供者提供的服務不同，技術也不同，承擔的注意義務也不盡相同，在立法上明確每類網絡服務提供者應當承擔的責任，不僅有利于處理此類糾紛，更是警示網絡服務提供者注意自身義務；最后要保證“避風港規則”背后的法律之間的銜接，尤其是和《著作權法》、《侵權責任法》之間的銜接，做到法條和法條之間的連貫契合。從立法上明確和細化“避風港規則”的各項規定，做到有法可依，違法可究。

（二）通過司法解釋明確“明知”或“應知”的判斷標準

為防止一些網絡服務提供者投機取巧，逃避間接侵權責任，