淺析高考試卷使用作品是否構(gòu)成合理使用

摘 要 著作權(quán)合理使用制度作為重要的權(quán)利限制制度，有利于平衡著作權(quán)中各方的利益。本文從高考作文題中的著作權(quán)問題出發(fā)，分兩個(gè)層次討論了涉及著作權(quán)合理使用的情形，并對何平案的判決提出了不同的觀點(diǎn)，得出了高考作文題中使用他人作品不構(gòu)成合理使用的結(jié)論，并對我國著作權(quán)合理使用制度的完善提出建議。

關(guān)鍵詞 合理使用 改編權(quán) 侵權(quán) 利益平衡

作者簡介：湯磊，華東政法大學(xué)，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-061-02

一、問題的提出

每年高考剛落下帷幕，高考試卷使用已發(fā)表的作品引發(fā)的著作權(quán)糾紛也紛至沓來。其實(shí)早在2007年何平就曾訴考試中心，在當(dāng)年的作文題目上使用其已發(fā)表作品《摔了一跤》構(gòu)成侵權(quán)。北京海淀區(qū)法院為認(rèn)為：第一，被告的行為符合《著作權(quán)法》中的“合理使用”，屬于對著作權(quán)侵權(quán)的抗辯；第二，考試中心組織高考屬于“執(zhí)行國家公務(wù)的行為”，所以符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的“由于作品使用方式的特殊性”而不可署名，故而判定被告不侵犯原告的任何著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。本文針對法院的判決就幾個(gè)焦點(diǎn)問題進(jìn)行討論，以期對類似問題的解決提供適當(dāng)參考。

二、高考試卷使用是否屬于“合理使用”

合理使用制度，是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域特有的規(guī)定，體現(xiàn)了公共利益在私權(quán)領(lǐng)域的滲透。《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)議協(xié)議》均允許各國對專有權(quán)利進(jìn)行限制，但必須滿足“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。①我國著作權(quán)法在權(quán)利的限制一節(jié)中，以封閉的形式列舉了十二種不視為侵權(quán)的情形。在這些情形下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。因此，判斷一個(gè)使用作品的行為在我國是否屬于合理使用就必須滿足兩點(diǎn)：第一，符合著作權(quán)法第二十二條規(guī)定的某一具體情形；第二，標(biāo)注了作者的姓名，并且沒有侵犯作者的其他著作權(quán)。②

對于高考試卷中使用他人作品涉及的著作權(quán)問題，筆者試圖從以下兩個(gè)層次分別進(jìn)行分析：

第一個(gè)層次，由于高考往往有其既定的命題范圍，所以在作文題目上會(huì)對引用的他人作品進(jìn)行略微的改動(dòng)，從而突出題眼，以達(dá)到檢測學(xué)生能力的目標(biāo)。比如在話題作文材料中僅僅修改了原作品的時(shí)間地點(diǎn)人物。如果這種修改沒有達(dá)到形成新作品的程度，這種使用就超出了財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，而涉及到了作者的修改權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第十條第一款第（三）項(xiàng)和二款的規(guī)定，修改權(quán)屬于作者的人身權(quán)，而人身權(quán)不屬于我國合理使用的范圍。如此看來，在這種情形下考試中心侵權(quán)是毋庸置疑的。

第二個(gè)層次，高考試卷完全照搬他人作品不作任何修改。比如作文題目中引用他人微博完整的原創(chuàng)故事，或者修改他人作品而達(dá)到了產(chǎn)生新作品的程度，屬于改編行為，受改編權(quán)控制。比如何平訴考試中心一案中，法院認(rèn)定考試中心的漫畫是對原告漫畫進(jìn)行演繹而形成的新的作品。以上兩種使用行為，都侵犯了作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種情形下，討論其是否構(gòu)成合理使用就順理成章了。在何平案的判決中，法院根據(jù)我國著作權(quán)法認(rèn)為考試中心的做法屬于合理使用而不視為侵權(quán)。理由是改編權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，考試中心的行為是出于考試選拔的需要且并非具有牟利性質(zhì)。另外，考試中心是教育部指定的承擔(dān)教育考試專項(xiàng)職責(zé)任務(wù)并賦有部分行政管理職能的直屬事業(yè)單位。因此屬于我國《著作權(quán)法》列舉的十二種不視為侵權(quán)情形中的“國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品，屬于合理使用的范圍”。被告考試中心可不經(jīng)許可，不支付報(bào)酬。關(guān)于沒有署名，是因?yàn)檎Z用性文章僅給出主要內(nèi)容即可，增加署名反而會(huì)在一定程度上誤導(dǎo)考生，耗費(fèi)考生的時(shí)間，并且具有炒作的嫌疑。此類配圖不署名已成為國內(nèi)外重要考試的慣例，具有合理性。

（一）對判決適用第（七）項(xiàng)的質(zhì)疑

筆者認(rèn)為，我國的現(xiàn)行合理使用適用范圍過寬，就第二十二條第（七）項(xiàng)來看：“國家機(jī)關(guān)”一詞的外延應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)，而行政機(jī)關(guān)則是個(gè)寬泛的領(lǐng)域，其中有很多都是有關(guān)傳媒機(jī)構(gòu)，出版發(fā)行，考試招生等與知識產(chǎn)權(quán)有侵權(quán)隱患發(fā)生的編制設(shè)置。對行政機(jī)關(guān)而言，“執(zhí)行公務(wù)”盡管可以解釋為執(zhí)法，但是這不能排除為了教育政策而在組織考生考試中的出題行為有侵犯他人著作權(quán)的可能發(fā)生，因?yàn)榇藭r(shí)的行政機(jī)關(guān)就是在執(zhí)法。所以，“在合理使用”的范圍內(nèi)無法起到限制“公務(wù)”范圍的作用。因此，根據(jù)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，該項(xiàng)不符合界定清楚，適用范圍有限的要求。反觀規(guī)定類似合理使用制度的國外著作權(quán)法，比如英國、新西蘭版權(quán)法規(guī)定：皇家委員會(huì)和行政機(jī)關(guān)在經(jīng)授權(quán)的行政過程中的使用他人作品應(yīng)當(dāng)提交版權(quán)機(jī)關(guān)審查備案，并在其批準(zhǔn)的范圍內(nèi)使用，在一些情況下還需注明作者的姓名并支付報(bào)酬。③除此之外，新西蘭版權(quán)法第六十三條還規(guī)定政府部門在為了國家安全目的或在緊急狀態(tài)期間，許可使用作品時(shí)必須支付合理的補(bǔ)償費(fèi)。可見，國外立法對國家機(jī)關(guān)的合理使用是嚴(yán)格控制的，以防止濫用公權(quán)力損害權(quán)利人私權(quán)利。我國第七項(xiàng)過于寬泛，在沒有相關(guān)司法解釋的前提下，直接適用應(yīng)當(dāng)審慎，不應(yīng)讓其成為搖晃國家機(jī)關(guān)與個(gè)人天平的最后一根稻草。

（二）對考試中心非商業(yè)性使用性質(zhì)與目的的回應(yīng)

在何平案中，法院認(rèn)定考試中心使用原告作品是為了執(zhí)行公務(wù)，其目的是為了組織關(guān)系社會(huì)公平和國家興衰的高考，使用他人已發(fā)表的作品屬于合理使用。由于我國沒有像美國那樣就合理使用制度給出原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但就使用他人作品的性質(zhì)與目的是否屬于合理使用可以參考美國的相關(guān)判例。在美國，對于此類問題的判斷主要是結(jié)合使用目的和使用性質(zhì)去分析這種使用行為是不是屬于著作權(quán)侵權(quán)的例外。美國版權(quán)法認(rèn)為合理使用是對他人作品的免費(fèi)使用，從而排除了以營利為目的而使用他人的作品。雖然商業(yè)性的使用不構(gòu)成合理使用，但這并不能證明在考試試卷上的非營利性使用他人作品一定屬于合理使用。早在1978年美國的一個(gè)判例中法院認(rèn)為：僅僅證明一種使用他人作品的行為屬于教學(xué)或非營利性的使用從而判定屬于合理使用，這是片面的。首先，該案的被告在機(jī)構(gòu)性質(zhì)上屬于行政機(jī)關(guān)；其次，從其復(fù)印行為的目的來看是為了幫助邊遠(yuǎn)山區(qū)的兒童提供教育資源。在上文提到的使用性質(zhì)和使用目的上都沒有問題，但該案的特殊之處在于享有著作權(quán)的被引用作品本身就是教育資源，只能用來教學(xué)，而被告是以原封不動(dòng)的方式印刷了該作品的全部內(nèi)容，因此被告的這種行為會(huì)對原告的市場收益帶來一定的影響。④雖然何平案中原告漫畫還有其他使用方式，但一經(jīng)高考試卷的公布，千萬考生對其漫畫已經(jīng)不再新奇，勢必造成其市場價(jià)值的貶損。我國的著作權(quán)各項(xiàng)制度的運(yùn)行目前來說還不算良好，對權(quán)利人的保障措施也不及歐美等發(fā)達(dá)國家完備。筆者認(rèn)為在現(xiàn)階段不應(yīng)擴(kuò)大合理使用的范圍，而是應(yīng)當(dāng)注重對著作權(quán)人的權(quán)益的保護(hù)，這樣才能更好的對我國的文化產(chǎn)業(yè)起到推動(dòng)作用。

（三）在試卷中使用他人作品可以不署名

當(dāng)然本文在認(rèn)為不構(gòu)成合理使用的前提下，支持可以不署名顯得自相矛盾，但是這里筆者只想就該案關(guān)于我國的特殊國情以及高考，談?wù)勛约旱目捶ā８鶕?jù)《伯爾尼公約》等國際條約所規(guī)定的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，沒有要求在合理使用他人作品時(shí)必須署名。因此，即使在合理使用時(shí)對作者進(jìn)行署名也沒有減損其權(quán)利，對此各國可以在國內(nèi)法中針對特定情形作出具體規(guī)定。我國《著作權(quán)法》在規(guī)定合理使用時(shí)，要求同時(shí)必須“指明作者姓名、作品名稱”。然而在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中對該規(guī)定有一但書條款，即“由于作品使用方式的特性無法指明的除外”。這條對于保護(hù)著作權(quán)人的人身權(quán)相當(dāng)重要，何平案中法院認(rèn)為不署名沒有侵權(quán)也是基于該條的規(guī)定。筆者認(rèn)為，法院在該條的說理是無可厚非的：首先，我國是個(gè)應(yīng)試考試大國，高考對于每一個(gè)學(xué)生都意義非凡。高考過程中，考試時(shí)間對考生而言是非常緊張和寶貴的，在考慮是否要注明作者往往是基于考核內(nèi)容和考生需求兩方面。對于漫畫作文這種非文學(xué)鑒賞性內(nèi)容進(jìn)行署名會(huì)增加考生的閱讀信息量，干擾考生的注意力。另外，對比涉案漫畫與何平原創(chuàng)漫畫會(huì)發(fā)現(xiàn)二者并非同一幅漫畫，而是經(jīng)過改編的新漫畫。這會(huì)延伸出一個(gè)問題那就是這個(gè)經(jīng)過再次創(chuàng)作的新漫畫是否屬于著作權(quán)法意義上的作品？如果屬于，那么此漫畫的著作權(quán)屬于改編者，而非何平。如果不屬于則任何人都可以使用該漫畫。因此無論怎樣考試中心使用新漫畫時(shí)都不需要署以何平的姓名。⑤

三、權(quán)利人應(yīng)當(dāng)如何維權(quán)

有法依法，既然現(xiàn)行法對著作權(quán)合理使用制度有了明確的規(guī)定，就應(yīng)該得到尊重。法院依法判決本身沒有問題，至于出現(xiàn)有爭議的結(jié)果只能問責(zé)于立法。然而，權(quán)利人現(xiàn)實(shí)的權(quán)益該怎樣維護(hù)成了每一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)人值得思考問題。在何平案中，法院判決后向教育部考試中心發(fā)出司法建議函，建議考試中心就考試作文題中漫畫的使用情況向全國考生說明，指出何平的原創(chuàng)漫畫以及經(jīng)改編的新漫畫，并對相關(guān)作者致以謝意。然而，筆者認(rèn)為這并不夠，原告的已發(fā)表的漫畫被改編成高考作文題，雖然這是非商業(yè)性質(zhì)的使用，但是對于廣大先入為主的考生來說，何平的漫畫已經(jīng)不再具有新鮮感，視覺效果也不再顯著已成事實(shí)，這勢必會(huì)在一定程度上對其市場價(jià)值造成影響。如果僅僅因?yàn)樯鐣?huì)公共利益的需要，國家機(jī)關(guān)引用他人作品就可以不支付報(bào)酬，就會(huì)出現(xiàn)上文中美國早年的案子，這是不公平的。筆者竊以為在我國未對著作權(quán)權(quán)利限制給出一般性原則判斷的前提下，可以采用類似編寫出版教科書法定許可的規(guī)定，對高考試卷中引用作品的權(quán)利人給與適當(dāng)物質(zhì)補(bǔ)償。

四、結(jié)語

著作權(quán)作為一項(xiàng)法定權(quán)利，體現(xiàn)了一定的政策導(dǎo)向性，因此在司法中的適用問題應(yīng)當(dāng)控制好價(jià)值取向。目前我國著作權(quán)法中合理使用制度沒有向美國等國一樣有一般條款，而且一些規(guī)定較為模糊，帶來的影響就是在適用中會(huì)對合理使用的范圍難以把握。容易使得一些作品從專有權(quán)利流入公有領(lǐng)域，這對權(quán)利人的保護(hù)是相當(dāng)不利的，也影響著作權(quán)制度的發(fā)展。⑥因此在很多時(shí)候?qū)侠硎褂玫慕忉屔希瑧?yīng)當(dāng)將保護(hù)作者權(quán)利放在首位，法律的天平適當(dāng)偏向私權(quán)，這樣也符合我國的現(xiàn)狀，有利于提升全民的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。

由高考試卷引發(fā)的版權(quán)問題，其實(shí)是對我國著作權(quán)合理使用制度的考問，希望在今后的著作權(quán)立法中能不斷完善著作權(quán)合理使用制度。筆者建議可以在即將修改的《著作權(quán)法實(shí)施條例》中對合理使用制度的適用范圍進(jìn)行限定，以平衡公共利益和激勵(lì)創(chuàng)作。

注釋：

王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程（第三版）.北京：中國人民大學(xué)出版社.2011.209.

馮曉青，謝蓉.著作權(quán)法中“合理使用”與公共利益研究.河北法學(xué).2009，27（3）.56.

英國版權(quán)法第45～48條，新西蘭版權(quán)法第60～62條.

李早.論美國著作權(quán)合理使用制度.山東大學(xué).2012.10-11.

北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第26273號判決.

徐興祥.我國著作權(quán)合理使用制度的立法完善.法制與社會(huì).2009，5（上）.47-48.