論搜索引擎服務提供商“深度鏈接”行為的法律定性

摘 要 隨著互聯網技術的廣泛普及，網絡鏈接的作用就是將海量的電子數據和信息進行篩選過濾，從而鎖定用戶需求的信息范圍，大大提高了網絡信息傳播的效率，而向用戶提供相關信息的搜索引擎鏈接服務的網絡平臺或商家，為用戶的信息檢索工作帶來更多的便捷服務。然而在司法實踐中，搜索引擎在為用戶帶來方便的同時也引發了一系列網絡侵權責任糾紛。由此可知，將搜索引擎服務的應用和服務納入法律的規制范疇，使該項服務在合法的狀態下運行成為現代信息社會中面臨的一項重要的問題，而解決這一問題的關鍵就是對搜索引擎“深度鏈接”行為進行法律定性。本文將圍繞司法實踐中的案例從概念界定、表現類型、爭議焦點等方面對“深度鏈接”行為進行分析探討。

關鍵詞 搜索引擎 深度鏈接 著作權 侵權責任

作者簡介：陸靜，南京農業大學法學系本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-065-02

集網站鏈接、信息搜索、網頁快照等功能于一體的搜索引擎作為應用最廣泛的網絡服務工具之一，在廣大的互聯網用戶中已經占據著舉足輕重的地位，成為人們工作、學習以及生活中，檢索信息以及獲取資料所不可或缺的服務工具。隨著搜索引擎在生活中的越來越廣泛的應用，隨之而來的其在應用方面所引發的侵權糾紛也是難以避免的。在此類侵權糾紛中，由“深度鏈接”行為引起的爭議已經成為典型的案例，十多年間關于此類的案件的討論不絕于耳，法院的判決也莫衷一是。究其原因是由于深度鏈接中不斷更新的新技術、新模式挑戰著傳統網絡版權法的理論和制度，我國現階段與搜索引擎服務相關的《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》有關侵權責任的認定以及相關的責罰機制，沒有相關的法律法規作為認定依據，制度上的缺陷導致了實踐中各地法院判決標準不一。因此，要想提出立法改革和司法審判的建議必須先對“深度鏈接”行為進行法律定性。

一、 搜索引擎工作機制

所謂的搜索引擎，理論上通行的觀點認為，對從互聯網上搜集到的信息，使用特定的計算機程序且按照一定的策略，在對信息經過組織與處理的過程后，向網絡用戶提供信息檢索的服務，同時，用戶檢索到的信息將對用戶的系統進行展示。根據此項工作機制，將搜索的方式分為對全文的檢索與目錄檢索兩種方式。全文搜索又叫關鍵詞檢索，其工作原理如下，搜索引擎在一種特定的程序下自動的、定期的對互聯網的信息進行收集，同時會按照搜索而來的鏈接繼續搜索到其他網頁，不斷重復這項過程，這一程序被稱作“網絡蜘蛛”的程序，利用該種程序搜集到的網頁將會存儲于自身的服務器中，搜索引擎在索引系統的支配下對服務器中的網頁作出分析，并將信息提取出來建立相應的數據庫，而網絡用戶在輸入關鍵詞時，系統將于數據庫中搜索網頁與關鍵詞相匹配，通過建立關聯并排序，最終將符合條件的檢索頁面反饋給用戶。而目錄索引的方式是根據已有的標準對網站的信息進行逐層的評判與歸類，再建立鏈接，形成目錄，這一過程是由人工完成。

二、搜索引擎服務提供商“深度鏈接”行為的界定

21世紀以來，我國互聯網服務形式經歷了網絡文學空間、BBS、博客空間、電子商務平臺、視頻分享網站、搜索引擎、微博、微信、APP等等階段。在經歷了互聯網發展初期惡性發展后，互聯網技術更新發展越來越快，融合度也越來越高。深度鏈接的方式越來越新穎。對于搜索引擎服務提供商“深度鏈接”行為的界定，筆者將從內涵和外延兩個方面來看：

（一） “深度鏈接”的概念

深層鏈接（deep link）的概念為，網絡用戶從第三方網站在線或下載需要的作品或文件，該過程與原有的設鏈網站不脫離，同時顯示在瀏覽器中的地址不再是第三方網站而是設鏈網站的模式。網絡用戶在此種情況下，點擊了鏈接標識后，網絡顯示的頁面將跳轉到深層網頁分頁的鏈接地址上，從而繞過鏈接網站的頁面，在此種狀況，被鏈接的網頁不會輕易被用戶識別出來，而是會認為仍舊在原有的設鏈頁面上，據此，用戶對網站內容的認識以及信息的版權權利人會發生錯誤認識導致混淆和作出錯誤的判斷。

（二） 深度鏈接的表現形式

從深度鏈接的外延來看，深度鏈接可以按照以下兩種標準進行劃分：

1.按照設置方式劃分。根據設置鏈接的方式不同，結合移動互聯網技術的發展，深度鏈接一般包含以下幾種模式：

（1）縱深鏈接：縱深鏈接是繞過被鏈網站的主頁，直接對目標頁面即分頁的鏈接。用戶通過點擊鏈接標志被直接引入到目標網站的分頁。縱深鏈接一定程度上提高了搜索訪問的效率，但也變相剝奪了目標網站主頁的用戶訪問量。

（2）埋置鏈接：埋置鏈接的工作原理在于將對外鏈接時跳轉的頁面、瀏覽器切換完美地隱藏在設鏈網站當中。用戶點擊鏈接標識后，頁面沒有發生跳轉，設鏈網站并未出現在被鏈頁面中。用戶瀏覽欣賞被鏈接的各種網頁內容之時，并未離開設鏈網站。同時，瀏覽器中顯示的仍然是設鏈網站和設鏈網站的網址。

（3）加框鏈接：網頁設計者為了實現頁面與頁面間的隱性數據傳輸，可以嘗試加框鏈接的方式，即將一個網頁文件內嵌入網絡頁面，可以選擇利用iframe技術作為支持，以加框鏈接形式替代埋置鏈接，同樣是不發生設鏈網站到被鏈網站的跳轉，但使用加框技術后，瀏覽器的地址欄有兩種顯示方式，一種顯示設鏈者的 URL，另一種是以設鏈者的 URL X 為一級域名、以被鏈者的 URL Y 為二級域名的形式（WWW.X.Y.com）實現對被鏈網站 URL 的嵌套；另外，設鏈者可以將被鏈網站不必要的內容（例如廣告、網站標示）省略掉，取而代之的是設鏈者自身網站的廣告和信息。

2.按照鏈接對象劃分。按照搜索引擎深度鏈接的對象進行劃分，大致可以分為四類：

（1）對公開合法傳播作品的深度鏈接：對公開傳播作品的深度鏈接指的是，被鏈接的目標作品早于設鏈網站已經被置于公開的互聯網絡中，被鏈網站經合法授權向公眾傳播該被鏈作品，設鏈網站對此類作品的深度鏈接。

（2）對非公開傳播作品的深度鏈接：大部分指的是被鏈網站并未對外開放，這些網站一般只有服務器，并沒有公開的域名和網絡地址，用戶無法通過進入網絡地址找到該網站，這些網站的服務器儲存著大量的涉嫌侵權的作品。

（3）對侵權網站的深度鏈接：被鏈網站系傳播涉嫌侵權作品的網站，而設鏈網站對該類網站的侵權作品進行了深度鏈接。

三、對深度鏈接行為進行版權規制的可能性分析

在明確了搜索引擎的工作原理和深度鏈接的相關概念和表現形式后，可以感知到的是：深度鏈接下的搜索引擎，如果不能實現將被鏈接的網頁被識別出來，那么網絡用戶仍會將現有的版權或信息內容的權利人認為來自于原有的設鏈網頁中，這將會導致對版權的錯誤認識。這樣的誤判構成了對哪些權利人的哪種權利的侵犯呢？由于網絡技術的落后，現有的法律制度以及司法解釋或法規并未對此作出規定，理論界中對此的爭議主要集中在以下幾個方面：應如何判斷一般鏈接和深度鏈接的侵權行為應如何辨別？對深度鏈接的規范達到何種程度？如何處理好一般鏈接和深度鏈接的關系？針對這些尚未有定論的問題，筆者將從深度鏈接的侵權主體、侵權內容、侵權判斷標準來尋找對深度鏈接行為進行版權規制的可行性：

（一）版權侵犯的行為主體

1.鏈接者與被鏈接者所屬的網站：將第三方網站信息和內容以設置鏈接的方式在本網站的頁面顯示，搜索引擎可采取此種方式，其本網站的內容相對豐富，提供給訪問網站的不特定多數的網絡用戶，能夠以此來獲得高訪問率且更易獲得收益。針對被鏈接者所屬的網站而言，無論是鏈接了該網站的內容還是以何種形式鏈接，不可否認的一點就是上述鏈接方式同樣對被鏈接的網站的訪問量會有所增多，因而該種鏈接的設置形式不會對被鏈接的網站構成侵權，而有因此獲得一定程度上的收益的可能。

2.被鏈接作品權利人：就被鏈接作品的權利人而言，深度鏈接的原理是為網絡用戶提供快速的檢索以及信息搜索工作，其實質上是對網點的IP地址上頁面信息的改變，最終呈現出來的是對權利人作品內容的暫時性的復制，而這一網絡地址的鏈接并不能作為侵權行為的認定，就其產生的后果來看，對被鏈接的網頁以及網站來說，會對瀏覽量和收益方面有所增強，而對作品的權利人來說，可能對網絡用戶產生誤導，對作品發表的實際網址或網站不能清楚的進行辨別，一定程度上認為作品的來源于設鏈網站，除此之外，通過鏈接而來的作品內容如果本身就是侵權作品，則鏈接方式無疑會將侵權作品的傳播范圍泛化，因而作品權利人根據著作權所享有的網絡傳播權，享有對侵權產品禁止傳播的權利。

（二）深度鏈接侵犯版權內容

1. 復制權： 在侵犯復制權這一問題上，由于被鏈接的網頁信息內容直接顯示在網絡用戶的瀏覽器上，這一內容上的復制應否認定為侵權，理論上一直存在著博弈。侵犯版權復制權行為的認定在于被侵權內容被復制到了可識別的介質存儲或書本類的載體上，或生成復制件進行傳播，此種行為可以認定為復制權的侵權行為。而在生成鏈接的這一臨時性的復制內容，筆者所持觀點是否定的，網頁的鏈接僅為一種向網絡用戶提供臨時性瀏覽的轉接技術服務，歸根結底其所鏈接的內容可以理解為某一特定網址，而非作品的內容，短暫的內容復制與永久的固定性的復制所產生的后果是不同的，故深鏈技術對作品權利人的復制權的侵權的觀點不能成立。

2.發行權：就權利人即版權所有人的發行權利而言，深鏈技術所產生的短暫性的被作品內容的復制，并未產生任何固化的復制品，更不會與作品的發行權產生關聯，由此可知，被鏈接的版權人的作品內容并未因鏈接或暫時性的內容復制而侵犯了發行權。

3.改編權：改編權要求權利人或經權利人授權對作品內容的進行體現獨創性思想的改編，改編后的作品內容與原作品內容不一致。而深度鏈接而來的網頁信息對作品權利人的作品內容并未產生獨創性的修改行為，作品一定程度上的順序和外觀的改變不能認為是著作權法意義上的改編行為，作品的內容未發生修改，因此深鏈技術沒有侵犯作品改編權的可能。

（三）深度鏈接侵犯版權的判斷標準

1.侵權行為主體：侵權主體是侵權行為的構成要件，明確版權侵權行為應明確行為主體。在深度鏈接檢索信息這一行為中，主體應限定在版權所有人和提供深鏈技術服務商或提供者間，作品權利人對其作品享有網絡傳播權，同時也享有禁止他人未經許可傳播的權利。提供深鏈技術服務商為提高網站的訪問量或收益而對權利人的作品傳送到網絡用戶的瀏覽器上，從實質上看，該種行為應認定為擴散而非傳播。另外，所鏈接的作品如果本身是侵權作品，則作品的提供者應對權利人承擔侵權責任，至于提供深鏈技術網絡服務商應否承擔責任，還應考察侵權責任的其他構成要素。

2.主觀要件：我國《信息網絡傳播權保護條例》第23條對網絡服務提供者的主觀要件的判斷作出了如下規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”據此可知，提供網絡服務的權利人對搜索鏈接服務承擔共同侵權責任的條件就是“明知或者應知”。筆者認為，互聯網上被搜索鏈接的內容不計其數，賦予設鏈者一一審查注意的義務是不現實的，因此，“明知”狀態一般以權利人的通知為依據認定。若沒有權利人通知，除非其自己承認，深度鏈接者的是否“明知”的主觀狀態判斷起來較為困難。就網絡服務商的責任判斷上，國際通行的標準為“紅旗標準”，即侵權事實較為明顯，如一面飄揚的鮮艷紅旗，由于侵權事實能夠引起公眾的注意或已經產生了一定范圍的受眾群體，則可以認定侵權行為具備了明顯的外觀性，同時可推定網絡服務商已知悉了該項侵權事實。“紅旗標準”順理成章的成為避風港規則的補充，但二者結合起來的適用也并非恰當。

四、總結

互聯網時代的科學技術日新月異，信息和作品堪稱“海量”，從司法實踐中出現的各種各樣的問題，我們已經感受到了傳統著作權侵權和許可制度在面對網絡著作權環境時的“窘迫無力”。因此，如何在利用著作權法規定正確判定侵權，完善許可制度以保證權利人的正當權益的同時，實現權利人、轉載人以及社會公眾的利益平衡，實現共贏，是日后著作權法改革應當考慮的問題。