合同風險的若干內生性因素及其防范機制

摘 要 合同風險的產生有外生性和內生性的因素。合同風險的外生性因素包括合同管理、合同協商談判過程、合同糾紛處理等因素；合同風險的內生性因素則主要來源于合同內容本身，即合同自身的特征與合同風險相關聯，不同的合同類型與合同內容決定了不同的合同風險。本文從經濟學的角度出發，分析了合同標的的專用性程度、合同內容的不確定性和不完全性、合同期限的時間跨度等若干合同風險的內生性因素，并提出了相應的風險防范機制安排。

關鍵詞 合同風險 內生性 外生性

作者簡介：葉珊瑚，廣州汽車集團股份有限公司法律事務部部長，中山大學嶺南學院世界經濟專業博士研究生。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-022-05

一、問題提出

企業合同風險是企業法律風險的重要組成部分，企業合同風險防范是企業法律風險防范的重要內容之一。目前，關于企業合同風險的識別和評估主要從合同審核、印鑒管理等角度出發，或者著眼于合同談判協商的過程，又或者著重于合同糾紛處理時的救濟手段，進而從企業合同管理、合同風險內部控制及合同糾紛處理等方面提出合同風險的防范措施。

本文從經濟學 的角度出發，認為合同風險的產生有外生性和內生性的因素。合同風險的外生性因素包括合同管理、合同協商談判過程、合同糾紛處理等因素；合同風險的內生性因素則主要來源于合同內容本身，即合同自身的特征與合同風險相關聯，不同的合同類型與合同內容決定了不同的合同風險。

合同風險的內生性因素很多，主要的因素有合同標的的專用性程度、合同的完全性程度、合同期限的時間跨度等。合同標的的專用性程度、完全性程度、合同期限的時間跨度不同，其法律風險的大小也不同，可以將它們作為合同風險的變量，這樣，合同風險就是合同標的的專用性程度、完全性程度、合同期限的時間跨度等變量的函數。合同風險與前述三個因素等分別呈正相關、負相關、正相關的關系。本文運用契約經濟學和法經濟學的方法，按照提出問題、分析問題、解決問題的思路，分析了前述幾個合同風險的內生性影響因素，并提出了相對應的合同風險防范的機制安排。

二、合同標的的專用性程度及其風險防范

（一）合同標的的專用性程度

合同標的的專用性程度是合同風險重要的內生性因素之一，合同風險與合同標的的專用性層度呈正相關關系，合同風險隨著合同標的專用性程度的增加而增加，合同標的專用性越強，合同風險越大。

資產專用性概念的形成及其引入對交易行為的分析是從威廉姆森開始的 。具體來說，專用性資產是為支撐某種交易而進行的耐久性投資，它一旦形成，投資于某一領域，就會鎖定在一種特定形態上，若再作它用，其價值就會貶值。資產專用性的實質是一種“套住”效應。一旦關系資產專用性投資做出，在一定程度上就鎖定了當事人之間的關系，合同關系就會發生“根本性轉變”，事前的競爭就會被事后的壟斷所替代，從而導致“要挾”等違約行為的發生。也就是說，資產專用性投資提高了對市場交易伙伴的依賴性，合同標的的專用性程度越強，對交易伙伴的依賴性就越大，在沒有制度阻攔的條件下，資產專用性投資較強的一方被交易另一方的違約行為損害的可能性就越大。

與一般投資不同，資產專用性投資一旦作出，撕毀原有的合同重新尋找合作伙伴需花費更大的成本，對于交易雙方而言，合同標的的專用性程度與合同風險是直接相關的。一方面，在長期的、連續性的交易過程中，合同主體會因為利益的驅動而可能產生“要挾”、“敲竹杠”等等不誠信行為，由于專用性合同“套住”效應的存在，一方違約給另一方帶來的損失遠遠高于非專用性合同。另一方面，合同標的的專用性也使合同雙方對合同的再談判和履行變得更加困難。合同主體往往會有違約沖動，在成本的核算上做文章，刻意提高或壓低價格，又或通過關聯交易對利潤進行轉移。專用性合同的違約風險尤其表現在大型復雜機械的零部件采購合同中和專用工廠的選址問題上。大型機械的零部件生產必須有專用性設備（即該設備用于次優使用時價值就低得多），而規模經濟要求大量的分散投資，并且這種零部件的其他買主往往很少（因為是專用的），此時，合同雙方都有保持交易的強烈要求，違約的損失也更為突出。在專用工廠的選址問題上，就近選址能減少運輸和節省有關流程的費用，如減少庫存、節約能源等。但一旦付諸實施，資產專用性投資者就不能再搬遷了（除非花費巨額費用），如要搬遷，合同雙方就又需要訂立一個雙方均滿意的、可操作的、能適應的補償協議，因而，合同風險對就近選址的一方的風險顯得尤為巨大。

（二）專用性合同的風險防范機制

1.合同關系向投資關系的轉化：在法律經濟學的觀點看來，由于資產專用性投資合同風險的存在，導致被廣泛提及的中間產品市場運行中的“交易失靈”，用公司等內部組織替代市場交換是更有效率的 。從資產專用性投資合同風險防范的制度安排來看，將合同主體之間的債法上的合同關系轉化為投資者與企業之間的公司法上的投資關系，不僅有利于資產專用性投資合同不確定性和不完全性風險的防范，更有利于降低“要挾”、“敲竹杠”等合同風險。首先，公司組織有利于擺脫違約的困擾。專用性合同風險的來源之一是合同主體之間的信息不對稱，合同雙方均無法完全了解對方的生產計劃、需求狀況、銷售數量以及產品市場，引發了合同主體在產品的價格博弈中占有可占用性準租的沖動，而合同關系向股權投資關系轉化后，信息不對稱問題得到了較好的解決，“要挾”、“敲竹杠”等行為不再具有經濟效益上的激勵，違約風險消除。其次，投資關系大大減少了締約成本，專用性產品的供需雙方合為一體，減少了專用性合同協商談判、作出決定、達成有關協議及用明晰的語言簽訂各種合同條款的費用，減少了環境的不確定性和復雜性帶來的合同變更的風險，并且，合為一體后，產品的流通費用較少，降低了締約成本。再次，投資關系避免了專用性合同中的不履行、不適當履行及履行延遲問題。其四，解決沖突的機制更有效率，有利于糾紛解決的成本節約。此外，稅收節省也是促使專用性合同關系向股權投資關系轉化的一個重要的經濟因素。

在合同關系向投資關系轉化的形式中，合同風險是隨持股比例和控制權的變化而變化的，一般情況下，若不考慮內部組織協調的效率問題，專用性投資的風險隨持股比例的升高而降低，按風險從低到高的排列為控股形式、企業集團形式、交叉持股形式、共同控制形式和參股形式。總體而言，合同關系向股權投資關系轉化，專用性合同的供需雙方成為一體化的內部組織后，使專用性合同的違約風險大大降低。

2.履約擔保與所有權保留制度：

（1）履約擔保。專用性合同違約行為產生原因的經濟學解釋是為了獲得可占用性準租，簡單而言就是利益的驅動。因而，增加違約的經濟成本也是降低專用性合同違約風險的有效途徑。其中的一個思路就是為履約提供一種擔保，使潛在的違約方要承擔的賠償大于其所能獲得的收益。在實踐中，特別是在特許經銷合同簽訂的前期階段，銀行保函和第三人擔保等形式較常被采用。

為專用性合同的履行提供銀行保函或第三人擔保，其對違約風險的防范是有效率的。因專用性合同雙方的“套住”效應，一方的違約行為給對方造成的損失要遠遠高于一般合同的違約行為給對方造成的損失。在此情況下，銀行保函或第三人擔保提供了另一種保障，不僅加大了潛在的違約成本，并且，即使一方違約，守約方也能從第三方獲得補償，從而促進了交易。

（2）模具提供與費用攤銷——所有權保留制度的應用。在為大型機械主機廠配套的零部件生產中，有關工裝模具、專用的生產設備等往往是由主機廠提供的，這些設備因價值較大，往往由零部件廠商分期支付給主機廠或者分期攤銷到零部件的價格中，在一定期限內所有權仍然歸主機廠所有。這是所有權保留制度在專用性合同的具體應用。

《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”這就是所謂的所有權保留制度。所有權保留作為一種新型的擔保制度，在交易實踐中，經常與分期付款買賣結合在一起。所有權保留制度對于專用性合同的風險防范在一定程度上是有效的。首先，其鼓勵了零部件廠商的專用性投資，因為主機廠將有關工裝模具、專用的生產設備也投入零部件廠，對于零部件廠的投資者而言，不但減少了投資的成本，也增加了對合同雙方履行合同的預期。這種工裝模具、專用的生產設備的投入相當于主機廠為零部件廠的專用性合同提供了一種擔保，即在合同無法履行或完全履行的情況下，損失的不僅是零部件廠的專用性投資，也包括了主機廠的工裝模具、專用的生產設備等資產的投入。并且，賦予了零部件廠一種期待權，即在價款分期支付完畢或一定期限的價格折讓后，工裝模具、專用的生產設備等資產的所有權歸零部件廠所有，這對零部件廠的專用性投資無疑是一種激勵。其次，作為一種降低風險的制度安排，所有權由主機廠保留，賦予了原所有權人取回權，這對于主機廠的風險防范也是一種有效的措施。再次，這種所有權保留的投資使合同主體的關系更加密切，增加了合同雙方的違約成本，限制了合同主體的違約行為，降低了專用性合同的風險。

3.懲罰性賠償制度：與專用性合同風險防范相關的另一個制度是懲罰性違約金。我國《合同法》在歸責原則上沒有采用過錯責任原則而采用嚴格責任原則，因而在賠償范圍的確定上，采取了可預見性標準，即損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。在規定損害賠償的同時，我國還規定了違約金制度。違約金，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數額的金錢，也可以表現為一定價值的財物 。盡管約定違約金的目的可有多種，然而從結果上來看，均可歸結于兩類，即懲罰性違約金與賠償性違約金。在我國，通常是依違約金與損害賠償能否并用，將違約金分為賠償性違約金和懲罰性違約金。從《合同法》第114條的規定來看，第1款要求依據違約情況向對方支付違約金，第2款規定違約金與損失懸殊時可以請求人民法院或仲裁機構予以增減，在實質精神上是以賠償性違約金為原則的；另外，第3款規定遲延違約金與履行義務的并存，確認了懲罰性違約金的合法地位。

對專用性合同的違約行為適用懲罰性違約金制度是必要的，一方面，這是由資專用性合同的特點決定的，一般情況下，專用性產品的供需雙方都是唯一的，一方的違約行為對方造成的損失，遠遠高于產品本身的價值，還包括了之前對生產產品所需的廠房、機器設備和專用勞動力的投入。在某些大型機械的制造中，某一專用部件廠商的違約甚至會導致整個工廠的停產，特別是對于一些零庫存的工廠，專用部件廠商的違約造成的損失是巨大的 。另一方面，專用性合同的違約行為并非都是根本違約行為，守約方的損失很難具體計算，此時規定懲罰性違約金，就是使違約方所要承擔的違約賠償大于違約到來的收益，從而提高違約成本，降低專用性合同的違約風險。

三、合同的完全性程度及其風險防范機制

（一）合同的完全性程度

現代合同理論首先區分了完全合同和不完全合同的概念。完全合同是指，合同主體能完全預見合同期限內可能發生的重要事件，并且愿意遵守所簽署的合同條款，當合同主體對合同條款發生爭議時，第三方比如說法院能夠強制其執行。完全合同是建立在這樣的假定條件上的。第一，合同各方都是有理性的個人。他們能按穩定的偏好進行選擇，他們的選擇受到預算或稟賦的約束，并在約束的條件下實現效用最大化。第二，締約和履約的環境是完全競爭的市場，不存在外部效應，信息是完全的，每個締約人都面對眾多的買者和賣者，可以自由選擇交易伙伴，交易成本為零。也就是說，合同伙伴的尋找、合同的談判、擬訂、執行以及合同糾紛的解決，都不需要花費時間和精力，不需要花費成本的。 完全合同是一種理想的合同，在實際交易中，由于合同主體的有限理性、外在環境的復雜性和不確定性、信息的不對稱和不完全性、合同主體或合同的仲裁者無法證實或觀察一切 等，就造成了合同條款的不完全，這種合同就是不完全合同。它包含幾方面的內容，一是合同不可能將未來可能發生的事情包攬無遺，二是合同不可能將在所有事件出現時合同主體應采取的行動和權利義務表述全面，三是合同也不能用準確的語言在有限的條款中將所有事件表述清晰，四是仲裁者也無法在執行中將合同條款完全執行。

實踐中，“敞口”合同是較常見的不完全合同，即只約定了合同的價格、數量等要件的確定原則，而沒有具體量化，其中，又以價格“敞口”最為常見。

顯而易見，合同風險與合同的完全性程度是密切關聯的，一般情況下，合同條款越是完備，“敞口”越小，則合同風險越小，兩者之間存在負相關的關系。

（二）敞口合同的風險防范機制

合同簽訂以后，合同雙方都面臨產品市場、原料和燃料價格、交通運輸條件、稅收法律調整等外部環境的變化，并且由于人的有限理性和信息的有限性以及締約成本的存在，增加了“敞口”合同的違約風險。因而“敞口”合同的風險防范思路之一，是對“敞口”合同進行相對明確的條款安排和價格標準確定。

1.最惠國和非歧視條款：在無法對將來的價格做具體約定的情況下，規定最低的價格標準和確定原則是必要和可能的，方法之一就是訂立類似最惠國和非歧視性的條款 。具體做法是，在未來價格難于最終確定的情況下，合同主體雙方約定未來的產品價格不高于產品的供方銷售類似產品給第三方的價格；并且，供方針對某一第三方的特殊高價不適用于產品的需方。

最惠國和非歧視條款常常適用于原油、天然氣等供需合同中，在這些合同中，產品的需方往往需要對原油、天然氣等產品的運輸、管道建設等等進行長期投資，為了降低風險，需方的以下要求是合理和必需的。一是必需保證合同有足夠長的期限，使投資能夠收回；二是需要確定產品的價格在可預見的期間內不會脫離成本而猛漲或受供方隨意提價的要挾。然而，這兩種需求結合在一起，給產品的供方提出了一個難題，即市場環境是變化的，在這種合同中，產品的未來價格難于完全確定（因為成本、利率、匯率都會變化）；并且原油、天然氣等產品的價格趨勢都是往上的。此時，產品的供需雙方都需要一個價格標準的條款，對未來產品的價格進行相對的固定。最惠國和非歧視條款，正好提供了一種未來價格的參照標準，使合同價格成為一種產品的可證實價格的函數，使未來價格的確定成為可能，它在一定程度上使不完全合同的需方降低了價格不確定的風險，而對合同的供方而言，最惠國和非歧視條款并非是對未來價格的限制，并未喪失定價的主動權，因而也是可以接受的。

2.價格確定指數：在不完全合同產品的未來價格確定中，一種流行的做法按照某種指數確定產品的價格標準，通常包括供給方指數和第三方指數。依照指數定價的做法是確定一個基準價格，其后隨指數的變化而調整，變動條款將產品價格與可觀察到的供給方成本相聯系。

較常用的供給方指數是產品供方的利潤指數，合同的雙方約定供方產品的利潤率，同時雙方對產品的成本進行核算，成本加上利潤即為該產品的價格。另一個較為常用的價格確定指數是第三方指數，常常采用的有行業平均指數。即在利潤率的確定上，以行業平均值為標準；成本的確定上也以行業平均值計算。第三方指數是對供給方指數的修正，據此進行價格的確定減少了不完全合同雙方的締約成本，并且較供給方指數更為客觀和公平，比較有效地解決了利潤率確定和成本核算上的困難。

四、合同期限的時間跨度及其風險防范機制

（一）合同期限的時間跨度

對于合同風險而言，合同期限是一個重要的內生性影響因素。合同風險與合同期限的長短具有正相關關系，合同風險隨著合同期限的延長而增加。

1.合同期限的長期化使合同主體產生重新協商的需要，產生合同的變更、解除和履約責任的免除問題：由于外在環境的變化，合同的繼續履行對其中一方有利而對另一方則是一種損失，或者在合同履行的某些時點上，合同雙方放棄初始合同而重新簽訂新合同對雙方更有利。

一項研究報告顯示，53%的天然氣合同有隨市場變化而調整的條款，以不同數據為基礎的另一項研究表明，報告有31%的隨市場變化而調整條款[比較布羅德曼（Broadman）和托曼（Toman），1986及克羅克和馬斯特（Masten），1988]。后一項研究也報告22%的合同有重新協商簽約的規定。一項有關煤炭合同的研究，也有與之相似的報告，有相當數量但遠不是全部的合同可以重新簽訂（喬科魯，1988，1990）。合同的時間長度也有相當大的差異。煤炭合同從1-50年不等（喬科魯，1988）。天然氣合同在1-30年不等，而平均在10-15年[克羅克和馬斯特（Masten），1988] 。

2.合同期限的長期化使合同受不可抗力等外在因素的影響程度增加，違約風險增大：在較長的合同期限內，不可抗力等外在因素會使合同履行成為不可能，如因火災、自然災害、戰爭、貨物禁運以及政府管制等情形導致合同無法履行。在此情形下，若履約的機會成本超過其收益時，合同一方會傾向選擇違約，此類事件發生的概率與合同期限的時間跨度直接相關。合同期限的時間跨度越長，不可抗力發生的概率越大，合同主體運用不可抗力條款免責的可能性也就越大。

“理論和數據預測三種情形將導致訴訟行為的發生：（a）由于外在因素影響了他的實際履行能力，締約的一方當事人欲解除履約責任；（b）一方利用缺少風險分配條款的機會而嚴重影響另一方的利益；（c）一方由于利潤減少想終止契約，而不是像（a）所指的是由于履約困難。 ”

因此，合同期限的長期化的法律風險是顯而易見的，它一方面使合同主體產生重新協商的需要，產生合同的變更、解除和履約責任的免除問題；另一方面使合同受不可抗力等外在因素的影響程度增加，違約風險增大。

（二）長期化合同的風險防范機制

1.合同解除制度：合同解除，是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。合同解除有單方解除和協議解除、法定解除和約定解除之分 。《合同法》規定的一般法定解除的條件 ，大致有三大類型：一是協議解除的條件，二是不可抗力致使不能實現合同目的，三是違約行為。

長期化合同的法律風險之一就是需要面臨外部環境的變化，合同解除制度對于長期化合同的法律風險控制是有一定作用的。一方面，協議解除賦予了合同主體自行協商解除協議的權利，容許當事人根據客觀情況的變化對合同期限做出妥當的安排，這種權利是必要和有效率的。合同是雙方意愿的契合和互惠行為，若非情況發生變化，合同解除對合同的任一方而言都是一種損失，而協議解除賦予了合同主體意思自治的自由，使合同主體相互之間能對這種損失進行合理的分擔。另一方面，在合同主體一方發生遲延履行、拒絕履行、不完全履行、過錯造成合同不能履行等違約行為情況下，賦予合同另一方主體法定解除權，一定程度上增加了合同主體的違約成本，限制了合同主體的違約行為，有利于維護長期化合同的穩定性。

2.責任免除制度：責任免除指的是在法律規定的免責條件下當事人對其不履行合同不承擔違約責任。我國法律規定的免責條件主要有不可抗力、貨物本生的自然性質、貨物的合理損耗、債權人的過錯等。其中，不可抗力是普遍適用的免責條件，其他則僅適用于個別場合。

對長期化合同而言，特別是在發生不可抗力的情況下，責任免除具有特殊的意義。在較長的合同期限內，不可抗力等外在因素會使合同主體的履約成為不可能。合同期限的時間跨度越長，運用不可抗力條款的可能性也就越大。在發生不可抗力的情況下，免除合同雙方的責任，降低了長期化合同雙方的成本和風險。

3.價格貼水：對長期化合同的風險防范進行條款設計和價格確定標準安排的另一個思路，就是為長期履約的合同主體提供一種價格貼水，更精確地說就是使未來價格大大高于平均可變（即可預防）成本以保證履約，使合同主體履約的收益大于違約所能獲得的潛在收入。

這種未來貼水的現期貼現值必須高于潛在的違約主體可獲得的任何財富的增加。這種對潛在的違約主體提供的這種長期價格激勵關系將會消滅系統的違約行為。簡單而言，價格貼水就是為長期化合同潛在的違約主體提供一種利益激勵，使潛在的違約主體履約所獲得的利益大于違約所能獲得的利益。實踐中，較常采用的價格貼水方式有銷售返點、價格折扣和價格折讓等。銷售返點方式主要在特許經銷中采用，即產品的制造商和特許經銷商通過合同約定，特許經銷商只能銷售特許商品，不得經營其他品牌的商品，作為限制銷售其他商品的補償和銷售的激勵，按照特許商品的銷售額給予特許經銷商一定比例的利潤返還，返還比例依據不同的銷售額有不同的標準。在汽車4S店、化妝品專賣店、醫藥連鎖店等等特許經銷中，銷售返點方式常常采用。價格折扣和價格折讓方式與銷售返點方式類似，也是依據銷售額的多少給予特許經銷商一定比例的利益返還。

銷售返點、價格折扣和價格折讓等價格貼水的方式提供了一種價格的激勵機制，在這種機制下，潛在的違約主體若正常履約能獲得一種利益補償，若違約則喪失。因而，價格貼水的直接作用之一就是提高了合同主體的違約成本，降低了長期化合同的違約風險。

4.商譽制度：在長期化合同的履行過程中，合同雙方的信息是往往不對稱的，擁有信息優勢的一方，就可能產生違約行為，為了獲得更有利于自己的交易條件，故意隱瞞某些不利于自己的信息，甚至扭曲信息或制造虛假信息，從而使交易的效率受到影響。而商譽正是合同主體長期履約的誠信保證，在實踐中，信譽良好的企業出現違約行為的可能性較小，信譽常常被等同于履約能力，在市場準入、人才引進、產品銷售等方面擁有優勢。商譽是社會公眾對一種產品或一個企業的良好評價，決定著產品和企業的生命，決定著一個企業在市場中的地位以及進入的資格。而且，產品或整個企業的商譽反映的是企業家或職業經理人的商譽，這又影響到他們在經理人市場中的地位和價值，因而使合同主體違約的可能性降到最低。市場的一般規律是，一個企業商譽的美譽度與違約的可能性是呈反方向變化的，究其原因，是因為違約的收益遠遠低于商譽降低帶來的利益損失。

商譽制度是對市場失靈和政府監管的一種有效的補充，其建立對市場中的種種不正當和不誠信行為，尤其是對長期化合同的風險防范作用是明顯的，它使合同主體在履行長期化合同時，需要考量商譽的維護和違約對商譽造成的損失，這種考量客觀上制約了合同主體在長期履約過程中違約的可能性。目前，中國人民銀行已經建立了征信系統，借款人的借款記錄和履約情況可以通過系統查詢，這一系統對于商譽制度的建立具有借鑒意義。全國企業信用信息公示系統也于2014年上線運行，這是建立商譽科