我國BITs中國民待遇條款之“理”性思考

摘 要 BITs因其特殊的調整對象而具有雙邊條約的特殊契約本質，其中的國民待遇條款隨著我國資本輸入國和資本輸出國的身份混同，傳統利益導向視角下的研究更顯復雜化，把握該條款的契約相對性和權利義務對等性特征，以公平互利為核心訂立和實施國民待遇條款成為應然選擇。

關鍵詞 BITs 國民待遇條款 契約 公平互利

作者簡介：孫校栓，廣東財經大學，碩士研究生，研究方向：國際法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-086-02

雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BITs）因其在世界范圍內數量之大，締約國之多，而成為當今世界國際投資法的主要淵源。其中的國民待遇條款一直是締約雙方以及學術界爭論的焦點，對此的國內研究主要采用利益導向的視角，更多的站在我國長期以來所處的資本輸出國立場，忽視了其作為契約條款的本質特征，阻礙了我國國際投資實踐的進一步發展。

一、BITs之特殊契約本質

雙邊條約的本質為何？國際法學者勞特派特認為，“私法上的契約和國際法上的條約，其法律上的性質基本上是相同的，在契約和條約中，各個當事者的自治的意思，都是一個法律關系的構成的條件，而在這個法律關系，從其產生之時起，就獨立于當事者一方的自由處理的意思之外?！睂嶋H上，學者們也一致認為，雙邊條約的本質就是國家之間的“合意”或“意思表示一致”，也即契約。由此，我們可以得出雙邊條約具有契約相對性和權利義務的對等性。作為雙邊條約的一種，BITs自然具有雙邊條約的契約性，但是它又因特別的調整對象“國際投資”而擁有其特殊性。如前所述，BITs本該具有相對性，只約束締約雙方，其他人不能成為條約的權利主體，而事實卻遠非如此。

從內容來看，“投資促進和保護”是其主要目的，具體的條款也是圍繞這一中心展開。考察當今世界各國BITs文本，其中的三大待遇條款和爭端解決條款等，都是關于投資者的權利規定，而締約國在條約中幾乎沒有什么權利。由此，產生了兩種有悖于契約相對性的現象：

1.形式上，BITs是兩個主權國家就促進和相互保護投資之權利義務關系的契約或意思表示一致的結果，條約主體是兩個主權國家，而內容上卻是私人投資者的“權利書”，私人投資者儼然成為了從BITs受益的“第三人”。

2.締約國在BITs中沒有權利，只有義務，而與之相對應的權利則授予給了條約的“第三人”——外國投資者。傳統的契約權利和義務的對等關系變成了投資者享有權利，東道國承擔義務的單向關系。

從爭端解決機制看，私人投資者的地位也十分特殊。其權益一旦受損，便可直接依據條約啟動國際仲裁程序，要求締約一方承擔國際法上的賠償責任。盡管ICSID不是國際法院，仲裁方式也具有民間性質，主要管轄民商事糾紛之類的案件，BITs卻授于私人投資者挑戰締約國管理本國經濟活動的權利。雖然這種爭端解決方式避免了投資者母國卷入投資者和東道國的爭端，但是賦予私人投資者把投資東道國置于國際仲裁之下的權利，確實是BITs的一大創舉。因為這種現象根本不可能發生在國際貿易或其他國際經濟領域，就連WTO爭端解決機制也沒有授予私人以“訴訟主體資格”。

BITs通過這樣特殊的“第三人”制度設計，使其成為了國際法上的一種特殊契約，即BITs是涉及“第三人”利益的國家之間意思表示一致的結果。它從實體和程序上賦予私人投資者以條約權利，并且無與之對應的義務，以這種看似有違契約相對性和權利義務對等性的“畸形”設計，履行著自身“促進和保護外國投資”的使命。

二、我國BITs中國民待遇條款的契約性分析

BITs締約方在不同時期的利益導向是不同的，這使得學術界紛紛站在本國的立場來進行研究條約條款，為本國締約者建言獻策。當本國是資本輸入國的時候，一方面我們習慣于呼吁BITs中加大對外資的保護力度，把文本條款規定的寬泛而抽象，以此來宣誓國家對外開放和保護外資的決心；另一方面，我們則站在南北矛盾和發展中國家的立場，主張小心謹慎的對外開放，加強對外資的監管，維護本國經濟主權，平衡外國投資者和東道國利益。當本國是資本輸出國時，我們又高舉經濟全球化和國際投資自由化的大旗，向作為資本輸入國的BITs締約方施壓，要求其擴大開放，提高對本國外資的保護標準，減少對外資的各種監管限制，接受投資者——東道國爭端解決方式。這種功利主義的研究方法，在我國締結的BITs國民待遇條款上反映的最明顯。

從1982年我國與瑞士締結第一個BIT至今已經過去了34年，我國締結的BITs數量也達到了104個，其中的國民待遇條款從無到有，從概括到具體，目前正因和美國的談判而從準入后擴展至準入前，相關的學術研究也如火如荼的進行著。不過，最近幾年我國對外投資流量飛速追平吸引外資流量，并有望于今年超過后者，將我國變為資本凈輸出國的趨勢，讓很多人感到措手不及。按照傳統利益導向的思維習慣，“身份混同”的新背景下研究BITs中的國民待遇條款當然要同時站在資本輸入國和資本輸出國的雙重立場上，具體處理好本國和對方締約國，本國和對方締約國投資者，本國和本國投資者，本國投資者和對方締約國這四對關系。如何平衡協調好這四對關系，實現本國利益最大化，這似乎是擺在締約談判人員和學術界面前的難題。

國民待遇作為BITs的一個條款，必然具有后者的契約屬性。首先，母國規避貿易壁壘，轉移國內產能過剩，增加外匯收入的這些目標和投資者本人追逐利益的本質是一致的。私人投資者在BITs中享有的權利，最終都會給母國帶來切實的利益，兩者是權利共同體。BITs中的特殊三方法律關系，基本可以看成是締約雙方的權利義務關系，只不過是母國因其和本國國民之間的身份關系，而將條約權利轉移給了本國海外投資者而已，并沒有違背契約的相對性。所以作為投資者母國，應該站在投資者的角度審視國民待遇條款的訂立，在充分保護本國投資者的基礎上，促使對方締約國承擔更多的投資促進和便利化責任。

其次，東道國在BITs中承擔的全部是保護外國投資者的義務，但是，其權利卻體現在國內法對外資的監管方面。從外資進入，到運營，再到利潤的匯出，最后到投資者和東道國爭端解決程序，規定東道國權利的國內法可謂系統而龐大。而外國投資者在BITs中的寥寥數條權利，和東道國在國內法上的權利相比，實則是九牛一毛。況且，我國BITs條款關于外資的權利要么規定不具體，要么外加“類似情形”或“依據國內法”的限制。因此，BITs中的權利義務分配并非是不對等的，私人投資者并非只享有權利而不承擔義務，相反，外商投資者實際上可能承受更多諸如履行要求之類有違國民待遇規定的義務限制。

第三，隨著締約國資本輸入國和輸出國的轉化，私人投資者所享有的權利和所遭受到的風險也在相互轉移。國內法上的契約一般是在雙方當事人履行完義務，實現了權利后便告終結，而BITs作為國際契約，卻是要在有效期內供私人投資者反復適用的。這樣就造成了契約可能隨著世事變遷，昔日的資本輸入國成為了如今的資本輸出國，條約權利義務的承受者跟著發生轉移的現象。當初的資本輸出國曾經極力推行的投資自由化措施，現在可能為資本輸入國的投資者提供高水平的保護。而當初的資本輸入國對BITs相對方投資者的過度限制，則會成為本國投資者進入目標國進行投資的障礙。

我國已訂立的BITs國民待遇條款一般這樣規定：“在不損害締約一方可適用的法律法規的前提下，對在其境內投資的運營、管理、維持、使用、享有、出售或處分，締約一方確保給予締約另一方的投資者及其投資的待遇應不低于其在相同情勢下給予本國投資者及其投資的待遇。”從其表述來看，“不損害東道國的法律法規”是國民待遇適用的前提。準入前，我國有2015年新修訂的《外商投資產業指導目錄》和外國投資者并購境內企業安全審查制度，以及相配套的外資審查許可制度，這就在國內法上排除了國民待遇對外國投資者的適用。準入后，“不損害東道國的法律法規”又意味著我國可能存在不符合國民待遇原則的措施，相較于美國、加拿大在BITs的附件里以很大的篇幅把準入、業績要求、對高層管理人員的限制、稅收措施等這些方面存在的“不符措施”列明的不同做法，我國的“不符措施”卻很神秘，因為其隱藏于中央和地方浩如煙海的法律法規中，沒有公布，也沒有公布的現實可能性。這種排斥準入前國民待遇和缺乏透明度的訂約方式，的確達到了削弱BITs中對方投資者權利，而實際把對外資的監管大權留于己手的目的，實現了契約權利向自身傾斜。

當我們成為對外投資大國，本國投資者意欲進入從前的資本輸出國時，根據國民待遇條款規定，我們的投資者似乎可以獲得更多的保護，因為東道國法治健全，法律法規透明，對其擁有本國國籍的投資者的保護標準本來就很高。但是，現實是很多中國企業收購外國企業因對方的國家安全審查而作罷，連目標國市場都無法進入。而對于我國進入落后的發展中國家的投資，因其市場經濟發展不充分，法治不健全，根據這樣的國民待遇條款，我們有理由相信，東道國會比我國對外資施加更多的國內法限制，因為這是條約賦予他們的權利，結果只能是削弱國民待遇條款對我國投資者的保護力度，增加其在當地不可預見的法律風險。缺乏準入前國民待遇和透明度的國民待遇條款不能為我國海外投資提供充分的國際法保護，因為“如果我們總是坐在東道國位置，口頭歡迎外商投資，卻千方百計減少保護外資責任，努力擴大對外國投資的管理權，政策又不透明，我們的企業在海外無疑也會受到對等的同樣待遇?！?/p>

三、以公平互利為核心的國民待遇條款訂約建議

對外開放發展到今日，我國已經成為世界第二大經濟體，國際投資領域也出現了資本輸入國和資本輸出國的身份混同，與之配套的BITs訂約實踐卻告訴我們，國民待遇條款已經不能適應我國“深化改革，擴大開放”下“引進來和走出去”的發展需要。以利益導向為指引，單純站在資本輸入國或是資本輸出國的角度考慮國民待遇條款，都已不合實際；而站在兩個立場思考這個問題，搞平衡之術，以謀求利益最大化，只能是謹小慎微的斤斤計較，最終可能陷入無休止的爭論之中而顧此失彼。

其實，BITs的契約相對性和權利義務對等性早已給出了解決問題的答案——在契約中，權利和義務是相對的，總量是相等的。這就要求契約雙方本著公平互利的精神來分配彼此權利和義務，不能盲目追求對己有利，這樣做不僅合作不會長久，而且最終受害的還是自己。因為享有多少權利，終究也必須承擔多少義務，只不過BITs的特殊構造讓這種得失的時間和場合發生了轉移而已。因此，我們應該拋棄傳統功利主義的視角，以公平互利為核心來訂立和實施BITs中的國民待遇條款，這是契約的本質要求，也是身份混同背景下的負責任大國之應然選擇。

參考文獻：

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