論著作權合理使用制度

摘 要 合理使用制度起源于英國，完善于美國，是著作權法中的重要制度，完美地詮釋了知識產權法的利益平衡功能。本文中，筆者將借鑒國際先進立法和司法實踐，分析我國現有的著作權合理使用制度的缺陷，同時提出相關建議，以期完善我國的合理使用制度。

關鍵詞 著作權 合理使用 合理性標準

作者簡介：吉卓燁，北京外國語大學，研究生，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-050-02

一、合理使用制度的涵義

對于合理使用的概念，存在不同的觀點：

1.“合理使用是指為了個人學習、研究或欣賞目的，為了教育、科學研究、宗教或慈善事業，在不征求作者與著作權人同意，不支付報酬的情況下使用他人已發表的作品。”

2.根據著作權法的規定，著作權以外的人在法律規定的情況下，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者名姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。

3.“合理使用指在利用有版權的作品時，既不需要取得權利人的同意，一般也不需要支付報酬，而且不構成侵權。”

4.合理使用是指在法律規定的條件下，不必征得著作權人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為。

筆者同意第四種，因為它涵蓋了合理使用的所有要點，且其落腳點放在了“行為”二字上。從文義角度來說，“使用”即私法主體的一種事實行為，“合理”則反映該行為之正當性。合理使用本質就是權利主體之外的他人實施的一種合法的事實行為，構成對著作權的限制，多數國家也將其規定在“權利限制”的章節中。

二、“合理性”如何獨立判斷

合理使用的范圍一直爭議不斷，我國立法上也存在空缺。而美國在其1976年制定的著作權法中就明文規定了判斷合理使用的四條標準，內容如下：盡管第106條和第106條A款中已規定，對版權作品的合理使用，包括通過復制件或唱片的復制，或者其他規定在該條中的方式，為了如批評、評論、新聞報道、教學（包括為課堂使用而復制多份）、學術或研究，不構成版權侵權。但在任一特定的情形下，判斷是否構成對作品的合理使用之時，都需要考慮如下因素：一是使用的目的和性質，包括該使用是為商業性使用還是為了不禁止的教育目的；二是版權產品的性質；三是使用的部分相對于整個版權作品的數量和實質性。未發表的作品自身將不能禁止合理使用的裁定，若該裁定是根據上述所有因素做出的。

（一）使用作品的目的性

應區分“商業性使用”與“非營利使用”。本制度初衷主要是防止與著作權人具有競爭關系的主體，以與著作權人類似的使用方式使用該作品，嚴重損害著作權人利益的情形。而對于個人非營利性的與著作權人也無競爭關系的使用則在合理使用范圍之內。所以商業性的使用，就無法證明自己使用的正當性。當然，非商業性的使用也有不符合合理使用的情況。因為“商業性質的使用”在表述方法上是一種排斥法，“非營利的目的”則是一種歸納法的表述。 也就是說，凡是商業性質的使用，就不能認定其構成合理使用；相比較而言，將所有非營利目的的使用，都推定為構成合理使用，在邏輯上也不夠嚴謹。此外，也應當區分創造性目的和娛樂性目的的使用。創造性使用可以在原作品基礎上產生更具價值的新作品，也不會對著作權人的經濟利益造成直接的損失，還可以幫助原作的推廣傳播，所以創作性使用具有目的正當性，一般都構成合理使用。而娛樂性使用，有的國家則規定不屬于合理使用的范圍。

（二）被使用作品的性質

作品的創造性程度不同，受到的保護程度及對其合理使用的范圍也不同。一般來說，對于虛構作品的合理使用要嚴于紀實作品。因為紀實作品反映的是歷史事實和客觀對象，它的表達方式有限，為保證事實真相的傳播和公眾的知情權，也需降低對它的保護。而虛構作品一般是作者依現有素材基于個人認知和理解創作出的現實中不存在的人和事，體現了作者的創作個性，故對它提供比紀實作品更多的保護。此外，也應當區分已發表作品和未發表作品。一般來說，合理使用僅限于發表作品。“發表”這一行為即可看作是作者希望作品進行傳播的一種默認。而對于未發表作品，理論界通說認為，發表權一般應保留給作者。但筆者認為，在一些特定的私人場合中，應該允許對未發表作品的合理使用，當然使用程度應嚴格限制，同時如何在促進優秀作品的傳播和保證未發表作品作者的發表權之間進行衡量，也需進一步研究和論證。

（三）使用作品的程度

該要素應當從數量和質量兩方面分析。美國學者認為，“該要素要求我們將作品作為一個整體進行衡量和判定”，通常來說，“所使用的篇幅（或實質性內容）越多，就更會嚴重損害著作權人的利益，就無法證明自己使用的正當性，從而符合合理使用的要求”。 對此，筆者認為，需要綜合考量，“量”和“質”都不可偏廢，但卻有順序之分。應當先看使用的內容是否為被使用作品的精華部分或實質內容，如果是，則可直接否定合理使用。若非，則再考察量的程度。看使用的量是否達到了使作品失去獨立性的程度。

三、我國現行規定評析

（一）立法模式評析

我國《著作權法》將構成合理使用的十二種情形一一列明，而未對“合理使用”進行定義界定和規范，采用的是“具體列舉的立法模式”，且是完全列舉模式。這種模式明確具體，便于操作，但是面對快速變化的現實情況，無法及時做出回應，過于單一僵化。第二種模式為“概括的立法模式”，其在法條中并不會一一列出構成合理使用的每種具體情形，而是做出一般性規定。第三種模式則是吸取上述兩種模式的優點，即“概括加列舉”模式，此模式是通過一般性的條款對合理使用的概念及判斷標準作出界定，同時列舉合理使用的具體情形，筆者認為此模式既保證了法規的穩定性又能適應社會變化，建議我國予以采納。

（二）現行具體條文的完善

1.個人目的的使用。我國《著作權法》第二十二條（一）：“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品”。該條文過于簡單，因此實務中很多人打著“合理使用”的旗號侵害他人的著作權。對此筆者認為可做如下修改：一、限定使用的目的。依上文分析，使用之目的，應分為創造性使用和娛樂性使用，娛樂性使用并非當然構成合理使用，故應刪除“欣賞”，僅保留“學習、研究的目的”之使用。二、限縮使用方法的種類。目前法條中的“使用”二字被推定為任何主體都可以以任何方式而不受限制地使用他人作品，包括復制。眾所周知，復制權是著作權中最基本的財產權利，它的有效實現與否直接決定著著作權人經濟利益的實現。筆者認為可以借鑒俄羅斯聯邦著作權法第18條的規定，將一些特定的對著作權人利益影響較大的使用方式，如復制計算機程序、影音復制圖書（全部）等排出在合理使用防止之外。

2.對作品的引用。我國《著作權法》第二十二條（二）：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”。對這一條款爭議最大的就是“適當”的界定。日本學者將引用稱作是合理使用中出現頻率最高且留有疑點最多的問題。 實務中經驗如下：引用詩詞類以外的作品，一般不能超過兩千五百個字，或者引用的比例不能超過百分之十，如果是多次引用某一長篇詩詞類以外的作品，則總共不能超過一萬個字。筆者認為，對于適當性之分析，應綜合分析引用內容在新作中的地位、引用作品與原作的關系等因素。第一，引用內容不能是原作的實質部分或精華內容，更不能對其全部內容的引用。第二，引用的內容與該創作的新作品之間有其內在的有機的聯系，即該引用行為具有目的之正當性，是出于介紹、說明和評論作品的需要。 最后，引用作品應該是完全獨立的作品。

3.為了教學而使用。我國《著作權法》第二十二條（六）：“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行”。各國都對教學和科研的合理使用做出明文規定。因對象不同，筆者認為應將二者進行區分，教學和科研是完全不同的活動。此外，為教學目的的使用限定在“翻譯或者少量復制”范圍內，條件過于苛刻，無法滿足教學的多樣性需求。對此，可借鑒他國立法，如英國《著作權法》就規定了“復制”、“表演”、“錄制”等方式。筆者認為，可改為“為了學校教學，可通過翻譯、錄制、表演、廣播、演繹或少量復制等方式使用已經發表的作品，但是不得外傳”。而出于科研目的的合理使用，其范圍無需改動。

4.基于免費對作品的表演。我國《著作權法》第二十二條（九）：“免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”。該款的適用分兩個步驟，第一是判斷表演方式。表演一般指直接表演，但隨科技的發展，應該也包括間接表演方式。第二步是對免費的認定。從現有規定中來看，“免費”是指未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬。但是司法實踐中，出現過關于餐飲、娛樂等營業場所通過播放他人音樂作品印發侵權訴訟的案例。最終法院的判決認為背景音樂的播放需要支付費用，不構成合理使用。所以，筆者認為，應該將上述條款擴展為“該表演沒有向觀賞者收取費用，也不向表演者支付表演費用，且不具有任何營利目的”。

5.對漢語言文字作品的翻譯使用。我國《著作權法》第二十二條（十一）：“將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行”。該款制定初衷是推動少數民族地區文化的發展，但筆者認為，其與世界公約不協調，對國內外作者差別對待，所以建議刪除。

四、結語

法律是需要逐步完善的，我國著作權合理使用制度雖有不完善的地方，但也為日后的立法預留了空間。理論界已經意識到我國合理使用制度的問題，相信在總結我國的司法實踐和借鑒其他國家優秀立法的基礎上，我國的著作權合理使用制度能夠越發完善，更好的發揮其利益平衡機制的作用。

注釋：

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