日本專利池反壟斷審查標準探析

摘 要 我國對專利池的法律規制均尚處于起步階段，如何準確判斷專利池是否觸及壟斷，避除其限制競爭的一面、充分發揮其對競爭的促進效果，值得我們關注。日本專利法、獨占禁止法吸收了歐美先進理念，并結合現代日本經濟社會現狀，體現出了與之適應的立法宗旨。此外，針對專利池，日本公正交易委員會先后公布了一系列指針，用以明確對專利池壟斷的判斷方法、判斷理由等。這些對完善中國的專利池反壟斷審查標準具有一定參考意義。

關鍵詞 專利池 反壟斷 審查標準 日本指針

作者簡介： 陳力，華東政法大學2013級研究生，研究方向：知識產權。

中圖分類號：D910 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-078-03

日本專利法 、獨占禁止法在立足現代日本經濟社會現狀之同時，融合了歐美先進理念，充分表現出了適應于本國國情的立法宗旨。近年來，日本公正交易委員會先后公布了專利池指針、知識產權指針、共同研究開發指針等一系列指針 。指針詳細闡述了針對專利池壟斷的判斷方法、判斷理由等，值得我們分析研究。

一、 專利池壟斷的潛在風險

專利聯營歸根到底是企業聯合行為，又往往通過推銷技術標準，擴大市場支配力，因此它具有限制競爭的天然嫌疑。專利權人是“經濟人”，追求利益最大化是其本性。他們往往在專利聯營協議中置入限制性條款，集體謀求市場控制力和壟斷利潤。

一般而言，在專利池整個存續期間需要經歷標準化活動、組建專利池、通過專利池對外輸出專利等三個階段，在各自階段中采取不正當的限制競爭手段，妨礙市場競爭，均可能導致反壟斷法上的問題。

二、日本專利池反壟斷審查標準分析

（一）審查總原則

1.以獨占禁止法第21條為原則：關于專利法與獨占禁止法原則上的平衡，日本獨占禁止法第21條規定：“本法之規定，不適用于被認定為基于專利法行使專利權之行為”。日本學界對于該條的基本理解是，其應當被解釋為，即使被視為依據知識產權法“行使權利”這樣的行為，當認定其脫離了知識財產保護制度的宗旨、或者違背該項制度的目的時，則不認為該行為是“被確認為行使權利的行為”，而屬于在確認適用禁止壟斷法的宗旨下所設定的行為。

2.二階段判斷法：

（1）第一階段。判斷構成問題的行為是否屬于被視為依據知識產權法而“行使權利”的行為：第一，如果是未被視為“行使權利”的行為，則適用獨占禁止法；第二，即使是被視為“行使權利”的行為，也要依照知識產權保護制度的宗旨和目的，進行是否為“被確認為行使權利的行為”的評價。盡管被評價“行使權利”的行為時不適用獨占禁止法，但是，在脫離了知識產權保護制度的宗旨、或者違背了其目的而未被評價為“被確認為行使權利的行為”之場合，也要適用獨占禁止法。

（2）第二階段。對未被視為依據知識產權法“行使權利”的行為，以及雖然被視為“行使權利”但卻未被評價為“被確認為行使權利的行為”之行為，適用獨占禁止法，根據各階段的審查標準判斷行為是否滿足違反該法要件。

（二）組建時審查標準

1.入池專利一般應為必要專利：專利池的組建對技術市場競爭影響到何種程度，因池中專利是否僅由實現該技術標準規定的功能效用所必要的專利構成而有所不同。為采用技術規格標準，將無法回避地侵害該專利之專利權，或者，即使能夠進行技術性回避，但從為了達到技術效果所需的費用、性能來看，明顯不能在實質上選擇進行回避，將此專利稱之為必要專利。

專利池僅由必要專利構成時，由于全部專利與技術規格標準所要求的功能效果的實現上存在補足關系，即使許可條件被限定，該些專利間的競爭也不會受到限制。因此，為了避免池中專利產生反壟斷法上的問題，專利池所含專利應當被限定于必要專利。

但是，一部分專利起初為必要專利，在專利池組建后，由于能夠實現技術效果的新技術被進一步開發，既存的規格技術老化，被剔除出專利池這一情況也應被作為重要參考，所以僅含必要專利的場合下，必要專利的數量及其對應的專利權人數量是處于不斷變化中的。

2.“必要”的判斷標準：

（1）有效性判斷。除專利權人未按照規定繳費導致專利保護終止或因被提起專利無效而被認定無效的，必要專利應當處于法律保護有效期間內。

（2）必要性判斷。在技術領域，一項專利成為必要專利的可能途徑主要有三：A、技術標準的技術要素包含對某種產品功能的規定或指標要求，而專利技術則是實現該要求的具體技術方案。即使該技術要素所記載的內容從字面上不能直接得出與專利的權利要求相重疊，但該專利實質上是該技術標準的實現途徑和技術支撐的，仍構成必要專利；B、標準的技術涉及到產品的某些特征，該專利是實現特征的技術手段的；C、標準的技術要素包含該專利的全部技術特征的。

3.無正當理由不得包含非必要專利：如前述，通常為了避免專利池受到反壟斷調查，專利池應當限于僅由必要專利構成。當無正當理由包含非必要專利時，存在諸如下列情形的，將有可能因影響技術間競爭、實質限制技術市場競爭等，產生壟斷獨占傾向。

（1）池中專利存在相互替代關系時，由于該些專利存在競爭關系，若池中專利被限定了一定的許可條件，則池中專利相互間競爭關系受到了限制；

（2）池中專利不存在相互替代關系，但池中專利可以與池外專利相替代時，若非必要專利可以和必要專利一起被一攬子許可，且池外專利專利權人無法輕易地發現許可，則池外專利人有可能被排除出技術市場競爭。

由于含非必要專利的專利池存在擴大競爭限制的效果，在專利池組建過程中，應盡可能避免將非必要專利包含進專利池。若專利池含非必要專利，則應證明其有合理必要性或有促進競爭效果，或者證明其可以不通過該專利池而被直接許可或被許可人可以只選擇必要專利以接受許可，否則該非必要專利就有妨礙競爭之嫌。

4.對標準化活動參與者課以不當限制：由于其具有確保產品間的互換性，可以提高消費者便利性，所以一般情況下標準化活動本身不容易產生獨占禁止法上的問題。但如果標準化活動中存在對標準化活動參加者課以不當限制的，則有實質上限制市場競爭或妨害公平競爭的可能。

（三）運營時審查標準

在規格標準專利池的組建運營中，是否存在獨占禁止法上之問題，在個案中，應當按照：

1.技術規格標準的普及程度。

2.在技術規格標準被廣泛普及的情況下，該專利池在相關市場中占何種地位，根據相關市場的狀況，考察其對促進競爭及限制競爭的效果，綜合其影響競爭的程度后加以判斷。

一般而言，即使多數競爭業者共同制定、組建規格標準專利池，也不能就以此認定該技術規格標準受到廣泛普及，只要存在復數的、其他具有類似技術效果的技術規格標準，或者，即使受到廣泛普及，但不接受該專利池許可也可利用必要專利，就可以視該專利池對競爭的影響較小。

特別是，復數的相互競爭的業者通過相關專利池進行許可時，即使對被許可人的事業活動課以限制，除明顯被認定為限制技術標準產品的銷售價格、銷售數量等阻礙競爭情況以外：

1.該專利池所占技術標準相關市場份額在20%以下。

2.難以用市場份額判斷其對競爭的影響時，只要有其他4個以上的被認定為存在競爭關系的技術規格標準，則通常不會產生獨占禁止法上的問題。

關于上述兩點的認定，需要指出的是，通常在判斷某技術標準相關市場的專利池所占市場份額時，應根據在規格標準產品或與其功能效用相類似產品的市場中，該專利池許可、生產的產品（包括池中專利權人自己生產銷售的產品）所占比例為基準進行計算。同時，考慮到當今世界技術轉移所需費用正逐漸減少，以國際交易為對象、標準化活動向國際規模發展的情況也很多，所以判斷幾個規格技術或規格標準是否存在競爭關系時，海外開發產品也應被考慮其中。

此外，若不滿足上述條件，通過專利池進行限制也可能會產生獨占禁止法上的問題，此時應根據技術規格標準的普及程度、可替代專利池或規格標準技術有無，對個案的影響競爭程度考察基礎上加以判斷。

（四）許可時審查標準

1.設定不同的許可條件：技術標準專利持有人，在專利池組建并許可給技術標準采用者時，限制被許可專利的利用范圍（技術領域、地域范圍等）、利用時間，并設定與此相對應的差別許可費，一般不會直接產生獨占禁止法上的問題。在個案中，應以設定差別的合理必要性為依據判斷其對競爭的影響。

然而，在專利池許可中，無特別的合理理由，僅對特定業者：

（1）拒絕許可。

（2）要求比其他被許可人明顯更高的許可費。

（3）設置技術標準利用范圍等差別待遇，給接受差別的被許可人的競爭技能產生直接重大影響的，則可能構成獨占禁止法上的問題。因此，從避免違反獨占禁止法的出發點來看，無合理正當理由，就應無差別地進行許可。

2.設置回授條款：通過技術規格標準專利池許可時，被許可人被賦以將技術規格標準改良應用的成果回饋到該專利池之義務（回授條款）的：

（1）由于將被許可人改良應用的成果聚集回到該專利池，使得替代技術或技術標準的開發變得很困難，該專利池在技術標準相關市場有利地位將得到強化。

（2）被許可人改良應用的成果中，存在相類似的功能效果時，多數替代專利將被該專利池包含，使替代專利間的競爭被限制。因此，回授條款在很大程度上會限制技術市場的競爭。

例外情形是，當被許可人的技術改良應用成果可以轉化為必要專利的，雖對被許可人賦以上述回授義務，當被賦以的義務滿足：

（1）回授限于必要專利，且可向該專利池非獨占回授。

（2）該回授條款沒有限制改良成果通過其他方式進行自由利用。

（3）在許可費分配方法等方面，與其他該專利池參與者不存在不當差別待遇的，則不會構成獨占禁止上的問題。

3.確認專利無效的對抗措施——賦以不質疑義務：通過專利池進行許可時，可以對被許可人課以不質疑義務。不質疑義務是指，諸如被許可人不提起確認被許可專利無效之請求等，對該專利的有效性不進行爭議的義務。若專利池參與者約定，當被許可人提起確認被許可專利無效的請求時，將向被許可人一并解除該專利池全部專利的許可合同的，可能構成獨占禁止法上的問題。這是因為，與參與該專利池的專利權人個別采取解除合同措施相比，約定共同解除許可合同對被許可人經營活動的影響更大，被許可人有可能因此失去對專利有效性進行爭議的全部機會。

例外情形是，池中某專利的有效性受到爭議，持有該專利的專利權人因此被排除出該專利池，在被排除之后與提起爭議的被許可人解除合同的，由于該被許可人一般不會因此失去對該專利有效性進行爭議的機會，通常不會構成獨占禁止法上的問題。

三、 日本模式對完善我國審查標準的借鑒價值

（一）日本專利池反壟斷審查標準的可借鑒性

1.體系完整成熟，規定全面詳細：日本國會制定專利法、獨占禁止法，加之日本公正交易委員會發布系列指針，將標準化活動也納入審查范圍，可以從源頭入手，實現對專利池更全面的法律覆蓋，利于審查人員把握專利池的整體性質，也有助于提示希望通過組建專利池獲利的專利權人如何正確進行專利池經營活動。

2.較歐美國家標準更嚴格：目前歐美諸國對于專利池的反壟斷審查有日漸寬松的趨勢。美國于2007年發布了《反壟斷執法和知識產權：促進創新與競爭》報告，摒棄了國際公認的FRAND許可原則，對專利費率不再加以限制、允許專利池進行強制一攬子許可，在專利池反壟斷審查中僅采“合理原則”而排除適用“當然違法原則”。 相較之下，日本在2005年發布“知識產權指針”的同時，雖廢止了嚴格的《專利和技術秘密許可協議的獨占禁止法指針》，但將其與“專利池指針”、“知識產權指針”對比后不難發現，該指針的主要款項仍保留到后兩者中。故日本的審查標準更加嚴苛，對于我國目前專利池反壟斷規制尚不嚴謹和知識產權侵權處罰較輕的現狀更有借鑒價值。

（二）對完善我國專利池審查標準的建議

1.明確審查標準：目前我國可以先從反壟斷法入手，在反壟斷法或者司法解釋中規定相應的審查機制、審查標準。在反壟斷法所確立的原則統率之下，以恰當的、確定性程度較高的指南性文件為指導，詳細規定專利池組建、運營、進行許可等各環節的法律規制判斷標準。在我國專門的專利池濫用規制法律法規文件出臺前，可以在專利強制許可配套辦法中增設相應實體判斷的條款，作為將來建立統一的審查標準前的過渡條款。

2.統一審查標準：通過諸法分別確立專利池反壟斷審查標準可能會出現審查、執法混亂局面，故必要統一一個專利池反壟斷審查、執行的機構。以我國現階段的機構設置來看，可以將發改委管轄價格壟斷、工商總局負責對濫用市場支配地位的監管、商務部負責經營者集中的三項審查職能進行整合，設立專門的知識產權反壟斷機構。

在統一該審查標準過程中，可以構建起一個以反壟斷法為主，以專利法為輔的審查標準。這是由于專利池反壟斷審查從實質上來說仍屬于經濟法范疇，我國現有經濟法已經具備了較為完備的體系，在該體系中加入一項有關專利池壟斷的審查判斷機制，更符合我國整體立法體例。

3.擴大審查標準的覆蓋面：在專利池組建之初，作為專利池雛形的標準化活動就有可能觸及限制競爭，如前述的必要專利模糊不清、對標準化活動參加者課以不當限制等，所以審查標準的覆蓋面自前應當從對標準化活動的審查起。至后，應當延及專利池通過許可進行盈利的過程中。

注釋：

與我國不同，日本未制定統一專利法。對于發明、實用新型、外觀設計，分別由《特許法》、《実用新案法》、《意匠法》進行保護。本文所稱日本專利法，統指以上三部法律。

分別是《有關伴隨標準化產生的專利池的獨占禁止法考察方法》、《有關知識產權利用的獨占禁止法指針》、《有關共同研究開發的獨占禁止法指針》。

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