案例指導的激勵方式：從推薦到適用

孫光寧

內容摘要：以往的犯罪論體系之爭因缺乏明確的標準意識而基本上停留在為爭論而爭論的狀態。《實質犯罪論》對實質二階層體系的提倡使得犯罪論體系問題糅合了刑法學價值論、刑法學方法論和刑法學本體論，且將分別屬于刑法學價值論、刑法學方法論和刑法學本體論的人權性標準、構造性標準和統領性標準作為甄別犯罪論體系的三個標準。其中，人權性標準得自罪刑法定原則時代刑法價值的應然立場；構造性標準得自傳統四要件體系的危害和三階層體系的不足；統領性標準則得自犯罪論體系對刑法學犯罪論本體問題的縱深展開。而正是人權性標準、構造性標準和統領性標準在層層決定和反向強化之中烘托出實質二階層體系的相對優勢或更為可取性。但是，關注《實質犯罪論》中犯罪論體系甄別標準問題的意義，或許大于其所提倡的實質二階層體系本身。《實質犯罪論》對實質二階層體系的提倡指明了中國刑法學研究范式轉型的意義與方向。

關鍵詞：犯罪論體系 實質犯罪論 人權性 構造性 統領性

在全面推進依法治國的過程中，司法領域中的問題受到了越來越多的重視。在中國復雜的轉型社會背景下，同案不同判被認為是影響司法公正和權威的重要原因，嚴格司法、統一法律適用就成為司法領域中急需解決的問題，案例指導制度由此也在千呼萬喚中開始正式運作。從對該制度的熱切倡導，到正式運作之后的細致分析，都體現了理論界和實務界對案例指導制度的關切。但是，強烈的關注并不當然地轉化為良好的實踐效果。案例指導制度在司法實踐中遭到了“冷遇”。實踐調查表明，眾多法官對指導性案例的重要性給予了充分肯定，但是，其在審判活動中卻很少關注指導性案例，不僅對指導性案例的效力有著差異理解，而且很少能夠將指導性案例作為裁判的指引和參考，幾乎沒有直接將指導性案例或者其裁判要點作為說理理由的案件。〔1 〕質言之，案例指導制度所追求的“統一法律適用”的效果并沒有很好地體現在司法實踐之中。

對于造成此種情況的原因，可以從多個視角進行分析。例如案例指導制度處于初創階段，很多配套規定和制度并不完善，最高人民法院和地方法院在如何發揮指導性案例的作用方面也缺少經驗，等等。其中，案例指導制度中缺乏有效的激勵機制是重要原因。在應然層面上，案例指導制度具有重要的實踐價值，包括彌補制定法的不足；統一司法尺度，避免“同案不同判”；規范法官自由裁量權的行使，促進司法公正；總結司法經驗，提高審判水平；提高審判效率，節約司法資源；消除當事人的不滿情緒等方面。〔2 〕要將應然價值轉化為實然效果，必須依靠相應的激勵機制，使得地方各級法院的法官有動力去了解、研習和適用指導性案例，做到“要用”、“敢用”和“會用”。

也許目前案例指導制度更多地將注意力放在目標設定之中，在一定程度上忽視了如何有效激勵法官的問題，這也將成為繼續完善該制度時需要著重解決的基礎問題。在《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》（即“四五改革綱要”）中，對于案例指導的直接規定表述為：“改革和完善指導性案例的篩選、評估和發布機制。”這里并沒有明確提及要完善指導性案例的“適用”機制，從這個意義上說，如何激勵法官積極參照和適用指導性案例，在一定程度上被忽略了。這一情況對于發揮案例指導的實踐效果來說，無疑是十分令人遺憾的。當然，“四五改革綱要”作此種表述，也可能是因為對如何激勵法官適用指導性案例尚未發現有效途徑。

根據2010年年底《最高人民法院關于案例指導工作的規定》以及2015年6月2日《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》，案例指導的整體運作過程包括指導性案例的推薦、遴選和適用三個階段。其中，有資格推薦指導性案例的包括最高人民法院各業務庭、地方高級人民法院以及社會相關群體等。從已有的指導性案例來源來看，地方高級人民法院的推薦占據了絕大多數，即使是最高人民法院審結的案例，一般也都經過了地方高級人民法院的審理。可以說，地方高級人民法院是目前推薦指導性案例的主要主體，其推薦的效果在很大程度上決定了指導性案例的質量水平。指導性案例的遴選主要由最高人民法院進行，其最終效果則基本取決于法官個體在審判活動中對指導性案例的參照。《關于案例指導工作的規定》第7條明確，在審判類似案件時，法官應當參照指導性案例。可以說，法官個體的參照是適用指導性案例的表現形式，也是案例指導制度實踐作用的最終落腳點。最高人民法院在推動案例指導制度方面，不僅通過多種形式進行宣傳，還不斷遴選和發布多個指導性案例。相應地，指導性案例的起點（推薦）和終點（適用），就需要更加細致和全面的分析，以此為標準，我們可以從地方高級人民法院和主審法官個體兩個層面展開，探索相關激勵機制的現狀及其完善措施。

一、地方高級人民法院對推薦指導性案例的正式規定及其缺陷

案例指導制度并非憑空設立，在借鑒兩大法系判例制度的基礎上，很多地方法院已經開始了相關探索，其名稱包括先例、判例、參考性案例、參閱性案例等。在最高人民法院正式確立案例指導制度之前，地方法院（尤其是高級人民法院）的有益探索積累了相當重要的經驗。在《關于案例指導工作的規定》發布后，還有很多地方高級人民法院陸續出臺了配套的細化規定，尤其是在推薦指導性案例方面給予了重點關注。可以說，地方高級人民法院的這些司法文件是《關于案例指導工作的規定》的前期準備、細化、擴展與延伸，其內容從正面激勵著其下級法院努力推薦指導性案例。綜合多地高級人民法院的規定，可以將其概括為以下幾個方面。

（1）定期強制報送。《關于案例指導工作的規定》第4條明確，中級人民法院和基層人民法院要推薦指導性案例，必須層報高級人民法院之后，才能有機會被最高人民法院遴選為指導性案例。為了向最高人民法院提供足夠數量的備選指導性案例，很多地方高級人民法院在細化規定中都明確了中級人民法院和基層人民法院定期報送備選案例的義務。例如《遼寧省高級人民法院關于加強參考性案例工作的意見（試行）》第9條規定：“各中級法院、大連海事法院每月20日前要報送至少1篇備選參考性案例，案件數量較大的沈陽中院、大連中院每月20日前要報送至少2篇。省法院各審判、執行部門應于每季度第三個月的20日前報送至少1篇備選參考性案例。”再如，《陜西省高級人民法院參閱案例發布制度》第12條規定：“各基層法院每季度報送案例不少于1篇，中級法院不少于3篇，省法院各業務庭報送案例每季度不少于2篇，報送時間為每季度末月20日以前。”雖然這里的名稱是參考性案例或者參閱性案例，并非指導性案例，但是這一規定實質上仍然是為推薦指導性案例準備“資料庫”。雖然最高人民法院已經加快了指導性案例的發布頻率，但是與日益豐富復雜的司法實踐需求相比，仍然存在著很大的缺口。最高人民法院挑選出部分以往的公報案例作為第九批和第十批指導性案例，也從側面說明了這一點。這些都說明，沒有指導性案例在數量上的一定積累，案例指導制度就不能發揮對司法實踐的積極作用。最高人民法院的判例可以轉化為指導性案例，但是，畢竟在案件性質和特點等方面還存在著很大不同，來自中級人民法院和基層人民法院的經驗積累仍然具有十分重要的推廣價值。從這個意義上說，地方高級人民法院在報送案例方面的強制規定，也是對推薦指導性案例的一種正向激勵。

（2）配備專門人員。由于案例指導制度的運行時間不長等原因，地方法院對于如何挑選、編寫和推薦指導性案例，都存在著很多認識上的不足。推薦指導性案例也是一項比較復雜和專業的工作，相關人員不僅需要對案件有準確而細致的判斷，而且應當具有進行高度總結和概括的能力。基于此種制度和能力上的要求，很多地方高級人民法院都確定了專門人員來負責推薦指導性案例的事項。《陜西省高級人民法院參閱案例發布制度》第4條規定：“省法院各業務庭、各中級法院、基層法院設通訊編輯負責案例報送工作。”第21條規定：“參閱案例初評委員會邀請具有豐富審判經驗、深厚法學功底的省法院業務庭的審判人員從事參閱案例兼職編輯工作，各中級法院、基層法院應分別確定一名審判業務水平高文字工作能力強的同志擔任省法院《參閱案例》的通訊編輯，具體負責組織、收集、編寫和報送本庭、本院轄區范圍內的案例。”《北京市高級人民法院關于北京法院參閱案例工作的規定（試行）》第5條規定：“中級法院、基層法院推薦的參閱案例，需經本院審委會討論決定后，由本院研究室報送高級法院研究室。”《江蘇省高級人民法院關于加強案例指導工作的實施意見》第7條規定：“省法院各審判業務部門應確定專人擔任省法院公報特約編輯。特約編輯負責本業務庭案例的指導、選送、編輯、修改以及與省法院研究室的溝通協調等工作。”同時第8條規定：“全省各級法院均應在研究室（辦公室）確定專人擔任案例通訊編輯。通訊編輯負責本轄區案例的組稿、編報以及與省法院研究室的溝通協調等工作。”山東省高級人民法院特別要求，省法院各業務庭、各中級人民法院和基層人民法院的審委會辦公室（研究室）、各業務庭均確定一名中層副職負責案例編選工作。需要注意的是，負責案例指導的人員并非專職人員，而只是專門人員。在員額制逐漸推廣的背景下，現有的編制難以為指導性案例的編寫和收集確定專職人員。從以上地方高級人民法院的規定來看，多數情況是將研究室或其具體人員確定為專門人員，在不增加編制的前提下完成編寫和推薦指導性案例的相關工作。

（3）納入績效考評。相比前兩項激勵措施，績效考評是推薦案例指導更加有效的手段，因為這種考評直接關系到對中級人民法院、基層人民法院甚至法官個人的直接評價。這一措施的科學與合理的程度能夠對指導性案例的推薦工作產生相當重要的影響，多個地方高級人民法院對此也給予了特別的關注。《陜西省高級人民法院參閱案例發布制度》第18條規定：“各級法院應將案例的報送和推薦納入崗位目標考核。經確認和通報為參閱案例的，評優評先時，優先予以考慮。”《遼寧省高級人民法院關于加強參考性案例工作的意見（試行）》第16條明確：“省法院將參考性案例編報任務的完成情況及所編報案例的采用情況納入年度工作績效考評。”江蘇省高級人民法院的規定強調以報送質量而非數量作為考評標準，在《江蘇省高級人民法院關于加強案例指導工作的實施意見》第29條中強調：“建立案例工作記分考核制度。改進對省法院各審判業務部門的案例考核制度，年度崗位目標管理考核設定統一的基本任務分，不以報送數量作為考核標準；報送的案例被最高人民法院作為指導性案例發布或者被《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》采用的，按照相關考核規定加分，該加分項目不設上限。各中、基層法院考核案例工作也應體現出相同導向。”與當地高級人民法院的規定相配套，一些地方中級人民法院也突出了對指導性案例工作的考評，例如《遼寧省沈陽市中級人民法院關于進一步加強案例指導工作的意見》規定：“實行指導性案例通報考評制度。市法院將定期通報經本院審判委員會確認的指導性案例以及各部門的報送情況，并將這項工作納入審判質量和法官業績考評范疇。”還有其他一些高級人民法院有類似做法，例如《河北省高級人民法院案例推薦審查實施辦法（試行）》要求各市中級人民法院認真組織學習，并結合本院實際制定相應的辦法。山東省高級人民法院也制定下發了《關于完善案例指導制度的規定》，決定在全省法院建立三級雙軌制案例選報網絡，同時要求全省各級法院應將編選指導性案例納入崗位目標考評范圍，對編選、報送案例進行考核。〔3 〕北京市高級法院對考核工作的規定比較特殊，《北京市高級人民法院關于北京法院參閱案例工作的規定（試行）》第12條規定：“高級法院審判委員會討論審定參閱案例設立提請人制度，推薦或審查參閱案例的高級法院審判業務部門負責人或審判委員會委員作為提請人，在審判委員會上陳述推薦或審查意見，該工作并納入其工作業績考核。”最高人民法院在《關于案例指導工作的規定》及其實施細則中并沒有明確將推薦指導性案例納入特定的考評，多個地方高級人民法院的以上規定在很大程度上是一種補充和完善，對于推薦進而遴選出合適的指導性案例，有著直接的推動作用。

（4）設置特定獎勵。相比納入績效考評的方式，特定的獎勵是更加直接的激勵方式。在推薦指導性案例的地方高級人民法院的規定中，特定的獎勵也經常出現，其基本類型包括評選優秀案例或者先進個人以及物質獎勵。一方面，就評優來說，《江蘇省高級人民法院關于加強案例指導工作的實施意見》中確定開展“金法槌”杯全省法院優秀案例評比表彰活動，對積極撰寫、報送案例的部門和個人予以表彰；同時，案例被選作指導性案例發布的，給予報送法院或省法院審判部門記集體三等功，給予編報人員記個人二等功；案例被《最高人民法院公報》采用的，給予編報人員記個人三等功。《遼寧省高級人民法院關于加強參考性案例工作的意見（試行）》第17條明確：“省法院每年年底對案例工作情況進行總結通報，對全年案例工作先進單位和個人進行表彰，對入選為指導性案例和參考性案例的作者予以獎勵。”《陜西省高級人民法院參閱案例發布制度》也在第22條作了類似規定。《關于進一步加強上海法院案例工作的實施意見》中也明確，上海法院對案件被評選為最高人民法院指導性案例、被最高人民法院公報案例刊用，或者被上海市高級人民法院認定為參考性案例的，也給予承辦法院適當獎勵。另一方面，就直接的物質獎勵來說，各個地方法院的規定存在著一定差異。多數地方高級人民法院的規定中并沒有直接涉及具體的物質獎勵方式和數額，只有少數高級人民法院的規定比較詳細。例如，《江蘇省高級人民法院關于加強案例指導工作的實施意見》第30條規定：“對指導性案例、《最高人民法院公報》和省法院公報案例的編報人員，由省法院分別給予8000、5000、2000元的獎勵，各中、基層法院可以參照該標準予以相應的獎勵。”

除了以上幾個方面之外，各地高級人民法院還采取了一些各具特色的規定，例如給予案例指導以特定的經費保證等。應當說，這些司法文件中的正式規定，對于細化案例指導工作，并推動指導性案例的推薦和報送，有著一定積極意義。但是，從現有的結果來看，仍然沒有達到令人滿意的程度。最高人民法院也承認，目前指導性案例來源的渠道仍然不通暢，推薦案例數量較少；案例篩選標準不好把握，案例推薦和編選水平有待提高，編選程序不夠規范。〔4 〕這些情況說明，雖然最高人民法院和地方高級人民法院采取了以上諸多激勵措施，但是，并沒有取得預期效果，這些激勵措施的合理性存在著不少缺陷。

例如，通過定期強制報送的方式來積累指導性案例的數量，同時將其納入法院和法官的績效考評之中，這就帶有明顯的行政化管理色彩。這一點也與案例指導制度的獨特定位有關：兩大法系國家判例的遵守依賴司法程序自然產生的規制力量和程序外的柔性約束機制，如司法人員違背判例，其承擔“事”的柔性責任，如判決被撤銷、個人聲譽受到影響，但不存在組織上的“人”的硬性風險，如被減扣收入、免職、調離崗位等。指導性案例的生成和實施控制機制與兩大法系國家判例機制有較大不同，在司法程序之外設立了獨立的自下而上的行政性遴選程序，只有經過最高司法機關審批，司法效力已定的案例才能取得指導性案例資格。指導性案例由最高司法機關事先遴選公布，是貫徹最高司法機關意志的工具，承擔著司法管理的重任。〔5 〕在倡導扁平化、去行政化的法院改革進程中，地方高級人民法院的前述做法與改革的趨勢并不相符。雖然案例指導制度運行初期并不成熟，需要指導性案例在數量上的積累，但是，這并不應當成為激勵措施過于行政化的理由。案例指導制度本身就是吸收了判例制度的精華，其本質是統一法律適用的軟性規制方式。如果在制度初創之時仍然賦予其過重的剛性行政化色彩，那么，案例指導制度很難真正發揮作用。目前指導性案例在實踐中所處的尷尬地位就已經充分說明了這一點。

至于其他的一些主要激勵機制，地方高級人民法院的規定雖然有所涉及，但是仍然比較模糊和籠統。例如專門人員的設置，雖然能夠在一定程度上有利于指導性案例的發現、編寫和推薦，但是在案例指導制度的初級階段，這些專門收集、編輯和整理人員的眼光和素質能否適應推薦指導性案例的工作，是頗令人懷疑的。因為多數地方高級人民法院的規定中，一般直接確定相應研究室的人員為指導性案例專門人員，這些研究室成員多數并非一線的主審法官，在親歷性上存在著明顯缺陷，對于案件中事實的認定和法律適用的疑難問題很可能缺少透徹的了解。而且，在沒有經過系統培訓的背景下，這些專門人員在選擇指導性案例的標準以及經驗等方面也存在著一些不足，能夠將多少精力放在推薦指導性案例上，處于并不明朗的狀態。再如直接的物質獎勵，在地方高級人民法院的規定中整體偏低，甚至付諸闕如。相比繁重的審判工作以及最終被遴選為指導性案例的低概率，這種規定難以真正推動法官有意識地挖掘、分析案件，并在裁判文書中細致說理，其激勵效果仍然堪憂。

二、法官個體適用指導性案例的實踐需求

在高級人民法院推薦備選案例之后，最高人民法院經過分析，遴選出并公布相應的指導性案例，由地方法院的法官在其審判活動中參照適用。可以說，推薦和適用這兩個階段既有密切的聯系，又有各自的特點；從對司法實踐的影響來說，參照適用顯然更為突出。即使指導性案例的數量并不豐富，只要能夠適應審判實踐的需要，同樣會受到法官的接受和歡迎，并得以參照適用。從前文中已經表述的現狀可見，指導性案例并沒有對司法實踐產生直接的明顯影響，其預設的多種價值并沒有得以顯現，這就說明在推薦和適用這兩個環節中至少有一個出現了問題。如果說地方高級人民法院出臺正式司法文件側重于推動指導性案例的推動，那么，審判活動的實踐需求則能夠直接激勵法官參照指導性案例，這一環節同樣需要我們進行細致分析。

（一）審理疑難案件的內在需要

《關于案例指導工作的規定》第7條明確：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第9條對此進行了進一步闡釋：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”這里的“應當參照”被視為指導性案例效力的正式表述。然而，這一表述被很多學者認為并沒有賦予指導性案例以強制的效力，甚至完全取決于法官個體的認知與裁量。〔6 〕從文義解釋的角度來說，“應當參照”的確有著一定含混之處，對其缺乏強制效力的批評也更多地來源于理論界對案例指導制度的熱切期望。但是，最高人民法院一再強調，案例指導制度并不等同于先例制度或者判例制度，指導性案例也不具有絕對強制的效力，并非法官必須參照的對象。我們從“指導”這一表述中也可以看到這一點。簡而言之，指導性案例是否在司法過程中得以參照適用，在很大程度上取決于法官個體的需要。如果適用指導性案例能夠切實解決審判活動中的難題，適應了法官的需要，那么，這種優勢同樣會激勵法官適用指導性案例。

最近幾年中，在案例指導制度出臺前后，法官以及整個法院系統所面臨的基本難題之一就是“案多人少”。這一問題不僅在法院系統盡人皆知，而且在社會上也引起廣泛關注，在“兩會”上一再引起熱議，中央有關部門更是高度重視，采取增編、加強基層保障等方式予以緩解。〔7 〕對此，學者們也開出了各種各樣的處方：對現有的制度資源進行重組優化，妥善地利用包括“調解”在內的各種話語資源來彌補可供利用的現有制度資源之不足。〔8 〕法院系統應會同相關決策部門以各種措施提高訴訟成本，并依據現行法律和公正司法確保訴訟成本主要由過錯糾紛人承擔，同時降低糾紛人訴諸其他糾紛解決方式的成本，來有效降低整個社會的司法需求，使司法得以集中有效關注更具規則意義的糾紛解決。〔9 〕還有觀點建議將法官從層級式的行政管理體制中解脫出來，轉向以司法審判為核心的工作狀態，通過打破傳統科室界限，將審判權還給合議庭，實現從“層級化”到“扁平化”的結構轉變。〔10 〕在立案環節逐漸由審查制轉為登記制的背景下，以上案多人少的矛盾在實踐中可能更加突出。〔11 〕但是，在以上諸多建議之中，基本沒有專門提及或者重點提及案例指導制度。

雖然案例指導制度在紙面上具有提高司法效率的意義，在一定程度上能夠回應“案多人少”的需要，但是這種回應是十分薄弱的。從具體操作來看，法官辦案過程中是否參照案例以及參照哪一個案例并非一個易為的判斷。查詢案例需要花費時間，而對查到的案例進行研讀，與手頭案件進行比對以確定其參照性，從中汲取裁判規則、把握裁判要旨則需要大量的時間。而且在案例越來越多的情況下，針對同一個手頭案件可能存在多個相關的指導性案例，那么在多個案例之間進行比較和取舍則要花費更大的精力，做這些工作并不比翻閱法學理論著作和司法解釋更省時。〔12 〕質言之，案例指導并不必然推動審判效率的提升，適用指導性案例在解決案多人少問題方面，并不具有多少優勢可言。

相比側重數量的“案多人少”問題，指導性案例的優勢集中體現于解決特定疑難案件（困難案件、難辦案件）的質量問題。在涌向法院的大量案件中，普通案件占有主要比重，其事實與既有法律規定之間很少出現齟齬，法官的很多精力都放在事實認定環節。但是，在社會轉型的大背景之下，在特定案件中，現行有效的法律規范并沒有很好地對相關問題進行規定，法官需要彌合案件事實與法律規范之間的沖突、空白或者其他不當之處。這里出現的疑難問題導致法官需要獲得制定法之外的資源形成實體結論，指導性案例（尤其是其中的裁判要點）在此時就能夠發揮重要作用。《關于案例指導工作的規定》第2條明確了指導性案例的類型，包括社會廣泛關注的、法律規定比較原則的、具有典型性的、疑難復雜或者新類型的和其他具有指導作用的案例。以上類型大多不是普通案件，而是多少帶有疑難色彩的案件，其意義就在于輔助法官在此類案件中形成準確的實體結論，或者為解決類似案件提供方法或者思路，其角色類似于非正式法律淵源。從這個意義上說，指導性案例對于現有法律規范及其適用都進行了創造性擴展，內含著法官造法的因素，這也是借鑒判例制度或者先例制度精神的表現。

例如在指導性案例第42號中，裁判要點充分肯定了國家賠償案件中存在著“精神損害”的嚴重后果，并對確定賠償主體以及相關考量因素進行明確。在相關制定法和司法解釋都沒有明確的制度條件下，該指導性案例明確了精神損害賠償在國家賠償案件中的存在，既是對相關法律規范的擴展（甚至是突破），更是有效回應了司法實務中的社會需求。再如指導性案例第5號中，具體行政行為所依據的地方規章突破了上位法，應屬無效；由此，該案法官并未以該規章作為法律依據。其中涉及的是附帶性審查，即在行政訴訟中，針對具體行政行為所依據的規范性文件效力進行審查。這種判決方式能夠更好地維護行政相對人的權益，也有利于規范抽象行政行為。而該案例所進行的探索也已經被2014年修改的《行政訴訟法》所吸收。〔13 〕像以上的情形，在指導性案例中經常出現。這些對制定法規定進行擴展或者變通適用的案例，對于法官裁判類似的疑難案件，具有十分重要的啟發意義，也能夠激勵法官主動適用指導性案例。

實際上，在司法審判中，已經出現了參照指導性案例的判決。2014年年底，天津市第二中級人民法院在審理一起買賣合同糾紛案件時，參照指導性案例第23號作出了判決。這兩起案件在性質、主體、對象等事實上十分相似，足夠達到了“類似”的程度。天津市第二中級人民法院的做法也非常符合案例指導制度的要求。需要特別注意的是，對指導性案例第23號的參照適用，并沒有直接體現在判決書之中，向社會公開的判決書沒有任何表述直接提及指導性案例。〔14 〕但是，該判決書的行文方式、法律依據、裁判理由等方面的表述，都與指導性案例第23號高度相似。在該法院報道其審理過程時，專門提及合議庭參照了指導性案例第23號。〔15 〕從這個意義上說，雖然指導性案例僅僅以一種隱性參照的方式被適用，但是其對審判實踐需求的滿足是存在的，這一點也是案例指導在適用階段的根本激勵方式。

天津市第二中級人民法院參照指導性案例審理案件，可能是案例指導以隱性的方式產生實際影響的個案，這一方式也與當時并沒有出臺案例指導的具體操作規程有關。根據2015年6月《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第10條，指導性案例可以作為裁判理由被援引。〔16 〕這一規定為指導性案例進入裁判文書提供了直接依據，也是對法官適用指導性案例的有效激勵。可以說，指導性案例能夠提供在疑難案件中形成實體裁判結論的方法或者思路，這一特征能夠推動法官參照指導性案例；同時，相關實施細則的確立，又為這種參照適用提供了援引指導性案例的具體形式。相比地方高級人民法院出臺的諸多正式規定，這些實體和形式上的措施更能夠產生直接的激勵效果。

雖然審判實踐的內在需求能夠激勵法官適用指導性案例，但是，在目前案多人少成為主要問題的背景下，疑難案件經常被淹沒在數量巨大的普通案件之中，其審判往往也較為草率和粗糙，法官利用一些其他手段（例如調解或者和解等）也能夠解決疑難案件，并不專門需要指導性案例的輔助參照。同時，在成文法運作已經成為習慣環境的背景下，法官基于習慣思維或者路徑依賴，仍然不愿或者不敢直接參照指導性案例。單純依靠審判實踐中自發的需求，在大規模有效激勵案例指導制度運行方面，仍然存在著一定疑問。

（二）回應兩造訴求的外在推動

在實施細則出臺之前，如何將指導性案例引入司法過程的特定環節，《關于案例指導工作的規定》語焉不詳，不僅主審法官比較困惑，當事人也并不明晰，這種情況不利于案例指導發揮實效。在經過學界的討論和分析之后，最高人民法院逐漸形成了一些基本意見，例如當事人要求參照適用指導性案例時，法官應當對此予以回應并說明理由；同時，出現上訴或者申訴時，上級法院認為應當參照某一指導性案例而原審未參照的，可以以此為由發回重審或者改判。因為違背指導性案例的裁判，本質上違背了指導性案例所適用的法律規定、司法解釋所反映的法理精神、裁判要點。上級法院可以由此督導下級法院在審判工作中參照指導性案例。〔17 〕《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》的出臺則正式對以上問題進行了直接明確，其中第11條規定：“公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由。”法官在解決疑難案件時參照指導性案例是一種內部需要；回應當事人參照指導性案例的訴求，就成為一種來自外部的直接推動力。

在司法過程中當事人主義逐漸占據優勢時，兩造為爭取有利于己的判決，都盡力使用各種理由和依據，靈活變通的指導性案例又為各方提供了新的“武器”。能否準確適當地使用指導性案例，不僅對于法官裁判有影響，而且還是顯示辯護人或者訴訟代理人能力高下的標尺。雖然目前指導性案例在絕對數量上并不多，但是，也已經涵蓋了多個部門法，在那些與相應指導性案例比較相似的案件中，當事人及其辯護人、訴訟代理人都會出于勝訴的考慮而注重指導性案例的參照。特別是在實施細則明確了法官的回應義務之后，兩造會更加積極地要求判決參照相應的指導性案例，非常有利于案例指導發揮實效。

從更宏大的視角來看，對是否參照指導性案例進行回應，是法官在裁判文書中進行說理的具體體現。“四五改革綱要”在推動裁判文書說理改革方面要求：“重視律師辯護代理意見，對于律師依法提出的辯護代理意見未予采納的，應當在裁判文書中說明理由。”辯護代理意見中可能會涉及是否參照指導性案例，而法官對此予以回應并說明理由，正是對整體律師意見回應的一個重要組成部分。由此，作為辯護人或者訴訟代理人，律師會更加積極主動地研習指導性案例，并將其運用到自己的執業活動之中，并在類似案件中要求法官參照相應的指導性案例。隨著指導性案例在數量上的不斷增加，涉及的案件類型也將日趨多元，律師會更加充分地利用指導性案例作為自身意見，從而會倒逼法官更加重視指導性案例。這種良性互動是對適用指導性案例的有力推動，其實質是借助于外部力量有效激勵法官適用指導性案例。

當然，需要明確的是，由于《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》正式出臺的時間還比較短暫，其影響力，尤其是對律師的影響力仍然沒有充分展開。在司法改革中對律師工作的重要性越來越重視的背景下，有理由預見，律師等外部力量將十分有利于推動指導性案例的參照適用。

（三）宏觀制度變革的整體促進

案例指導制度是一項重要的司法制度創新，其運行的效果需要多種因素的共同推動。單一司法制度的創新或者完善，都是在宏觀司法制度變革的基礎上發生和實現的，也需要和其他制度相互配合，共同作用于提升司法領域中的法治水平。任何單一的司法制度都不可能解決法官所面對的所有問題，案例指導制度當然也不例外。除了前述與該制度直接相關的兩方面因素能夠推動指導性案例的參照適用之外，宏觀變革中的一些其他司法制度的創制和完善也能夠以間接的方式推動案例指導的實效，上文中裁判文書說理的改革已經說明了這一點。

再如，防止干預司法活動的工作機制（主要是領導干部干預審判執行活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度）和法官履行法定職責保護機制，為法官依據其獨立判斷形成判決，排除了法外因素的不當干擾。法官員額制、法院人員分類管理制度和改革后的法官選任制度等人事制度改革，減少了法官審判業務之外的事務性工作，使少數具有較強審判能力的法官集中精力處理案件。加上審判責任制度和錯案追究制等，這些制度都指向“讓審理者裁判，由裁判者負責”。這些制度產生的綜合效果，是在保證法官獨立審判地位的基礎上，對審判活動提出了更高的標準要求，也相應地加大了主審法官的個體責任。法官應當對各種法律的內容和形式有著充分的了解，對于律師意見進行全面有效的回應，對法律與社會的關系有著深入的把握。作為其中的重要內容，指導性案例也應當受到法官的關注，并在特定的類似案件中得以適用。雖然本文限于篇幅無法對各種司法制度改革與案例指導之間的間接聯系進行全面分析，但是，可以肯定，在秉承司法改革整體理念進行的諸多制度變革推動下，法官有著超過以往的、參照適用指導性案例的需要和要求，這也是激勵案例指導制度運行的重要力量。

三、案例指導激勵方式的多種完善措施

圍繞著案例指導制度，地方高級人民法院的司法文件、審判疑難案件的實際需要，以及來自律師和相關制度的外部力量，都能夠在一定程度上推動法官參照適用指導性案例；案例指導的實施細則也從形式上進行了規定和保障。但是，從上文的分析中可以看到，以上這些措施也各有其缺陷，這些困難和阻力也許是案例指導制度在初創和開始運行階段必然要面對的。法治成熟國家的經驗和實踐已經充分證明了判例制度的價值，借鑒于此的案例指導制度對中國法治建設來說也蘊含著重要的意義，問題的關鍵是如何通過細致合理的制度設計將應然價值轉化為對司法實踐的實然促進。在盡量尊重現有正式制度的前提下，對其進行細化和完善，將十分有助于激勵法官適用指導性案例，具體的完善措施可以從以下幾個方面入手。

首先，積極動員法官之外的其他群體參與指導性案例的推薦和適用。一方面，在推薦階段，最高人民法院（及其案例指導辦公室）應該拓寬指導性案例推薦渠道。《關于案例指導工作的規定》及其實施細則中都有關于社會推薦指導性案例的規定，但是，從目前已經發表的指導性案例來看，這一模式并沒有充分發揮作用，主要是受社會認知度、裁判文書公共度、指導性案例的效力和數量、推薦的層級性、決策程序的回應機制以及技術性保障機制等因素制約。〔18 〕社會推薦模式中特別值得重視的是法學專家的作用：在法院和法學院校、法學研究機構人員雙向交流機制日益健全，高校和法院人員互聘計劃開始實施的背景下，法學專家有了更多正式制度渠道直面司法實踐中的案件，能夠更加深入地了解和分析其中的問題，也更有利于其推薦優秀案件作為備選指導性案例。擴大社會推薦模式的應用，可以減少單純依靠地方高級人民法院推薦指導性案例的情況，不僅能夠快速提升指導性案例的數量，還能夠降低強制報送備選案例中的行政化色彩。另一方面，在適用階段，繼續增強律師的作用，鼓勵律師積極提出要求參照相應指導性案例的意見。如前所述，法官有義務回應當事人及其律師提出的適用指導性案例的意見，并說明理由。這種對律師的重視也是目前司法改革的重要取向，例如《四五改革綱要》中直接規定：“完善律師執業權利保障機制，強化控辯對等訴訟理念，禁止對律師進行歧視性安檢，為律師依法履職提供便利。依法保障律師履行辯護代理職責，落實律師在庭審中發問、質證、辯論等訴訟權利。”在重視律師及其意見的整體背景下，庭審中的律師完全可以將指導性案例作為重要的法律依據，在與法官的意見回應互動中，共同推進指導性案例的實踐運用。

其次，最高人民法院應當繼續提升指導性案例的正式效力。雖然在審判類似案件時，主審法官應當參照指導性案例，但是，最高人民法院卻始終將指導性案例視為非正式法律淵源，其地位充其量是說理論證理由，而非法律依據。“將先前的判決作為有實際拘束力的法律規范來對待，缺乏立法基礎，也無相應訴訟制度支撐，因此，指導性案例應不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，不能被裁判文書直接援引。……指導性案例具有事實上的拘束力。” 〔19 〕“名不正則言不順”，雖然中國司法改革的制度創新大都是從地方嘗試開始，但是，在影響和效力遍及全國的司法制度改革中，相關規范性文件的正式確認對推動制度的樹立和運行具有十分重要的意義。案例指導的實施細則仍然堅持原有觀點，將指導性案例僅視為論證理由，這種較低的效力并不利于推動其發揮實踐作用。從目前已經發表的指導性案例來看，其適用法律規范、論證說理等方面都是同類案件中的杰出代表。尤其是指導性案例中的裁判要點，更是整個文本中的點睛之筆，具有與時俱進的突出特點，較之于規制同類問題的制定法規范，其質量是有過之而無不及的。另外，嚴格的遴選程序也能夠保證指導性案例及其裁判要點的質量。這些對審判業務具有強烈指導和規范意義的內容，完全能夠擔當裁判依據的角色。最高人民法院在界定指導性案例的效力時，仍然顯得過于保守。如果最高人民法院在這個問題上仍然是半遮半掩或者猶豫不決，那么，法官在適用指導性案例時自然也是信心和動力不足。其實，案例指導的實施細則只要再往前走一步，就完全可以使得指導性案例獲得裁判依據的地位：“指導性案例不得單獨作為裁判依據。”這種變通規定既能夠明確指導性案例的法源地位，也避免了立法和司法制度中可能引起的質疑，應當成為案例指導進一步發展的重要方向。此外，案例指導制度的一些規定需要與相關訴訟制度相銜接，以起到相互支撐和配合的效果。在大規模立法短時間內難以啟動的背景下，最高人民法院仍然可以通過司法解釋的方式予以明確和細化。

再次，地方高級人民法院對案例指導司法文件進行修訂和完善，減少行政化硬性規定，鼓勵法官在個案中適用指導性案例。案例指導制度最初都是由地方法院、主要是地方高級人民法院探索積累經驗。在最高人民法院出臺《關于案例指導工作的規定》之前，很多地方高級人民法院（甚至是中級人民法院）都已經發布了類似文件。在案例指導制度正式確立之后，地方高級人民法院應當對該制度確立之前的相關司法文件進行相應的修訂，通過細化和強化的方式來貫徹案例指導制度。在修訂和完善時，特別要注意減少行政化色彩特別強烈的硬性規定，例如本文第一部分所列舉的強制定期報送案例。在司法改革日益強調去行政化的指向下，注重質量而非數量，應當成為案例指導的發展方向之一。針對目前案例指導制度激勵不足的情況，地方高級人民法院可以給法官以更加明確的指示和推動，例如不再將報送數量納入考評，而是將審判活動中回應律師參照指導性案例的質量作為考評審判質量的重要依據。雖然最高人民法院強調取消各種違背司法規律的數據考核，但是參照適用指導性案例屬于審判業務中的核心部分，對該部分進行考評是審判質量的重要保障。此外，提前發現和培育指導性案例，也是地方法院總結的值得推廣的做法。〔20 〕當案件主審法官發現審理案件時發生困難，同時又找到一些靈活適用法律、具有普遍性推廣意義的案件時，可以聯系專門負責案例指導工作的人員進行溝通，進而在審理過程中有意識地對案件進行精細化打磨，最終成為高質量的備選指導性案例向上級法院推薦。地方高級人民法院在案例指導司法文件中，完全可以借鑒這一做法，其優勢在于注重推薦案例的質量，并經過深加工充分展現其指導意義和價值；同時，如本文第一部分介紹的，上級法院中專門負責案例指導的人員多是研究室工作人員而非主審法官的業務上級，其配合和交流工作僅限于發現和培育備選指導性案例，不會像請示或者上報等做法那樣架空審級制度，也能夠凸顯指導性案例的“親歷性”特點，彌補單純事后遴選的現有缺陷。作為推薦指導性案例的最重要主體，地方高級人民法院的地位十分關鍵，其司法文件應適應當地審判業務特點，以細化規定的方式鼓勵法官參照適用指導性案例。如果經由個案發軔產生示范效果，在多地形成參照指導性案例的習慣氛圍，那么，案例指導就真正取得了良好的激勵效果。

復次，法官個人應當積極研習指導性案例，并在制度范圍內注意適用指導性案例，其基礎是提升方法論意識，在裁判文書中細致說理。在員額制、法院人員分類管理、庭審核心地位、分案審級制度完善、輕微刑事案件快速辦理機制以及多元化糾紛解決機制等共同作用下，案多人少的情況將逐步緩解，法官也將逐漸從事務性工作和簡單重復的審判工作轉向更具有規則治理意義的審判工作。這種精英化的制度變革傾向也對法官個人的素質提出了更高的標準要求。法官必須提升個人能力以適應此種趨勢，其中一個非常重要的方面就是要提升方法論意識。法律方法論包括法律解釋、法律論證、法律推理、利益衡量和漏洞補充等，已經成為法理學發展的主要領域之一，在國內也已經成為法學研究中的熱點問題。〔21 〕法律方法論關注于司法過程及其結論的形成與證成，十分適合法官應用于審判工作之中。所有的案件中都有法律方法的適用實踐，在疑難案件中則顯得尤其突出。正如本文第二部分所指出的，指導性案例基本上都是帶有一定疑難色彩的案件，其中包含著非常豐富而具體的法律方法運用；而審判疑難案件也正是法官參照指導性案例的內在需求。由此，指導性案例與法律方法論之間有著十分密切的聯系：法官通過研習指導性案例中法律方法的運用，可以提升自身的方法論素質，進而將該素質體現在審判具有規則意義的案件之中；而這些案件又有可能被遴選為指導性案例。這樣，指導性案例、法律方法論和法官素質之間形成了良性互動和循環。這種共贏的互動和循環對于案例指導也是極大的激勵與推動，其外在表現形式則是裁判文書中的論證和說理。與法官審判工作重點的轉向相適應，“四五改革綱要”已經確定裁判文書要進行繁簡分流，法官寫作裁判文書的重點是那些比較重大疑難的案件。目前遴選指導性案例中一個突出問題是，裁判文書說理水平較低，在帶有疑難色彩的備選案例中，沒有準確詳細地說明法律規范的適用方式方法，有的案件事實概括不得當，缺乏針對性、層次性和邏輯性；有的裁判理由過于簡單，說理不充分、不透徹。〔22 〕要遴選出合適的指導性案例，裁判文書是最主要的依據資料，如果具有指導意義的案件由于裁判文書寫作的問題無法被遴選成功，那將是十分遺憾的。相反，具備了較強方法論意識和素質的法官，不僅能夠發現和確定法律規范在疑難案件中的適用，而且能夠用準確全面的論證來說明該判決的形成過程以及結論的正當性，并不是僅僅依據經驗或者“法感”來形成直覺判斷。而且，《四五改革綱要》也明確將裁判文書說理水平作為法官業績評價和晉級、選升的重要因素，這一規定對推動法官在重大疑難案件中說理，進而遴選指導性案例，也是一種間接推動。

最后，拓寬各級具有指導意義的案例發布渠道，使得社會公眾和法律職業群體能夠便利地獲得案例信息。便利性是影響指導性案例適用的重要因素，如果社會公眾和法律職業群體（尤其是律師）能夠比較方便地了解指導性案例的情況，那么，是有助于其在庭審中提出參照要求的。目前，地方高級人民法院與指導性案例相關的司法文件中，也有不少涉及案例情況公開途徑的規定。例如上海和海南等地高級人民法院已經開始建立案例庫，使得本法院內確定的參考性案例、參閱性案例、精品案例、典型案例等具有指導意義的案例，不僅可以為本院法官使用，還可以部分地向社會公眾開放。還有些地方高級人民法院定期印發以案例為主要內容的內部參考讀物，便于轄區內法官研習，其公開程度稍弱。《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第13條規定：“最高人民法院建立指導性案例紙質檔案與電子信息庫，為指導性案例的參照適用、查詢、檢索和編纂提供保障。”這是在全國范圍內具有完整正式效力的案例庫，對于案例指導發揮實際作用有著重要推動。在大數據時代中，案例信息的收集、整理已經大大降低了難度，問題的關鍵在于是否運用這些案例。最高人民法院的指導性案例已經通過互聯網、法院內部網絡、報紙、雜志、公報和通知等多種形式公開，地方法院也應當及時讓社會公眾和法律職業群體了解其內部具有指導意義的案例，并在司法過程中參照和運用。出于工作習慣，也許部分法院仍然不愿意公開以上案例信息，但是，庭審中真正運用這些優秀的案例成果，有助于形成準確、合法的高質量判決結論，對于責任越來越重的主審法官來說能夠到達兼聽則明的效果，其實際意義遠遠大于可能帶來的麻煩。