論刑法的謙抑性文獻綜述

2016-08-08 09:22:37張詩悅

法制博覽 2016年23期

張詩悅

西南大學法學院，重慶　400715

論刑法的謙抑性文獻綜述

張詩悅

西南大學法學院，重慶400715

摘要：刑法的謙抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在現今輕刑化趨勢的指導下，刑法的謙抑性日益成為倡導的主趨勢，這在最新修改的刑法修正案九中也較為明顯的體現出來。但是，不容忽視的是，刑法謙抑不等同于完全的摒棄，應當保障報應與預防、人權保障與懲罰犯罪兩者的平衡，所以說如何根據我國的國情和實際情況界定刑法謙抑的范圍便成為亟待解決的問題。

關鍵詞：謙抑性；輕刑化；非犯罪化；寬容性；犯罪成本

一、刑法謙抑性的理論詮釋

(一)刑法謙抑性的含義

最早的刑法謙抑性的提出者是甘雨沛、何鵬中認為“謙抑就是意味著縮減。”①并采用列舉的方式闡釋了謙抑思想在司法實踐中的體現，并以此來為謙抑的理論化奠定了一定的基礎。在這里面，有一些學者覺得，要定義刑法的謙抑性應該以最后手段為著重點。例如著名教授陳興良認為，相關的立法者應當通過最小的支出，甚至是不需要刑罰，來換取社會效益的最大化，并以此來對其他的犯罪進行有效的控制與預防。而張明楷教授則主張，刑法所具有的謙抑性，其實指的就是，刑法在實際的運用過程中，應當依據一定的規則，來對處罰范圍與處罰程度進行嚴格的控制，也就是說，所有的通過運用其他法律就能夠得到有效抑制的行為，并且能夠對合法權益進行充分保護時，就不要把它規定成犯罪。②與上兩名學者相似思想的梁根林教授則主張，所謂的刑法謙抑性，指的就是應當將刑法當做社會抗制違法行為的最終防線，對于那些可以通過使用其他手段來進行調整的，應當盡量避免運用刑法的手段來對其進行調整，也就是說，可以運用較輕手段的時候，就盡可能的避免運用較重手段。③還有一部分學者是以國家的權力為著重點。例如林山田認為刑罰雖然也體現了最后手段，但是卻明示了主體即為國家職權的行為。王明星認為，刑法的謙抑性是指貫穿整個的刑事領域當中，國家需要根據相關的規則，來對刑法的調控程度與范圍等進行嚴格的控制。④對于抑制性含義的論述，許道敏博士主張，刑法的抑制性主要包含了以下兩個層面的含義：一方面，國家在運用刑罰的過程中，必須要根據刑法來進行自我壓抑，兩一方面，就針對于人民而言，其有權通過運用刑法，來限制國家對于刑罰權的行使。⑤

(二)刑法謙抑性的邊界界定

1.從法學理論來看，我國的著名學者陳興良教授主張：通過使用刑法得手段，來解決相關的社會沖突，需要具備以下兩個最基本的兩個條件：一方面，要求危害行為應當有著一定程度的社會危害性。另一方面，刑罰作為一種對危害行為的反應，要求其必須要有著不可避免性。通常情況下，若出現以下情況中的一種，就代表了其不具有刑罰的不可避免性：第一，無效果。我們所說的無效果，其實就是針對于某一危害行為而言，就算是其被規定為犯罪，并且應當處以刑罰，但是也不能夠起到抗制和預防的效果。第二，可替代。我們所說的可替代，其實指的就是，針對于某一危害行為而言，就算是不使用相關的刑罰手段，但是運用了其他的法律或者法律手段的話，那么也可以對這一危害行為起到預防或抗制的作用。第三，太昂貴。這里說的太昂貴，其實指的是通過刑罰獲得的實際效益，比其所產生的消極作用要小。⑥這種分類方法在一定程度上得到了國內大部分學者的共識，國外學者則從另一方面進行論述，例如美國著名的學者哈勃特帕克，就針對某種行為科處刑罰時，所需要具備的六個條件進行了分析：首先，要求在大多數人的嚴重，這種行為會對社會產生顯著的威脅，并且是難以被社會的主流所接納與認可的。第二，要求這種行為科處刑罰，應當充分符合刑罰的目的；第三，要求抑制該行為，將不會使得其他對社會有利的行為受到禁止。第四，要求能夠對這種行為進行無差別、公平的處理。第五，要求在進行該行為的刑事訴訟處置時，不能夠導致程序負擔的加重。第六，要求對該行為的處理不能夠存在代替刑罰的方法。⑦不論是國內國外，其都體現出一定的相似性，正如張明楷教授主張的那樣，刑事立法要從各個方面的因素進行犯罪處理必要性的合理化考慮，并且要求只有滿足以下特征的，才能被定義為犯罪：首先，無論怎樣分析，該行為都能夠對合法權益造成威脅或者侵害而，其不僅有著非常嚴重的社會危害性，同時是難以被絕大部分人所接受與容忍的，應當運用刑法來對其進行規制；第二，通過運用刑法，能夠對該行為進行公平的處理與客觀認定的。第三，通過運用刑法，不會導致公民的自由權利受到最大限制的，對于利于社會的行為不會產生禁止的。第四，通過運用別的制裁方法，將難以抑制該行為的，或者是難以對合法權益實施保護的，也就是說，除了刑法，就沒有其他制裁力量能夠來對該行為進行抑制的，則應運用刑法來規制。第五，通過運用刑法，來對該行為進行處罰，能夠符合刑事責任目的的，也就是說，能夠對該行為產生抑制或者預防效果的。⑧

3.本人的觀點及理解。不論是從何種角度來講，區分的方式都是原則性和理論化的，將刑法的目的與社會的利益以及人權保障等大指導思想結合起來，既會起到刑法的規制預防作用，又會體現出整體的人權思想。其實，從本人的觀點來看，不能單單以法律而論法律，實現兩者的有機統一不僅僅需要法制的健全，還需要政治上的開明，民主體制的健全以及人民群眾思想素質的普遍提高，所以說，對刑法謙抑性理念的貫徹是一個比較長遠的過程，因其帶有極大的綜合性因素，是一個綜合指數的體現。

二、刑法謙抑性的價值蘊含

三、刑法謙抑性的司法實踐

(一)非犯罪化

(二)非刑罰化

(三)輕刑化

首先，應當對傳統的重刑思想進行及時的轉變，并在此基礎上，來進一步建立起科學的刑罰輕緩觀念。對刑法的適用和投入量進行適當的控制，并盡量將其限定在最低限度與最小范圍內，不能夠浪費與濫施刑罰。只有這樣，才能實現通過運用最少的刑罰資源，來達到最大的犯罪預防與控制效果。

第二，應當對死刑的適用進行嚴格的限制。由于死刑原本就存在著非常嚴重的缺陷，因此，導致其作為一種刑罰的功能也是相對來說有限的。就針對于依法必須要判處死刑的罪犯而言，若不需要立即執行，那么應當將其判處死緩；若犯罪的后果非常嚴重，情節非常惡劣，但是其在證據上還存在一定的疑點，導致其難以將合理懷疑程度排除的，就不能夠判處死刑立即執行，以此來合理的避免出現錯殺的問題；就針對于那些雖然論罪該殺的，但是因為其存在一定的法定從輕環節，則應當依法對其進行減輕與從輕處理。

第三，應當慎用或者直接替代短期自由刑。從本質上來講，通過實施短期自由刑，將很難實現刑罰的教育改造功能，并且，由于其自身所具有的威懾功能相對來說還比較有限，導致其很難對犯罪行為進行預防與控制，也正以此，導致許多罪犯出現自暴自棄的問題。此外，由于短期自由刑受刑的人說過多，將會使得監獄設施被占用，這樣一來，也將會進一步導致監獄負擔的加重。

第四，應當擴大罰金刑的適用。從某種意義上來講，對罰金刑進行合理廣泛的適用，不僅能夠有效的提高刑罰效益，同時也能在很大程度上降低刑罰的成本。就針對于對于對付經濟犯罪而言，罰金刑是一種非常有效的方法，并且，其還能夠在很大程度上降低監管設施的負擔，為國家的財政作出一定的貢獻，并以此來有效的降低刑罰適用總成本，促進刑罰效益的全面提升。

四、結語

刑法謙抑性產生于社會，并服務于社會。針對非犯罪化、非刑罰化和輕刑化的逐步倡導，我國在具體實踐上也以其為總體指導，但是具體案例是極為復雜的，單單有一指導思想而無具體實踐過程中的配合也是不可起到相應作用的，對此，如何保障具體程序中的有效實施以及如何將該理論實踐化是我國現今需要解決的問題。

[注釋]

①甘雨沛，何鵬.外國刑法典(上冊)[M].北京：北京大學出版社，1984：175.

②張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995(4)：55.

③梁根林.非刑罰化—當代刑法改革的主題[J].現代法學，2000(12)：47.

④王明星.刑法謙抑精神研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：120.

⑤許道敏.民權刑法論[M].北京：中國法制出版社，2003：109-135.

⑥陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，1997：6-7.

⑦HebertPacker.ThelimitsoftheCriminalSanctions.Stanford：StanfordUniversityPress1968，296.

⑧張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995(4)：55-56.

⑨劉媛媛.刑法謙抑性及其邊界[J].理論探索，2011(5)：134-137.