持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)及其適用

陳洪兵

“持有這個(gè)概念，從刑法典存在開始，即被多次重新加以定義并被更正，但迄今為止卻從未能成功地找到一個(gè)可以將所指稱的類型精確地予以表達(dá)的定義”。〔1 〕可以大致認(rèn)為，“持有是以行為人對物的實(shí)力支配關(guān)系為內(nèi)容的行為”。〔2 〕持有型犯罪近年來在我國呈現(xiàn)迅速擴(kuò)張的趨勢，罪名如下：《刑法》第128條第1款非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪；第172條持有假幣罪，第177條之一第1款妨害信用卡管理罪；第210條之一持有偽造的發(fā)票罪；第282條第2款非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪；第297條非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪；第348條非法持有毒品罪；第352條非法持有毒品原植物種子、幼苗罪；第395條第1款巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。〔3 〕其中，比較典型的是非法持有槍支罪、持有假幣罪、持有偽造的發(fā)票罪、非法持有毒品罪以及巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪五個(gè)罪名。

因存在有罪推定以及過于強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)而忽視人權(quán)保障之嫌，持有型犯罪的正當(dāng)性一直備受爭議。如何合理界分持有與私藏、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、窩藏、販賣、出售、購買相關(guān)行為，以及如何妥當(dāng)處理持有型犯罪的共犯、追訴時(shí)效、溯及力、自首、既判力等問題，均與對持有型犯罪正當(dāng)性根據(jù)的理解有關(guān)。筆者擬從持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)入手，結(jié)合實(shí)際判例，深入探討典型持有犯罪司法適用中的難題。

一、正當(dāng)性根據(jù)的追問

作為舶來品的持有型犯罪移植到我國的時(shí)間雖然不長，卻很快成為我國刑事立法與司法中的“寵兒”，以致持有型罪名呈現(xiàn)迅速增加的趨勢。持有型犯罪的處罰邊界在哪里，其正當(dāng)性根據(jù)何在？顯然是不容回避的問題。

國內(nèi)很早就開始關(guān)注持有型犯罪的儲(chǔ)槐植教授曾經(jīng)指出：“制定持有型罪名，就是為了在公訴機(jī)關(guān)難以證明現(xiàn)狀的來源或去向的情況下，不使狡猾的犯罪人逃脫法網(wǎng)，提高刑法威懾力……根據(jù)有些國外立法，設(shè)立持有型罪名的意義還在于以懲罰早期預(yù)備行為來防止嚴(yán)重犯罪的發(fā)生，例如，持有兇器罪、持有犯罪工具罪等。” 〔4 〕問題是，在能夠查明來源或去向時(shí)，為何理論與實(shí)務(wù)還是以持有型犯罪定罪處罰？例如，認(rèn)為吸毒者為了自己吸食而持有毒品，如果達(dá)到了非法持有毒品罪中“數(shù)量較大”標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰；〔5 〕即使查明毒品系盜竊所得，也以盜竊罪與非法持有毒品罪數(shù)罪并罰；〔6 〕對于明知是假幣而盜竊的，仍棄盜竊罪不用，而以持有假幣罪定罪處罰；〔7 〕刑法雖未將購買偽造的增值稅專用發(fā)票以外發(fā)票的行為規(guī)定為犯罪，司法實(shí)踐中在查明所持有的偽造的增值稅專用發(fā)票以外發(fā)票系購買所得時(shí)，實(shí)務(wù)部門仍然毫不猶豫地以持有偽造的發(fā)票罪定罪處罰；〔8 〕使用假幣時(shí)被查獲，在去向明確的情況下，仍以持有假幣罪定罪處罰，〔9 〕等等。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“持有型犯罪本質(zhì)上屬抽象危險(xiǎn)犯”。〔10 〕可是，為自己吸食而持有毒品難道也具有侵害公眾健康的抽象性危險(xiǎn)？應(yīng)該說，我國刑法之所以未將吸毒行為規(guī)定為犯罪，無非是因?yàn)槲緦儆谧约菏潜缓θ说摹胺缸铩薄Ｓ袑W(xué)者聲稱，“刑法規(guī)定持有型犯罪時(shí)，旨在禁止人們持有特定物品，進(jìn)而禁止人們利用特定物品侵害法益。” 〔11 〕可是，刑法為何只是禁止國家工作人員擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，而不禁止非國家工作人員擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)？而且，國家工作人員擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)本身，怎么就會(huì)有用之侵害法益的危險(xiǎn)性呢？

誠然，持有型犯罪在世界各國均呈現(xiàn)不斷增加的趨勢，但也不可能無限擴(kuò)張。我國目前持有型犯罪的對象主要限于槍支、假幣、偽造的發(fā)票、信用卡、毒品、國家絕密、機(jī)密的文件、資料、物品、公職人員來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)等，而這些對象往往關(guān)系到公共安全、貨幣的公共信用、國家的稅收、金融安全、公眾的健康、國家安全、職務(wù)行為的不可收買性等重大公共利益。如果只能待完全查明來源或者去向犯罪事實(shí)方能論罪科刑，顯然不利于打擊相關(guān)犯罪，因?yàn)椤白C明事實(shí)的來源或去向顯然難于證明事實(shí)本身”。〔12 〕可以說，持有型犯罪作為一種截堵構(gòu)成要件，具有補(bǔ)充性處罰規(guī)范的性質(zhì)，是將證明難度大、法定刑重的來源或者去向性罪名所要求的證明事項(xiàng)，改變?yōu)樽C明要求較低、法定刑較輕的持有型罪名的證明事項(xiàng)。〔13 〕

此外，持有型犯罪屬于一種可以反駁的立法推定，〔14 〕即在行為人不能合理說明特定對象的來源和去向時(shí)，根據(jù)行為人明知對象性質(zhì)而持有的現(xiàn)狀，推定來源或者去向非法，進(jìn)而以持有型犯罪定罪處罰。換言之，如果行為人對于特定物品的來源或者去向進(jìn)行了合理的說明，則應(yīng)以來源或者去向性罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)。不過，因?yàn)榉欠ǔ钟袠屩П旧砭途哂幸欢ǖ奈ｋU(xiǎn)性，即便查明了行為人是準(zhǔn)備日后殺人而持有槍支，仍有以非法持有槍支罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰的可能性。〔15 〕故此，除非法持有槍支外，一旦查明來源或去向，就不宜仍以持有型犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。例如，正在出售、販賣時(shí)被查獲，或查明系非法購買所得，應(yīng)以相應(yīng)犯罪（包括未遂、預(yù)備）進(jìn)行定罪科刑，而排除持有型犯罪的適用。因?yàn)椤胺欠ā背钟兄皇菍碓春腿ハ蚍欠ǖ囊环N立法推定，況且除非法持有槍支外，持有違禁品本身未必具有侵害法益的危險(xiǎn)性。總之，既然已經(jīng)查明了來源或去向，就沒有理由繼續(xù)維持原有的推定而不以來源或去向性罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)。

二、持有與相關(guān)行為辨析

（一）持有與私藏、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、窩藏

司法解釋指出，非法持有、私藏槍支、彈藥罪中的“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為；“私藏”是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為；非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪中的“非法儲(chǔ)存”，是指明知是他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為。〔16 〕這種嚴(yán)格界分持有與私藏、儲(chǔ)存的立場，恐會(huì)導(dǎo)致非法私藏毒品、假幣、偽造的發(fā)票，以及非法持有大量的毒害性、放射性、傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)無罪的局面。其實(shí)，私藏屬于持有的一種，兩者系種屬關(guān)系；在僅規(guī)定“持有”的持有型犯罪中，私藏假幣、毒品、偽造的發(fā)票的，完全可以“持有”進(jìn)行評(píng)價(jià)；儲(chǔ)存與持有、私藏，“只能從行為對象的量上來考慮。即大量保存、儲(chǔ)藏槍支、彈藥的行為是儲(chǔ)存，而少量儲(chǔ)藏、存放槍支、彈藥的行為是非法持有或私藏”，〔17 〕因而大量持有、私藏毒害性、放射性等危險(xiǎn)物質(zhì)的，完全可以非法儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪論處。

有力觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然運(yùn)輸毒品罪的立法目的在于切斷整個(gè)毒品犯罪的鏈條，但對于不能證明是為了販賣、走私、制造毒品而實(shí)施的運(yùn)輸毒品行為，如不以牟利為目的、赴外地為吸毒者代購毒品的行為，不能評(píng)價(jià)為販賣、運(yùn)輸毒品罪，只能評(píng)價(jià)為非法持有毒品罪的共犯。〔18 〕其實(shí)，之所以不將為自己吸食而購買、運(yùn)輸毒品的行為評(píng)價(jià)為販賣毒品罪的共犯和運(yùn)輸毒品罪，是因?yàn)槲菊弑旧硎潜缓θ耍鶕?jù)片面對向犯的不處罰根據(jù)中的實(shí)質(zhì)說，〔19 〕如若處罰吸毒者的上述行為，就有違法益保護(hù)原理。但代購者本人并非毒品犯罪的被害人，不管其有無牟利的目的，亦無論其是根據(jù)吸毒者的指示找到販毒者，還是自己主動(dòng)聯(lián)系販毒者，代購毒品的行為本身都對他人的販毒行為起到了促進(jìn)作用，并導(dǎo)致了毒品的擴(kuò)散，故而沒有理由不以販賣毒品罪的共犯和運(yùn)輸毒品罪論處。理論與實(shí)務(wù)之所以陷入?yún)^(qū)分代購與居間介紹的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，是因?yàn)闆]有把握立法者不處罰購買、吸食毒品行為的意旨，沒有理解不處罰片面對向犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)。總之，除為自己吸食而購買、運(yùn)輸攜帶毒品外，他人不管有無牟利目的，無論單純代購，還是居間介紹、代購代賣，均應(yīng)評(píng)價(jià)為販賣、運(yùn)輸毒品罪。唯有如此，才能阻斷毒品犯罪的鏈條，有效打擊毒品犯罪。

對于吸毒者為自己吸食而持有一定量的毒品，以及吸毒者為自己吸食而赴外地購買一定量毒品后運(yùn)輸、攜帶回原居住地的，理論與實(shí)務(wù)均認(rèn)為應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰。〔20 〕的確，倘若不處罰吸毒者的持有毒品行為，“就會(huì)導(dǎo)致大量的毒品持有人以毒品僅是自己吸食、注射為由而加以辯護(hù)”，〔21 〕而且事實(shí)上以販養(yǎng)吸的現(xiàn)象非常普遍，“吸毒”完全可能成為販毒者的一種非常有效的“護(hù)身符”。但是，如果以非法持有毒品罪處罰為了自己吸食而一次性購買、持有較大數(shù)量毒品的行為人，實(shí)際上是在變相處罰吸食、注射毒品的行為，而有違罪刑法定原則。〔22 〕即使堅(jiān)持處罰吸毒者為自己吸食而持有一定量毒品的行為，其立案及法定刑升格的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)明顯高于不是為自己吸食而持有毒品的行為。這樣，即便處罰吸毒者持有毒品的行為，也不至于是在變相處罰吸毒行為。因?yàn)槿绻菊叱钟邢喈?dāng)數(shù)量的毒品，就難以排除從事販賣等其他毒品犯罪的可能性。

刑法第349條窩藏毒品罪規(guī)定，為犯罪分子窩藏毒品的，最高可判處十年有期徒刑。從理論上講，窩藏毒品也是一種非法持有毒品的行為，而非法持有毒品罪的法定最高刑為無期徒刑，這樣，區(qū)分窩藏與持有，就會(huì)成為難題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果有證據(jù)證明是為其他毒品犯罪保管的毒品，屬于窩藏毒品性質(zhì)。如果不能說明或不能證明毒品來源的，屬于非法持有。” 〔23 〕但是，不能說明毒品來源的持有，僅對公眾健康具有抽象性危險(xiǎn)，最重可判處無期徒刑，而不僅對公眾健康具有抽象性危險(xiǎn)，而且妨害了司法秩序的窩藏毒品罪，卻最重只能判處十年有期徒刑，罪刑明顯失衡。因此在司法實(shí)踐中，對于為毒品犯罪分子保管毒品的，并沒有以窩藏毒品罪論處，而是論以非法持有毒品罪。〔24 〕之所以如此，是因?yàn)槌闪⒎欠ǔ钟卸酒纷铮恍铦M足明知是毒品而持有這一最低限度的要求，而為犯罪分子窩藏毒品，無疑滿足非法持有毒品罪犯罪構(gòu)成，沒有理由不從一重處罰。〔25 〕

（二）持有與販賣、出售

司法實(shí)踐中，對于查獲部分販賣、出售事實(shí)或者正準(zhǔn)備販賣、出售時(shí)被查獲，同時(shí)從其身上或者住處查獲大量毒品、假幣或者偽造的發(fā)票的，是將從其身上或住處查獲的一并計(jì)入販賣、出售的數(shù)額而以販賣、出售犯罪一罪論處，還是分別作為販賣、出售與非法持有進(jìn)行評(píng)價(jià)，存在明顯對立。有法院判決主張一并計(jì)入販賣、出售數(shù)額而以販賣、出售一罪論處，〔26 〕亦有法院判決堅(jiān)持分別評(píng)價(jià)進(jìn)而數(shù)罪并罰，〔27 〕還有法院判決僅評(píng)價(jià)為非法持有。〔28 〕對于販毒時(shí)被查獲，同時(shí)從販毒者身上或其住所查獲毒品的，最高法院似乎主張一并計(jì)入販賣數(shù)額而以販賣毒品罪一罪論處。例如，2000年4月初，被告人丁某攜帶500克海洛因從云南省返回寧夏同心縣，以每克海洛因140元的價(jià)格販賣給靳某200克，將其余300克先交由馬某保管。4月20日丁某指使馬某將其保管的300克海洛因販賣給他人。次日，馬某按照丁某的安排與他人進(jìn)行毒品交易時(shí)被抓獲，當(dāng)場查獲海洛因300克。當(dāng)日下午公安人員在丁某租住房內(nèi)當(dāng)場搜繳海洛因11.5克。最高法院復(fù)核認(rèn)為，“被告人丁某單獨(dú)或指使他人販賣海洛因的行為，已構(gòu)成販賣毒品罪。販賣毒品數(shù)量大，應(yīng)依法懲處。在丁某租住處查獲的海洛因，亦應(yīng)計(jì)入其販賣海洛因的數(shù)量，一并處罰。一、二審將其認(rèn)定為非法持有毒品罪不當(dāng)，應(yīng)予糾正。” 〔29 〕

筆者認(rèn)為，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，行為人所非法持有的毒品、假幣、偽造的發(fā)票系用于販賣、出售，尤其是在販賣、出售的現(xiàn)場從其身上收繳的，因去向清楚而推翻了非法持有的立法推定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所查明的去向定罪處罰。需要說明的是，盡管以販賣毒品、出售假幣、出售偽造的發(fā)票犯罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，可能只是成立犯罪未遂甚至犯罪預(yù)備，但刑法對于未遂、預(yù)備犯也只是規(guī)定“可以”比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰，而非必須從輕、減輕或者免除處罰。故而，對于去向明確的，一并以販賣、出售犯罪論處，并酌情考慮未實(shí)際販賣、出售的事實(shí)，也完全能夠做到罪刑相適應(yīng)。當(dāng)然，如果不能排除在行為人住處所查獲的毒品系用于自己吸食的可能性，則不應(yīng)一并計(jì)入販賣毒品的數(shù)額。而且，如若一并計(jì)入販賣毒品數(shù)額而因此達(dá)到適用死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)充分考慮毒品尚未擴(kuò)散的事實(shí)，而不予適用死刑。

此外，通說認(rèn)為，購買也是販賣毒品罪的實(shí)行行為，為販賣毒品而買進(jìn)的即成立販賣毒品罪的既遂。〔30 〕但認(rèn)為買進(jìn)即成立販賣毒品罪既遂，會(huì)導(dǎo)致與刑法分則中其他銷售、出售、買賣、倒賣、轉(zhuǎn)讓類犯罪的處罰不相協(xié)調(diào)；〔31 〕而且，只是購買而未出賣的，由于毒品尚未擴(kuò)散，若與已經(jīng)販賣完成的情形適用同樣的刑罰，顯然罪刑失衡。因此，購買并非販賣毒品罪的實(shí)行行為，為販賣毒品而購買的，僅成立販賣毒品罪的預(yù)備，即販賣毒品的既遂“應(yīng)以毒品是否實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買方為標(biāo)準(zhǔn)”。〔32 〕

例如，被告人宋某斥資十萬元向江某購買海洛因900克，后被查獲。重慶市第一中院認(rèn)為，被告人宋某曾因販賣毒品罪被判刑，而且從其住處查獲加工毒品的工具，以及所查獲的毒品數(shù)量大、純度高，足以認(rèn)定宋某是為了販毒而購買毒品，應(yīng)以販賣毒品罪追究其刑事責(zé)任。一審以販賣毒品罪判處宋某死刑，重慶市高院二審予以維持。最高法院復(fù)核認(rèn)為，鑒于被告人宋某及其子均系吸毒成癮者，且查獲其藏匿的鐵器具已銹蝕嚴(yán)重，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明其購買毒品的目的是為了販賣。宋某購買大量海洛因并非法持有的行為，已構(gòu)成非法持有毒品罪。被告人宋某犯非法持有毒品罪，判處無期徒刑。〔33 〕最高院之所以改判，似乎是因?yàn)楸桓嫒速徺I數(shù)量大的海洛因可能用于自己吸食。但據(jù)有關(guān)專家介紹，海洛因的單次用量通常僅為0.05-0.08克，致死量為0.75-1.2克。〔34 〕本案中被告人一次性購買900克海洛因，若全部用于其個(gè)人吸食，按每天吸食0.05克計(jì)算，足夠其吸食49年。筆者推測，最高院之所以改判，是因?yàn)閷Ρ桓嫒伺刑幩佬炭赡芰啃袒兀绻J(rèn)定為販賣毒品罪，則構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，又不得不判處死刑。不過筆者認(rèn)為，只要不認(rèn)為購買是販賣毒品罪的實(shí)行行為，就完全可以將被告人的行為認(rèn)定為販賣毒品罪的預(yù)備，而不至于判處死刑，根本無需通過改變罪名而暗渡陳倉地實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

（三）持有與購買

從理論上講，若購買行為單獨(dú)構(gòu)成犯罪，就不必以持有犯罪論處，如購買槍支后持有的，直接認(rèn)定為非法買賣槍支罪。問題是，購買偽造的增值稅專用發(fā)票以外的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票，刑法并未規(guī)定為犯罪，而且刑法雖規(guī)定購買偽造的增值稅專用發(fā)票構(gòu)成犯罪，但其法定最高刑僅為五年有期徒刑，而低于持有偽造的發(fā)票罪的七年最高刑，如何處理購買偽造的發(fā)票并持有的行為，就成為難題。

一直以來，理論界對于片面對向犯的不處罰根據(jù)認(rèn)識(shí)不足，基本上停留于立法者意思說立場。〔35 〕由于犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任，不處罰片面的對向一方，要么因?yàn)槿狈`法性，如囑托自殺未遂的被害人，要么因?yàn)槿狈τ胸?zé)性，如本犯讓他人藏匿自己，故而實(shí)質(zhì)說基本妥當(dāng)。〔36 〕至于購買淫穢物品，雖然難言其為被害人，但由于單純購買淫穢物品供自己欣賞的行為，不具有值得科處刑罰的傳播淫穢物品的危險(xiǎn)性，即因不具有實(shí)質(zhì)的違法性而不受處罰。〔37 〕總之，不能因?yàn)榱⒎ㄉ先狈γ魑囊?guī)定，就簡單地得出片面對向一方的行為當(dāng)然不值得科處刑罰的結(jié)論，而是應(yīng)從是否具有違法性（包括實(shí)質(zhì)的違法性）、有責(zé)性的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。〔38 〕

就購買偽造的增值稅專用發(fā)票以外的發(fā)票行為而言，購買者既不是被害人，也不缺乏期待可能性。立法者之所以不將購買行為規(guī)定為犯罪，是因?yàn)橘徺I少量偽造的發(fā)票的行為，不具有實(shí)質(zhì)的違法性，根據(jù)其事后是否虛開發(fā)票進(jìn)行評(píng)價(jià)即可。而立法者之所以將持有偽造的發(fā)票的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，是因?yàn)樗钟械膫卧斓陌l(fā)票可能來源于自己偽造，也可能用于出售或虛開，而具有侵害國家稅收的抽象危險(xiǎn)性。換言之，雖然刑法未將購買偽造的增值稅專用發(fā)票以外發(fā)票的行為規(guī)定為犯罪，但所持有的偽造的發(fā)票既可能來源于自己偽造，也可能用于非法出售或者虛開而具有侵害國家稅收的抽象性危險(xiǎn)，因而值得以持有偽造的發(fā)票罪定罪科刑。不過，購買偽造的增值稅專用發(fā)票后持有的，為了在處罰上與持有其他的偽造的發(fā)票的行為保持均衡，應(yīng)認(rèn)為既成立購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪，也成立持有偽造的發(fā)票罪，從一重處罰即可。

關(guān)于為了自己使用而購買假幣，張明楷教授認(rèn)為，以購買假幣罪定罪的司法解釋規(guī)定 〔39 〕會(huì)導(dǎo)致量刑的不協(xié)調(diào)，“只有為了出售而購買假幣的行為，才成立購買假幣罪……為了自己使用而購買且已使用的，認(rèn)定為使用假幣罪；沒有使用的，可以認(rèn)定為持有假幣罪”。〔40 〕筆者對此不敢茍同。購買假幣罪之所以單獨(dú)成罪，而且與出售假幣罪適用同樣的法定刑（最高刑為無期徒刑），是因?yàn)橘徺I假幣的行為具有導(dǎo)致假幣流通的抽象危險(xiǎn)性，客觀上也是對偽造、出售假幣行為的助長，而持有假幣罪最高刑之所以僅為十五年有期徒刑，是因?yàn)閬碓礋o法查明，去向也不夠清楚，只是所持有的假幣有源于偽造、購買或用于出售、使用的抽象危險(xiǎn)性。既然能夠查明所持有的假幣來源于購買，就不應(yīng)繼續(xù)適用原有的立法推定，而應(yīng)根據(jù)所查明的來源以購買假幣罪定罪處罰。事實(shí)上，為了自己使用而購買假幣的，通常數(shù)量不會(huì)太大，因而以購買假幣罪定罪與以持有、使用假幣罪論處，在處刑上不至于明顯失衡。

三、共犯問題的處理

（一）共犯的成立范圍

1.非法持有毒品罪的共犯

持有并不限于親自、直接占有毒品，因而受委托保管毒品的人，能夠與委托人成立非法持有毒品罪的共犯。但是對于空間的占有者而言，除非對空間存在排他性支配，或者改變了持有的現(xiàn)狀而使得毒品的藏匿更為隱蔽，否則，不能僅僅根據(jù)共同占有某個(gè)空間的事實(shí)便認(rèn)定為共同持有。在其他場合，即使行為人與實(shí)際持有人相伴而行，通常也不應(yīng)肯定共同持有。

例如，王某雖與郭某同居一室，但郭某并未將房間的鑰匙交給王某，而是將王某鎖在房間后獨(dú)自外出購買毒品。由于王某不能獨(dú)立支配空間，也未改變郭某藏匿毒品的地點(diǎn)，法院判決僅將王某隨身攜帶的毒品認(rèn)定其非法持有毒品的數(shù)量，而未將郭某藏匿在房間的毒品一并認(rèn)定為王某非法持有的毒品數(shù)量，〔41 〕應(yīng)該說是完全正確的。

又如，被告人唐某向吸毒者范某表示其能從上海買到海洛因。兩人一同乘車抵達(dá)上海后，唐某聯(lián)系販毒者許某，向其購買15克海洛因后隨手交給范某。檢察院指控被告人唐某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，一審法院對唐某以販賣毒品罪判處。上海市第二中級(jí)法院二審則認(rèn)為，“原審被告人唐某為其他吸毒者介紹販毒者，幫助吸毒者購買毒品，其行為在客觀上雖然對販毒者的販毒活動(dòng)起到了幫助作用，促成了毒品交易，具有一定的社會(huì)危害性，但唐某主觀上并沒有幫助販毒者進(jìn)行販賣毒品的故意，而僅是為了幫助吸毒者能夠買到毒品，使其達(dá)到消費(fèi)毒品的目的。因此根據(jù)主客觀相一致的原則，對唐某不能以販賣毒品罪的共犯論處。根據(jù)其幫助他人非法持有毒品的行為性質(zhì)和后果，應(yīng)以非法持有毒品罪追究其刑事責(zé)任。” 〔42 〕

筆者認(rèn)為，對本案中的唐某應(yīng)以販賣毒品罪定罪處罰。首先，行為的定性通常并不取決于行為人的主觀目的。本案之所以能夠完成毒品交易，顯然完全取決于唐某的居間介紹。而這種居間介紹行為無疑促進(jìn)了販毒行為，沒有理由不以販賣毒品罪共犯論處。其次，唐某從販毒者手上接過毒品后就隨手交給出資購毒者范某，由于持有的時(shí)間極短，難以將唐某的行為也評(píng)價(jià)為單獨(dú)持有或者共同持有。如前所述，理論與實(shí)務(wù)之所以在所謂代購毒品的定性問題上出現(xiàn)困擾，是因?yàn)闆]有認(rèn)識(shí)到之所以不處罰吸毒者購買、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品的行為，是因?yàn)槲菊呤潜缓θ耍鵁o論是單純代購還是居間介紹，無論代購人是否出于牟利的目的，由于其不是被害人，而其行為本身對販毒行為起到了促進(jìn)作用，便沒有理由不以販賣毒品罪的共犯論處。

2.巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的共犯

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪共犯的認(rèn)定是持有型犯罪共犯認(rèn)定的難點(diǎn)之一，而要解決這一問題，首先必須回答該罪實(shí)行行為的性質(zhì)問題。

關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為，主要存在“不作為說” 〔43 〕、“復(fù)合行為說” 〔44 〕、“非法獲取說” 〔45 〕以及“持有說” 〔46 〕的認(rèn)識(shí)分歧。“不作為說”與“復(fù)合行為說”的問題在于，由于客觀上存在行為人難以說明的情形，根據(jù)不作為犯理論，因缺乏作為可能性而只能作為無罪處理，這顯然不合適。〔47 〕“非法獲取說”的明顯缺陷在于，有違持有型犯罪的立法初衷，因?yàn)槿绻軌虿槊鱽碓从谪澪凼苜V等非法所得，則完全沒有必要以該罪論處。〔48 〕應(yīng)該說，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為是擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，屬于一種持有型犯罪，這也可謂是司法實(shí)務(wù)中的主流立場。〔49 〕

有人統(tǒng)計(jì)，在2003年至2007年共計(jì)160余例巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案件中，夫妻被列為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪共犯的只有3例，僅占2%；近幾年發(fā)生的高官巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案件，即便數(shù)額高達(dá)上千萬，罪責(zé)也僅由高官一人承擔(dān)而不及于配偶。〔50 〕其實(shí)，即使夫妻均被以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪追究刑責(zé)，也未必意味著肯定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪共犯的成立。例如，在海南省原東方市市委書記戚火貴受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明一案中，雖然戚火貴與其妻子符榮英（中國銀行原東方市支行行長）同時(shí)被以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪追究刑事責(zé)任，〔51 〕也難以得出肯定了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪共犯成立的結(jié)論。因?yàn)榉蚱揠p方均為國家工作人員，均不能說明來源，完全可能是因各自不能說明來源而承擔(dān)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑事責(zé)任。此外，還有判例認(rèn)定配偶單獨(dú)成立洗錢罪。例如，在被告人薛某受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明、柳某受賄、洗錢一案中，被告人薛某擁有4220834.87元的財(cái)產(chǎn)不能說明來源。被告人薛某之妻柳某還伙同薛某索取、收受賄賂。被告人薛某的家庭財(cái)產(chǎn)由被告人柳某保管。法院以被告人柳某“明知是貪污賄賂犯罪的所得，先后以提供資金賬戶、轉(zhuǎn)換為有價(jià)證券等方式掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”為由，認(rèn)定其行為構(gòu)成洗錢罪。〔52 〕

應(yīng)該說，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，具有一定的特殊性。不管家庭成員是否屬于國家工作人員，均不宜認(rèn)定成立該罪的共犯；如果他人教唆、幫助國家工作人員繼續(xù)持有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的，或者參與保管、理財(cái)、隱匿、使用不明財(cái)產(chǎn)的，他人可單獨(dú)成立妨害司法罪；若家庭成員也是國家工作人員，而且對于共有的家庭財(cái)產(chǎn)不能說明來源，則家庭成員可能單獨(dú)成立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，而不是成立該罪的共犯；倘若家庭財(cái)產(chǎn)可能來源于家庭其他成員的非法所得，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的原則，應(yīng)作出有利于行為人的推定，不應(yīng)讓其對這部分來源不明的財(cái)產(chǎn)數(shù)額負(fù)責(zé)。此外，在確定來源不明的財(cái)產(chǎn)數(shù)額時(shí)，對于具有國家工作人員身份的家庭成員之間，不應(yīng)適用共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則計(jì)算來源不明的財(cái)產(chǎn)總額。這種處理辦法的確可能放縱犯罪，但因?yàn)槲覈壳吧形唇⑵鹜晟频呢?cái)產(chǎn)申報(bào)制度，恐怕也只能如此。

（二）追訴時(shí)效與溯及力問題

刑法理論通說認(rèn)為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，〔53 〕追訴時(shí)效應(yīng)從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計(jì)算。但這樣處理會(huì)形成明顯的悖論：30年前撿到一包毒品后一直私藏的未過追訴時(shí)效，而20年前制造、走私、販賣一噸毒品的已過追訴時(shí)效；30年前購買面額5000元的假幣后一直持有的未超過追訴時(shí)效，而20年前偽造并出售面額100億元的人民幣已過追訴時(shí)效而不應(yīng)追訴的局面。

筆者認(rèn)為，為了與相應(yīng)即成犯與狀態(tài)犯的追訴時(shí)效處理相均衡，即便堅(jiān)持認(rèn)為持有型犯罪均為繼續(xù)犯，除非法持有槍支外 〔54 〕（因?yàn)榉欠ǔ钟袠屩У男袨楸旧韺舶踩哂谐掷m(xù)性的抽象危險(xiǎn)），不宜認(rèn)為持有型犯罪的追訴期限均從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計(jì)算，而是應(yīng)從明知是禁止持有的違禁品而非法持有之日起計(jì)算。此外，為了與貪污罪、受賄罪在追訴時(shí)效的處理上保持均衡，如果認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪系持有型犯罪，〔55 〕追訴時(shí)效也宜從國家工作人員結(jié)束非法斂財(cái)之日起（通常為退休之日）開始計(jì)算。

至于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的溯及力問題，也具有一定的特殊性。《刑法修正案（七）》（以下簡稱《修正案（七）》）對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的罪狀和法定刑進(jìn)行了修改，明顯超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)來源于《修正案（七）》通過（2009年2月28日）之前，而案發(fā)于《修正案（七）》生效之后的，是適用1997年刑法之舊法還是《修正案（七）》之新法，理論及實(shí)務(wù)存在嚴(yán)重分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于該罪的本質(zhì)特征是不作為，故應(yīng)以不能說明來源的時(shí)間節(jié)點(diǎn)認(rèn)定構(gòu)成該罪的時(shí)間，即應(yīng)適用新法。〔56 〕另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，該罪不是持續(xù)犯，行為人對財(cái)產(chǎn)來源的說明只是阻遏該罪成立的正當(dāng)化事由，不是犯罪狀態(tài)的持續(xù)，也就是說，持有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)即構(gòu)成犯罪，說明來源是正當(dāng)化事由，不能說明并沒有導(dǎo)致犯罪狀態(tài)的持續(xù)，僅導(dǎo)致行為人不具有正當(dāng)化事由，無法阻遏本罪的成立，故應(yīng)適用舊法。〔57 〕

被告人徐某從1998年3月至2009年7月案發(fā)，存在差額達(dá)849萬余元的財(cái)產(chǎn)不能說明合法來源。一審法院認(rèn)為，“沒有充分確鑿的證據(jù)能夠證明徐某在2009年2月之后仍有犯罪所得，且來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)全部或有一部分形成于2009年2月28日《修正案（七）》頒布施行之后。因此，按照謙抑原則和從舊兼從輕的溯及力原則，只能推定徐某來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)形成的時(shí)間為2009年2月28日之前，應(yīng)適用《修正案（七）》施行之前的刑法規(guī)定。”二審法院則認(rèn)為，“被告人徐某在2009年2月28日《修正案（七）》頒布施行之后有巨額財(cái)產(chǎn)不能說明合法來源，故應(yīng)適用《修正案（七）》的規(guī)定予以處罰。” 〔58 〕

很顯然，一審法院將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明看作一種持有型犯罪，二審法院則認(rèn)為屬于不作為犯罪。筆者同意二審法院的結(jié)論，但不同意其理由。應(yīng)該說，只要不能證明行為人在《修正案（七）》頒布施行后沒有繼續(xù)利用職權(quán)非法斂財(cái)（如行為人離退休），原則上應(yīng)推定行為人利用職權(quán)非法斂財(cái)持續(xù)到《修正案（七）》之后，故應(yīng)以《修正案（七）》作為定罪處罰的根據(jù)。

（三）自首的認(rèn)定

如果認(rèn)為說明來源是行為人的義務(wù)，就可能得出持有型犯罪不可能成立自首的結(jié)論。事實(shí)上，關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪能否成立自首，存在“自首否定論” 〔59 〕與“自首肯定論” 〔60 〕的尖銳對立。筆者認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪系持有型犯罪，國家工作人員主動(dòng)交待其擁有超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立該罪的一般自首或者特殊自首；主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)尚未掌握的巨額財(cái)產(chǎn)來源于貪污、受賄等犯罪所得的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立貪污、受賄罪等罪的自首。

在馬向東（原沈陽市副市長）貪污、受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明一案中，馬向東及其辯護(hù)人提出，馬向東交代存有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。法院則認(rèn)為，“被告人馬向東在司法機(jī)關(guān)掌握有關(guān)線索的情況下，交代了在境外存有巨款的事實(shí)，且不能說明其來源合法。對馬向東所犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪不能認(rèn)定為自首。” 〔61 〕該案中所謂已經(jīng)掌握有關(guān)線索，不過是掌握了劉涌檢舉馬向東收受其賄賂的材料。也就是說，馬向東供述收受劉涌賄賂款這部分犯罪事實(shí)，的確不成立自首。但馬向東主動(dòng)交代的是其在境外存有巨款的事實(shí)。實(shí)際上，司法機(jī)關(guān)也正因其主動(dòng)交代，而節(jié)省了大量的司法資源并充實(shí)了國庫。故我們沒有理由不鼓勵(lì)這種自首行為，否則不僅有損司法機(jī)關(guān)的誠信，而且不利于鼓勵(lì)其他犯罪嫌疑人主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)。因此，就馬向東主動(dòng)交代其在境外存有巨款的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的自首。

在戚火貴受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明一案中，法院以“在戚火貴供述之前，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)查獲了戚火貴、符榮英的全部贓款贓物，戚火貴在事實(shí)和證據(jù)面前，必須說清其來源，這是法定的義務(wù)。因此，戚火貴面對巨額來源不明的財(cái)產(chǎn)，如實(shí)供認(rèn)收受賄賂的犯罪事實(shí)，與主動(dòng)坦白交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，有明顯不同之處”為由，否定成立受賄罪的自首。〔62 〕筆者認(rèn)為，雖然因司法機(jī)關(guān)已經(jīng)查獲了全部贓款贓物，而難以成立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的自首，但司法機(jī)關(guān)尚未掌握其受賄的主要事實(shí)，故而，法院不應(yīng)以說明財(cái)產(chǎn)來源是行為人的義務(wù)為由，對于主動(dòng)交待受賄犯罪事實(shí)的行為，否認(rèn)受賄罪自首的成立。

此外，司法實(shí)踐中對于其他持有型犯罪，如持有毒品罪，行為人在進(jìn)行毒品交易時(shí)被查獲，而主動(dòng)交待其住處等其他地方還存在毒品時(shí)，沒有認(rèn)定成立自首。〔63 〕筆者認(rèn)為，不說明來源是當(dāng)事人行使的自我防御權(quán)的體現(xiàn)，其并沒有說明來源或交待還持有其他未查獲的違禁品的義務(wù)；而且事實(shí)上，由于行為人的主動(dòng)交待而節(jié)省了司法資源，擴(kuò)大了辦案效果。因此，如果行為人交待所持有的毒品等違禁品來源于制造、購買所得，或打算用于販賣、出售，則應(yīng)認(rèn)定為相應(yīng)犯罪的自首；如果主動(dòng)交待在住處等其他地方還持有違禁品，則應(yīng)認(rèn)定成立持有型犯罪的自首或準(zhǔn)自首。

（四）既判力的處理

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪判決生效之后又得以查明財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源的，應(yīng)否改判，理論與實(shí)務(wù)向來爭議很大。理論界多認(rèn)為不應(yīng)改判，〔64 〕而實(shí)務(wù)界多主張應(yīng)當(dāng)改判。〔65 〕

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，具有持有型犯罪的共性，是在無法證明基本罪名構(gòu)成要件時(shí)作為補(bǔ)充性規(guī)定而適用。根據(jù)無罪推定原則和由控方承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟原理，被告人不應(yīng)承擔(dān)舉證不力的責(zé)任。所以，既然查清了來源和用途，通常就不應(yīng)讓行為人就同一事實(shí)兩次受罰。例如，以非法持有槍支罪、持有假幣罪定罪之后，查明槍支、假幣系行為人非法制造、偽造的，而制造、偽造之后的持有屬于共罰的事后行為，故以非法制造槍支罪、偽造貨幣罪定罪，就能夠?qū)Τ钟袠屩А⒓賻诺氖聦?shí)進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)。因此，對于持有型犯罪而言，由于被告人并不負(fù)有證明責(zé)任，不應(yīng)承擔(dān)證明不力的后果，在查明來源與用途后，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，以基本罪名定罪處刑。

當(dāng)然，在我國建立起完善的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度后，只要不及時(shí)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)或者進(jìn)行虛假申報(bào)的，就可直接以拒不申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪、虛假申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪定罪處罰，〔66 〕而沒有巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪適用的余地。但在尚未建立起完善的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的現(xiàn)階段，當(dāng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令國家工作人員說明財(cái)產(chǎn)來源時(shí)，如果行為人積極地進(jìn)行了說明，只是因?yàn)檫_(dá)不到優(yōu)勢證據(jù)的證明程度，不能說服控方而被推定為非法所得，如果事后查明行為人關(guān)于來源的說明是真實(shí)的，而且有證據(jù)表明行為人已盡其所能說明舉證的，就應(yīng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序撤銷原判，重新作出判決，否則便是讓被告人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。〔67 〕