后起科技創新型企業如何應對行業先行者的知識產權訴訟

尹新　孫強

關鍵詞

專利訴訟 創新型企業 市場地位

知識產權制度已經存在了上百年，而在我國，知識產權制度的施行也走過了三十個年頭。知識產權作為私權的存在已經漸漸被人所習慣和接受，知識產權制度允許權利人謀取最大化、最多樣性的利益。權利人無論是出于遏制侵權行為、維護自身的市場優勢地位的目的，還是通過增加后起競爭者經營成本的方式設置行業技術壁壘，最多采用的手段便是知識產權的訴訟。

目前，位于知識產權保護“食物鏈”上游的先行者往往毫無掩飾地發出加大知識產權賠償數額的呼聲，希望通過知識產權訴訟達到更加利于其自身的效果。

反之，作為訴訟被告一方，特別是具有一定規模的后起科技創新型企業，在知識產權訴訟中面對實力雄厚的先行者，如何自保和生存？在現有知識產權保護的大環境里，暫時位于知識產權保護“食物鏈”下游的后起者又如何利用知識產權保存自身實力，并能夠逆勢而上，做強做大呢？在此，筆者試著結合自身實戰經驗，和讀者共同分享和探討這個話題。

居安思危 防患于未然

孫子兵法有云：“不知軍之不可以進而謂之進，不知軍之不可以退而謂之退，是謂縻軍。不知三軍之事而同三軍之政者，則軍士惑矣。不知三軍之權而同三軍之任，則軍士疑矣。三軍既惑且疑，則諸侯之難至矣”。

筆者認為上面的道理同樣適用于知識產權訴訟領域：后起企業的決策層需要在戰略高度上重視知識產權；同時要招賢納士，信任并任用專業人士管理企業的知識產權；撥付一定的預算用于知識產權的積累和管理，這樣才能保證后起企業在知識產權這場游戲中不落于后手。

企業的知識產權積累雖然需要經歷從無到有，從量變到質變的過程；但是，他山之石可以攻玉，作為后起企業更應該吸取前人的經驗，比如通過購買專利獲得對抗資源，通過專利聯盟抱團應戰等。這不僅可以有效避免知識產權訴訟；即便是遭遇了訴訟，這些經驗也可以幫助我們找到多種方式去抗衡和反擊。由此可見，“居安思危，防患于未然”在知識產權戰略中就顯得尤為重要了。

以專利權為例，筆者認為：專利申請應該是專利戰略實施的根本。不了解專利申請的各個環節、權利范圍的獲得條件以及基本的侵權判定原則將無法理解到專利保護的價值和真諦。專利的申請、創新的挖掘是一個必須實實在在長期經歷的過程，往往最有用的專利申請未必是最核心和高端的技術，比如正泰訴施耐德獲得上億賠償的實用新型專利 “一種高分斷小型斷路器”的恰是一件簡單結構類的專利。

國內專利的授權周期應該要短于該企業一個產品達到成熟期的生命周期時間（包括產品開發階段、引入期、發展期和成熟期），這樣才能盡快的完成知識產權的前期準備和防御；當做到這一步后，企業知識產權從業人員對專利保護已經有了較為扎實的認識，這時候還需要了解別人是怎么干的？

可能很多企業到現在還會認為，只要是自己研發的技術，并沒有參考別人的設計且申請了知識產權保護，那就不會有問題。但是實際上，作為本領域的技術人員的“人”往往都會存在相同或者近似的思維慣性模式，往往僅在其一念之間專利申請時機就被錯過。可偏偏實際上發明創造產生的內部證據鏈非常難保存，等到日后進入訴訟過程時，往往已經時過境遷無法追溯。比如郵件來往早已被自動清除，產品銷售合同往往沒有涉及具體的技術特征，合同中型號無法嚴絲合縫與實際產品型號的對應，合同形式的效力確認，第三方的證明證據的收集和保存，如果涉及2003年前的銷售情況往往還要考慮國內還是國外，采用FOB、CIF等哪種銷售方式，貨物在何處交付是否完成物權轉移，是否處于一個公眾想得知即可得知的狀態等。

現實情況下，很多專利侵權行為的產生并非主觀的惡意侵權，而往往是由于生產經營者閉門造車或者沒有實施專利預警機制而導致的，這些侵權行為的實施者忽略了專利申請的潛伏期，最后只能啞巴吃黃連。

在此，筆者建議應該重點關注主要市場競爭者們或者行業翹楚先行者們的專利儲備情況，及時更新和分析。對于并非業內技術人員熟知的技術手段，也需要進行理論預研和專利檢索的配合，產品最后發布之前再次補充檢索等專業手段，確保風險降到最低。另外，作為實際實施者的企業知識產權管理部門，至少應該做到簡單的大數據分析，了解競爭對手的技術發展趨勢、專利布局策略，配合產品的發布深入了解，從專利的法律狀態和授權過程中得到啟發，另外轉讓、購買和許可的相關信息也是知識產權動向和公司戰略的重要體現之一，比如通過獲取競爭對手在某個地域批量購買專利的信息，可以知悉其市場主攻方向，通過獲取競爭對手在某個領域購買專利可以了解其下一步訴訟的策略。

綜上分析，在知識產權上防患于未然儼然已經成為企業當前做強做大不可缺少的環節，即便是面對競爭對手突如其來的攻擊，經歷了這個從上而下的知識產權認識升華階段后的 企業也能使得風險可控，從容面對風險，做到以逸待勞。

充分評估 控制風險 選對資源

筆者認為，原則是盡量找到兩家以上的資源，并根據其出具的書面意見和代理費用進行談判，了解其訴訟的策略、資源整合的能力、過往案例的經驗、律所或者訴訟代理人的專業技術背景。應該至少從專業性、費效比和參與積極程度三個維度上對各個訴訟資源進行客觀評分，以此作為最終決策的基本依據。

值得注意的是，一般而言，專利訴訟的基本應訴手段包括：專利不侵權抗辯、現有技術抗辯、在先使用抗辯和反訴（向專利復審委提出宣告涉案專利權無效的行政裁定程序）以及通過自有或第三方擁有的知識產權對原告進行的知識產權侵權訴訟。因此，不同于原告，應訴方在訴訟資源的選擇上自由度會受限，還需要考慮到案件如果同時涉及民事和行政訴訟，是否兩方資源統一或者能夠形成很好的互通和策略配合，在考察訴訟資源的同時需要增加配合的維度，或對同一訴訟資源增強資源整合能力的考察。

另外，需要注意在各個層面都考慮到風險的控制，千挑萬選也有百密一疏的時候，因此合作協議及訴訟成本支出也應該需要分成不同的階段，達成一個階段的目標后，再進入下一個階段，如果未能達成目標、滿意度低下則應該及時終止合作。在整個訴訟過程中應訴的理由均會有裁定、筆錄等書面形式的留存確認，因此訴訟代理人的一著不慎非常有可能導致滿盤皆輸，所以作為訴訟參與企業要隨時控制訴訟的風險，當委托的訴訟資源出現問題時應盡快決定終止合作以“止損”，而當斷不斷則必受其亂。

綜上分析，訴訟資源應多維評估控風險，訴訟資源需符合實際勤比較 。

訴訟策略量體裁衣

應訴的全過程是一個緊張、忙碌但必須嚴謹的過程，應訴不僅是外委訴訟代理人的行為，同樣也應該是訴訟參與企業統籌下的整體行動，而不應僅僅只是知識產權或者法務相關等部門單打獨斗；其應體現訴訟參與公司作為一個整體的同仇敵愾，發出的應是一個公司內部的統一聲響。因此，資源的調配、成本的管理、應訴大政方針的確認應該尤為重要，它直接指導了后續各個進程的發展，不應草率或者忽略。

以專利訴訟為例。如何專業地評估案情，在上一節已經做過了闡述。那么，站在公司的角度，在掌握案件的基本情況后大致可以歸為如下表的四種情況：

可能性高 可能性低

穩定性高 Case1 Case2

穩定性低 Case3 Case4

通過上表的制作，基本可以厘清我們對案件走勢的預判，不同的情況也就對應了不同的資源投入和管理。

針對case1，明顯可以看出企業已經處于被動的局面，首當其沖需要考慮的是如何減少損失和影響，除了考慮上一節所述的訴訟資源之外，應該著力于形成專案處理委員會，包括生產、市場和研發的高級代表，盡快以產品更新換代的方式完成技術、產品型號和產品宣傳的更替，并輔以知識產權保護的推進和宣傳，盡一切能力加大新產品輿論宣傳力度，釋放老產品的維護人力成本，調整研發方向，減少同質化競爭，加大典型競爭對手（包括原告）的知識產權預警力度；在財務上來看，特別是上市公司的財報影響，需要進一步評估真實的訴訟標的，并在可承受度和未知法律結果對公司財務、市值等影響之間去權衡訴訟周期的控制，最后要在資源調配和成本預算中加大對反訴和和解的資源投入，以期扭轉局面。

針對case3，實際上與case1的情況相類似，是弱化版的case1；因此，case1的策略完全適用case3，但是從資源調配和成功控制的角度上來講，應該加大對無效訴訟資源的投入而適當減少不侵權抗辯、和解及反訴的資源投入，另外在產品更新換代的考慮上可以制定切實計劃而非進入緊急戰備狀態。

針對case4，可以看出競爭對手的訴訟意圖應該是“醉翁之意不在酒”。這種情況，對方更希望在輿論上制造壓力和盡量拖延訴訟周期干擾應訴方的正常市場和研發運作。當然，更常見的情況是將case4和case1和/或case3結合在一起進行打包訴訟，利用現階段我國知識產權訴訟門檻低的特點，消耗應訴方的資源和精力。對于這種行為，筆者提醒應訴方應該特別注意，資源調配上可以考慮將重心放在縮短訴訟周期加快無效訴訟，得到的有利結果一定要配合輿論資源的利用，對這種行為提出警示，在民事訴訟過程中應該針對這樣的行為充分與律所溝通，制定好策略，避免公司技術秘密因此被調取，造成不必要的麻煩和損失。必要的情況下進行反不正當競爭和商業詆毀的反訴。

針對case2，實際上與case4的情況相類似，是弱化版的case4。因此，case4的策略完全適用case2，需要注意減少在無效訴訟上的投入和資源分配。

綜上所述，訴訟策略必須進行理性的分析，不能隨便拍腦袋，到底是選擇“伐謀”、“伐交”、“伐兵”還是“攻城”的訴訟策略，需要根據案件和企業情況做出科學的選擇。策略制定后一定要書面化和分配到具體的部門和人員，定期進行進度匯報和監督，需要公司最高領導層來總體安排，提高執行力，知識產權從業人員要在整個過程的方向把控上起到至關重要的作用。

營造一片知識產權的中國藍

事物的發展總是從量變到質變的過程，我國知識產權的發展要想用短短三十年的時間趕上發達國家的腳步，就得大踏步地進入游戲圈子；那么，這樣的方式必然會導致初期的粗放型發展，當然也會逐漸地演變到后期的理性化成熟期。具有一定規模的后起科技創新型企業應該響應國家的號召，積極加入所在行業的知識產權聯盟，在行業協會的機制中更靈活地處理知識產權糾紛問題。

作為參與其中的一份子，科技創新型企業應該走在前列，勇于探索，作為遭受知識產權訴訟的應訴方應該用自己的親身實踐去體會、分享。私權的發展壯大必然需要制度的制衡，營造一個更加公平透明的創新環境，營造一片知識產權的中國藍，這功在當代！