法律漏洞的填補與法律原則的適用

趙鑫

[摘要]基于“禁止拒絕裁判”原則，法官有權對存在法律適用困難的案件作出漏洞填補式的處理，而法律原則的適用便是填補法律漏洞的重要方法。本文在對法律漏洞作類型化概述后，以存在“原則漏洞”的“四川瀘州繼承案”為切入點，就法律原則“補缺作用”的啟動機制與運行機理進行了分析。

[關鍵詞]法律原則；法律漏洞；禁止拒絕裁判原則

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2016）06-0077-03

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的類型

法律漏洞存在著多種不同的類型，按照德國學者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學者認為，法律漏洞可被類型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個對子、四種形態。

原則漏洞是指在法律法規有明文規定的情況下，若適用該具體法律條文進行裁判，將會明顯造成個案不公的現象，且此時若由法律原則補位進行裁決，則會使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內含有此種類型的法律漏洞。

自始漏洞是指漏洞在法律制定之時就已存在的。譬如，我國刑法僅規定侵占“遺忘物”構成犯罪，而對侵占“遺失物”是否構成犯罪卻并未作出明確規定；再有，我國民法只規定了不當得利受益人應當返還不當得利本身，卻未規定是否應當返還不當得利的孳息。

嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會的變遷和法律的不周延性，出現了原本立法者所沒有考慮到的新情況、新問題。譬如，由于社會財富的增加，遺產稅的征收逐漸進入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動產登記管理條例》，對我國規范不動產登記行為、維護不動產交易安全、保護不動產權利人合法權益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動產登記“九龍治水”的管理模式致使統一登記的推行進展緩慢、甚至一度陷入停滯。

禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關。“禁止拒絕裁判”原則要求法官必須對其所面臨的個案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補法律漏洞提供了正當性依據。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發生建立在社會關系法律承認的缺失之上，也即，案件所涉及的爭議事實并無相應的法律規則予以調整或規制；此時，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發展出新的規則進行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類型劃分聯結起來看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應當具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。

不確定的法律概念式漏洞如合法、危險、合理、公平等概念，從某種程度上來講，這些概念都是內涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時需要根據案件具體情況給以判決、予以補充。

（二）基于四川瀘州繼承案的類型化分析

在對法律原則填補法律漏洞的運作機理作深入分析之前，想首先引入這樣一個案例：

蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結婚，而后，在1996年，黃永彬與張學英相識，兩人開始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金等遺產部贈與張學英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了公證書。2011年4月22日，蔣倫芳與張學英因對黃永彬的遺產繼承糾紛發生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區公證處撤銷對遺囑中撫恤金和住房補貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認定遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系黃永彬的真實意思表示，但其內容和目的違反了法律規定和公序良俗原則，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效民事行為。駁回上訴，維持原判。

需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞、法律原則漏洞并不是嚴格區分的，其在實踐當中會存在競合現象。在上述案件中即存在著法律原則漏洞（公序良俗原則與繼承法沖突的漏洞）與不確定的法律概念式漏洞（何為公序良俗？）兩種法律漏洞的競合。

我們通常認為，啟動法律原則補缺的理由是上面所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”的產生原因，即法律本身的技術性不周延、是一種天然的涵蓋性缺陷。而在該案件中，明顯有可依據進行裁判的法律規則（當事人的真實意思表示、遺贈自由等——依據《繼承法》），但爭議的焦點卻轉移至了規則適用會同原則的內容發生沖突。我們姑且不論“小三”勝訴是否真的違背“公序良俗原則”（不談前面所提到的“不確定的法律概念式漏洞”），僅將目光置于“公序良俗”同“遺囑有效”的矛盾之上，我們不禁自問：公序良俗原則能否超越遺囑有效要件及其法律后果的明確規則而成為決定實體結果的審理依據？我們若作肯定回答，又當以何種理由清楚其代位裁判的阻卻理由？

基于此，我們欲以提出這樣幾個問題并嘗試在后文進行初步解答：法律原則是否屬于可以作為裁判依據的法律規范？在出現了法律漏洞時，司法者能否直接引用法律原則對個案做出裁判？關于法律原則，有的學者從隱喻學的思維出發，將法律原則作一個窗戶的比喻，認為如果將法律比作一個建筑的話，那么法律原則既是阻絕外部世界風雨的擋板和屏障，又是溝通外部世界的橋梁，能夠起到溝通內部與法律建筑物外部的作用。美國學者德沃金認為，法律原則是有關正義、公平或者其他道德維度的要求，與規則、政策一道，都是法的要素。我們認為，法律原則在出現漏洞是可以作為具體規則予以使用并適用的，如瀘卅l繼承案件中二審法官就是利用民法中的公序良俗原則判定被繼承人的遺囑“損害了社會公德、破壞了公序良俗”，但是在瀘州繼承糾紛案件之前，轟動一時的“杭州保姆繼承糾紛案件”卻做出了不同的判決。我們不禁要提出一個問題：在什么條件下才能適用法律原則裁判具體案件？法官是否可以根據法律原則“造法”？

二、法律原則的適用

（一）法律原則的性質及其適用

針對前述問題，存在著兩種不同的看法，一是“積極的法律原則理論”，認為法律原則是法律的一部分，具有實在法規范的效力，可以直接適用以彌補制定法規則的不足；二是“消極的法律原則理論”，認為法律原則并非有效的法律規范，將其界定為介于法律以及道德原則之間的第三種規范標準，是法律上可適用的證立理由，旨在調和法確定性、法保障性以及法可論爭性的法治價值。

我們必須承認，在“禁止拒絕裁判原則”的指引下，“積極法律原則”將成為我們的選擇，否則，法官在遭遇需要法律原則作為裁判依據予以適用的案件時，只得束手無策而“拒絕裁判”。

（二）“積極法律原則”理論存在的問題

如果承認積極的法律原則理論，在出現法律漏洞的情形下，“越過”制定法，而直接適用法律原則，會存在以下幾個問題：第一，從法律原則的結構上看，法律原則缺乏明確的行為模式與保證手段，這將導致規范涵攝過程中的操作困難；第二，從法律原則的特點上看，法律原則具有模糊性、不確定性與非規范性，容易造成法律解釋與法律適用的錯誤；第三，從人類認識論和邏輯規律的要求看，愈確定、愈具體的規范越有適用的優先性，法律規則在確定性與明確性上顯然優于法律原則，因而具有優先適用的天然條件。第四，從法理上看，當法規范的適用存在效力沖突時，我們用以裁決的“個別優于一般”的判定原則可以用于處理法律原則與法律規則的適用選擇問題，顯然，針對同一法律事實，法律規則屬于個別性規定、法律原則屬于一般性規定，法律規則的適用效力應當優于法律原則。

我們再來探討一個純粹認識論層面的問題，雖同司法審判實際的操作步驟并無掛礙，卻仍有探討的必要，因為對這一問題的回答直接決定了非判例法系的中國理論家們對法律原則適用的心理接受程度。該問題即為，在法律原則的適用過程中，是否會出現“法律續造”“法官造法”的過程，即法律事實的規范涵攝過程是之于法律原則本身，還是由法官依據法律原則創制出的新規則？更即我國法官自由裁量權（在理論上）的限度為何？

（三）適用法律原則時應滿足的條件

基于上述的前四個問題，我們認為，即使存在著諸多困難，仍應當本著公平正義的基本原則，在出現法律漏洞的情況下，站在立法者的角度，從立法本意出發，利用法律原則填補該漏洞。但其適用的過程中必須且應當至少滿足三個條件：①窮盡法律規則；②實現個案正義；③附著更強理由。

在我們判定是否應當適用法律原則時，以上三個理由并不要求同時滿足，即①屬于一個范疇：“填補法律漏洞”，②③屬于一個范疇：“法的價值沖突及其解決”。第一個范疇相對容易理解，就第二個范疇結合案例作簡要說明：前面提到，黃永彬的遺贈行為是否有效，在《民法通則》《繼承法》《合同法》中均有明確的規則可供適用，我們一般認為，只要遺贈行為不存在無權處分的情形且基于行為人真實的意思表示便應當認定其為有效，這是基于自愿原則而確立的規則；而法官卻認為黃的處分行為危害到了社會公共利益，即他把遺產都給了“小三”，民眾接受不了，會對社會造成一種不良的輿論引導、會在一定程度上削弱民眾正性的社會心理狀態，因而依據公序良俗原則判決遺贈無效，遺產應該歸原配妻子所有；這便產生了一個價值沖突，即自愿原則所包含的自由價值同公序良俗原則所包含的秩序價值之間的沖突；還需要注意的是，這種類型的價值沖突有別于其他一般意義上的法的價值沖突，如在專利法中，我們認為“先申請原則”與“先發明原則”之間存在沖突，歸結起來也應當是自由與秩序的沖突，但在分析二者沖突時，卻是將其置于社會意義與倫理意義的維度考慮合理性與正當性并得出價值衡量的結果，而本案在兩種選擇皆有法律依據的情況下，進行合法性的價值位階衡量，應當將兩種情況區分開來。

第一，窮盡法律規則。前面已經提及，條件①與②③不屬于同一范疇。我們認為，在適用法律原則裁判具體個案時，法官必須窮盡了所有可能適用的具體法條法規，才能適用法律原則裁判案件。在有具體規則可適用的情況下，還是得遵從“個別優于一般”的基本理論。

第二，實現個案正義。條件②③屬于同一范疇，即要求適用法律原則時必須同時滿足這兩個條件。法律原則的存在是與規則、政策相一道的，其目的是為了指導立法者立法，同時在司法實踐中也引導法官適用法律，在出現原則與規則相沖突的情況，當然是原則優先，但是，需要我們注意的是，適用原則裁判時為了實現個案正義，并不是為了創造出一個普遍使用的新的“規則”，否則，就是承認了“法官造法”，而在我們國家，司法權不能侵蝕立法權，這是憲法所規定的要求，同時也是法官在裁判時所需要遵從的職業道德。

第三，附著更強理由。法官是服務于立法或法律秩序的助手，而不是主人。首先我們應當承認法官在司法活動中的主觀能動性，其次在司法實踐中，更需要求法官在適用原則進行裁判時必須附著理由，將為什么出現了該種漏洞、如何補充該漏洞、補充漏洞是否實現了個案的正義？寫入裁判文書當中，只有法官在盡到了充足的說明義務時，我們才能承認其根據法律原則作出的裁判效力。

針對上述的最后一個問題，為了回答是否存在“法官造法”的問題，我們總結出了兩種涵攝模式：

模式一：法律原則直接確立為裁判的依據，當出現需要以其填補之法律漏洞時，可直接進行涵攝操作，做出法律決定（結果）。

模式二：與模式一不同的是，雖然此時法律原則仍為確立裁判的依據，但需進一步根據其創設出一個適用填補法律漏洞的新的具體規則，譬如前面提到的將公序良俗原則創設出新的一個規則，即第三者不能繼承他人的合法遺產，再用此創設出來的具體規則進行涵攝操作，做出法律決定（結果）。

第一種模式中，法官的自由裁量權僅在于把握標的的具體要素，如賠償數額、排除妨害的程度等。而第二種模式中，法官的自由裁量則體現在通過自由心證創制新法。若在第一階段創制出的新法明確至可進行嚴絲合縫的嵌套操作的程度，則無后續的自由裁量；而若僅是針對該情境劃定了一個范圍，則還需在涵攝過程中引入與模式一相同性質的子由裁量。而在司法實踐中，無論是模式一、模式二都不會影響審判者的操作，或者說，模式二實際上只是在認識上將模式一中的結果作為新規則加以看待，但以上雖然僅僅是思維方式與思維過程的差異，卻代表著法系傳統的天壤之別，應當予以重視并進行慎重回答。

三、總結

綜合以上，在法律有明確規定的情況下，但具體規則的適用與法律原則沖突時，應當適用法律原則，法律原則的作用不就是在窮盡了所以可以適用，可以救濟當事人的情況下，并且其目的是為了實現個案爭議的情況下，而拿出來捍衛當事人權利的嗎？但是法律原則在適用的過程中又存在著許多問題，存在什么問題，如何解決這些問題都是我們亟待決絕的挑戰與困難。

（責任編輯：封麗萍）