并存的債務承擔之認定

朱奕奕

一、問題的提出

并存的債務承擔（亦名債務加入）雖然在我國法律上并未予以直接的規范，但在學理上 〔1 〕與司法實踐中，〔2 〕并存的債務承擔卻得以充分地發展與適用。學理上討論債務承擔制度時，一般以免責的債務承擔與并存的債務承擔相比較而論述：前者使原債務人免除債務，后者承擔人與原債務人一并存續于債之關系中，原債之關系并未發生變化。〔3 〕然從客觀效果觀之，并存的債務承擔與保證猶如孿生兄弟，極其相似。〔4 〕史尚寬先生甚至將并存的債務承擔行為歸納為隱蔽的擔保行為。〔5 〕可見，在保障債權方面，兩者具有相似之表象。在司法實踐中，此相似性甚至造成了兩者認定上的困難。

例如，在“應志偉訴楊定炳、王崇興買賣合同糾紛案” 〔6 〕中，針對被告王崇興在欠款人處簽名的法律性質的認定，在審理中產生了兩種不同的意見：一、原告應志偉在一審答辯中認為，被告王崇興在欠款人處簽名是作為保證人，旨在擔保債務的履行。倘如此認為，正如一審判決所述，由于保證期間已屆滿，被告王崇興并不承擔保證責任。〔7 〕二、二審法院在審判中認為，王崇興將自己的名字簽署在欠款人楊定炳后面，在對該簽名沒有作特別約定的情況下，按照一般的理解應是王崇興同意以欠款人的身份加入到楊定炳與應志偉的債務關系中，構成并存的債務承擔，從而與債務人楊定炳共同承擔債務。〔8 〕

顯然，本案的焦點在于對被告王崇興簽名行為進行法律上的定性，因其關乎當事人責任之有無，而此定性之核心在于如何區分認定保證與并存的債務承擔。在本案的審判中，司法機關并未提出一個有效的認定標準，致使審判爭議不斷，問題懸而未決。究其實質，兩者之所以難以區分是因為在保障債權方面兩者具有相似之表象，然揭開相似之面紗，兩者于具體法律效果上卻大相徑庭，在本案所出現的兩種意見中此差異體現得淋漓盡致。據此，對當事人而言，為兩者提供清晰之認定標準實具重大實益。基于此，本文即以并存的債務承擔之認定為分析對象，著眼于其與保證之區分，對兩者不同之法律效果進行詳細闡述，并結合兩者之運作機理提供區分認定之標準。

二、最高人民法院的操作意見及其存在的問題

最高人民法院于2005年在“信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案”民事判決書中明確指出：“二者在案件的實質處理上并無不同，只是在性質上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責，也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為并存的債務承擔。” 〔9 〕

在此判決書中，最高人民法院對保證債務與承擔人債務的性質進行了準確的定位，殊值贊同。然對于兩者區分認定之結論，筆者認為，上述認定標準過于模糊，缺乏詳細的闡釋與論證，甚至對于兩者之不同運作機理恝置不顧。詳言之，第一，如其所言，保證債務與承擔人債務性質相異，兩者在債務的履行上實乃基于不同之法理基礎，由此勢必在債務存續期間及抗辯事由等方面具有重大差異，豈能直接謂“在案件實質處理上并無不同”？第二，判決書中“承擔人承擔債務的意思表示中具有較為明顯的保證含義”該作何解，值得進一步明確。第三，倘無明顯的保證含義時“應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為并存的債務承擔”，如此認定最高人民法院之立意在于保護債權人利益，然為何須基于保護債權人而非其他當事人之目的，最高人民法院并未詳言；在江必新副院長主編的《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用（擔保卷）》一書中，筆者找到了以下解釋：“民事權利的放棄必須采取明示的意思表示才能發生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明確的規定，以及交易習慣或當事人有特別約定的情況下才能發生法律效力。同時，從保護債權人的價值取向出發，不免除債務人的債務增加了對債權人債權的保障，更能充分保護債權人的利益。” 〔10 〕如此闡述，令人費解的是，在區分保證與并存的債務承擔時并未涉及到權利人權利放棄的問題，相較于并存的債務承擔而言，即使認定為保證，債權人并未放棄抑或喪失對何人的權利，且保證亦是保障債權手段之一。在筆者看來，上述解釋更像是在對區分并存的債務承擔與免責的債務承擔而進行的理由論述，以此解釋區分保證與并存的債務承擔似有張冠李戴之嫌。同時，將缺乏明確保證含義的擔保行為徑直認定為并存的債務承擔如何契合保護債權人利益之目的，最高人民法院亦未詳述。對此，筆者認為，應詳細分析并比較保證與并存的債務承擔所生之法律效果，此既為法律上須嚴格區分兩者之基礎亦為兩者認定判斷之核心，最高人民法院的未盡之言正是本文之基礎所在。一言以蔽之，基于保證債務與承擔人債務不同之屬性，兩者在法律效果上并非一致，由是則對于兩者之區分認定顯得實為必要，如在前述案例中，兩者之區分對于當事人而言頗具實益。

三、保證與并存的債務承擔區分認定之必要性：兩者之法律效果大相徑庭

于債權人處觀之，盡管保證與并存的債務承擔皆發揮著保障債權之功能，但揭開其相似之面紗，我們可以發現兩者背后蘊含著巨大的不同，從兩者之機理到兩者之法律效果，此亦為兩者須嚴格區分認定的緣由及出發點。于此，下文即從兩者之機理出發，對兩者具體之法律效果展開詳細的闡述，褪去其相似的外衣，為兩者之區分認定提供堅實的基礎。

（一）保證人負擔從屬債務，承擔人負擔獨立債務

依《擔保法》第6條之規定，保證行為是根據保證人與債權人之間的約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。據此觀之，保證債務之履行顯然具有從屬性與補充性，惟有主債務人屆期不履行債務時，保證債務方才運行啟動。易言之，保證人與主債務人并非處于同一給付順位，保證債務之履行以主債務人不履行債務為停止條件，其屬于次生之債。〔11 〕例如，債權人甲與債務人乙約定乙應于1月20日向甲履行債務，保證人丙于1月1日對此債務進行擔保。在保證債務補充性作用下，盡管丙之保證債務已于1月1日成立，然于1月20日甲仍不能要求丙履行保證債務，因在1月20日未屆滿之前，保證債務尚處于休眠狀態；惟甲最早僅能于1月21日要求丙履行保證債務（當然，保證人具有先訴抗辯權除外）。

實踐中，保證對于主債務人具有重要實益，因保證行為的成立與否構成債權人決定是否與主債務人發生債之關系的重要判斷因素。然保證行為作為擔保主債務履行之從行為，從屬性貫穿于保證債務之始終，從其成立至其消滅。此運作機理決定了保證債務命運從屬于主債務，在本質上缺乏債務獨立性要求：主債務標的、體態發生變更時，保證債務亦發生變更；主債務消滅，保證債務亦消滅（當然，依據當事人之約定，保證債務不妨較主債務先行消滅）。同時，此從屬性之機理亦為保證人決定是否成立保證債務提供了真實的心理寫照，蓋因保證人在作出保證時通常基于一定的期待，即主債務人能夠自己履行債務，而無須保證人來積極履行。〔12 〕

一言以蔽之，保證人僅從屬性、補充性地承擔債務，保證債務本質為次生債務，在債務履行期屆滿之前，保證債務處于候補狀態；債權人對于主債務人之債權具有主導地位，該項債權在從屬性之作用下決定了對保證人債權之命運。〔13 〕

相較于并存的債務承擔，其意指承擔人依契約之約定加入既存債之關系，新負擔與該債務人于其承擔時同一內容之債務。〔14 〕此債務承擔之直接法律效果是，原債之關系并未發生變化，原債務人亦未發生變更，對債權人而言，新債務人得以加入，債權人不僅可以向原債務人，亦可向承擔人請求實現債權。〔15 〕在債務加入后，通說認為，承擔人與原債務人以連帶債務的方式向債權人承擔債務。〔16 〕在實踐中，并存的債務承擔一般產生于原債務成立之后，客觀上雖亦發揮著擔保債權之作用，但債務承擔與否一般并不構成債權人決定是否與原債務人發生債之關系的重要判斷因素，此點與保證迥然相異。

在并存的債務承擔行為中，承擔人以自己為債務人而主動加入原債之關系，形成與原債務人并存之債務，其行為應視為新債務負擔行為。蓋因原債務人并不免其債務，而且承擔人之債務與原債務人之債務體態（期限、條件、擔保等）亦不必相同。〔17 〕申言之，承擔人以新負擔債務行為取得了獨立于原債務人之自身債務，此獨立性債務與保證債務之從屬性截然有別，亦是兩者不同運作機理核心之所在。據此，自債權人處觀之，承擔人與原債務人地位并行不悖，債權人可向其中任何一人要求清償債務；自債務人處觀之，承擔人與原債務人各自獨立地承擔債務，其本質為數個之債，故在債務履行上，承擔人與原債務人處于同一給付順位，其間并無主從債之關系。承擔人所履行者實為自身獨立之債務，根據債務承擔契約之約定，在履行期屆至時，承擔人須為履行，否則承擔債務不履行責任，此點與保證債務之機理甚是相異。例如，債權人甲與債務人乙約定乙應于1月20日向甲履行債務，1月1日丙加入甲乙債之關系，倘屆至1月20日時甲即可向丙要求其履行債務，而無須以先行向乙主張為條件（當然，倘承擔人與債權人另行約定債務履行期，則依其約定）。

綜上比較分析，保證人與承擔人所負債務性質并非一致，實乃輕重有別。保證人僅附屬于主債務人負擔從屬性債務，在履行順位上具有補充屬性；承擔人加入原債之關系，取得獨立的債務人地位，本質上乃負擔獨立的自身債務，此構成兩者債之屬性“質”的區別。在一般保證中，保證人僅承擔普通保證債務，享有檢索抗辯權；而在債務加入后，承擔人與原債務人處于同一給付順位，向債權人承擔連帶債務，此構成兩者債之屬性“量”的區別。

（二）承擔人債務不受保證期間規制

法諺有云，法律不保護權利上的睡眠者，此一方面催促權利人應及時行使權利，另一方面亦在一定程度上為債務之存續設定了期間。一般言之，債務之存續皆具期間限制，或為訴訟時效，或為除斥期間抑或其他法律期間，而期間之設立不外乎兩種途徑：一為當事人約定，一為法律直接規定。在保證債務與承擔人債務之存續期間上，基于兩者債務屬性與不同立法之考量，于此具有較大的差異。在保證債務中，保證期間乃規制保證人是否應承擔保證債務之存續期間，對當事人而言具有重大實益，下文即以保證期間為分析視角，闡述承擔人債務是否亦受此期間的規制。

綜觀世界各國關于保證期間之立法，其共同點在于，倘當事人就保證期間有約定的，從其約定；其不同點在于對當事人未就保證期間進行約定情況之處理，對此，主要有三種立法模式：第一，保證債務無保證期間之限制，當然，基于從屬性原則，主債務消滅保證債務亦消滅。典型者如《德國民法典》第777條。〔18 〕第二，法律規定保證人可催告債權人在合理期間內行使權利，逾期未行使則保證債務消滅。之所以賦予保證人以催告權，旨在平衡保證人與債權人之間的利益，以彌補保證人只承擔義務而不享有權利的偏差。〔19 〕典型者如我國臺灣地區“民法”第753條。〔20 〕第三，保證期間由法律直接予以規制。典型者如《意大利民法典》第1957條。〔21 〕采此立法模式的國家或地區均認為，保證期間為保證債務固有屬性，有約定按約定，無約定則將法定保證期間推定為當事人之意思，任何保證債務均應適用保證期間。〔22 〕

我國《擔保法》第25條第1款及第26條第1款分別就一般保證與連帶保證的保證期間進行了規定，當事人“未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月”。顯然，對于保證債務未約定保證期間之規制，我國采納了第三種立法模式。其實，在1994年最高人民法院發布的《關于審理經濟糾紛案件有關保證的若干問題的規定》中首次使用了保證期間的概念，彼時的期間屬于約定期間，亦即當事人約定保證期間的，保證期間產生相應的法律后果，當事人未約定保證期間的，并不強行要求保證合同必須有保證期間的內容。〔23 〕而《擔保法》中之所以強行規制法定保證期間，乃基于立法政策之考量，立法上向保證人傾斜以維護保證人的利益，避免債權人因怠于行使權利而加大保證人的風險。〔24 〕就保證行為機理而言，保證人畢竟乃附屬于主債務人而負擔債務，基于主從債務屬性之考量，保證人與主債務人并不應該置于完全相同的法律地位。設定保證期間，將保證債務限定在一定的期間內，可以避免保證人無止境地處于承擔債務的不利狀態或是長期處于隨時可能被要求承擔債務的不確定狀態。顯然，此規范是在衡量保證人和債權人利益之后的理性選擇，體現了合理分擔風險的原則。〔25 〕故此，在債務存續期間上，保證債務不僅從屬于主債務之存續期間，亦受保證期間之規制。

相較于并存的債務承擔，承擔人債務雖于成立之時以原債務有效存在為前提，然承擔債務實為新債務負擔行為，在債務體態上其又可異于原債務。在債務存續期間上，由于債務承擔后并行存在數個之債，承擔人債務之訴訟時效可不同于原債務而獨立進行。〔26 〕至于在債務承擔中，承擔人債務是否如同保證債務亦受制于保證期間之規制，抑或可類推適用保證期間之規范，對此，筆者認為應作否定回答。蓋因鑒于兩者不同之機理，作為從債務的保證債務較之主債務理應受到優待，法律規制保證期間一方面旨在鼓勵當事人積極參與擔保行為，促進社會經濟之發展；另一方面亦在充分考量保證債務之特性，催使債權人在限定的期間內及時行使權利。相較而言，承擔人所負為自身獨立之債務，其與原債務人并存之地位決定了承擔人并無給付順位上的優待。于此觀之，立法上對保證人之政策考量并不當然適用于承擔人。基于方法論上類推適用之原理，兩者相異的機理與考量決定了在保證期間規制上并無相類似的構成要件，故倘當事人并未對債務承擔約定期間時，保證期間之規范并不能予以類推適用。〔27 〕

由上可知，在債務存續期間上，兩者所受限制輕重不一：保證債務基于從屬性之機理，其不僅受制于主債務訴訟時效，而且更受制于期限較短的保證期間；承擔人債務基于獨立債務之機理，其債務訴訟時效可同于原債務，亦可異于原債務而獨立進行，關于影響訴訟時效之事由應根據連帶債務之規則而產生效力；同時，作為履行自身債務之承擔人，其與原債務人并無主從債之關系，基于保證期間規制之目的，承擔人債務缺乏另行規制保證期間之基礎，亦缺乏類推適用之構成要件。準此以言，在債務存續期間上，保證人地位優于承擔人地位。

（三）承擔人援引原債務人對債權人之抗辯事由，應分別判斷

基于保證債務從債之屬性，保證人可以援引主債務人對抗債權人之所有抗辯事由，縱屬主債務人放棄之，亦不例外。〔28 〕“茲所謂抗辯，應從廣義解釋，包含異議、抗辯及其他有抗辯性質之反對權。” 〔29 〕由于從屬性貫穿于保證債務存續期間，故原則上主債務人與債權人間所生事項之效力亦及于保證人。申言之，對于主債務人在保證債務成立后而產生的對抗債權人之有利抗辯事由，保證人亦得主張援引，此為保證債務從屬性之當然解釋。同時，基于保證債務之補充屬性，作為后順位之保證債務不僅在債務履行期上須以主債務履行期屆滿為要件，而且在主債務糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人可拒絕向債權人履行保證債務。

反觀并存的債務承擔，承擔人債務以原債務有效存在為前提，由于債務承擔并未改變原來債務之同一性，因此，在債務承擔成立之時，承擔人債務具有附從屬性。基于此，承擔人得主張援引原債務人對抗債權人之抗辯事由，惟此抗辯事由須在債務承擔前即已發生。〔30 〕在債務承擔后，承擔人債務不依附于原債務而存在，債權人得獨立對承擔人行使權利。對此，史尚寬先生準確地概括為：“并存的債務承擔與連帶保證不同，惟于其成立有附從性，而于其繼續則否。” 〔31 〕連帶債務之法律效果阻止了從屬性于債務承擔后繼續發生作用，并行的連帶債務人之地位決定了對原債務人與債權人間所生事項之效力并不當然及于承擔人。易言之，對于原債務人在此之后而產生的對抗債權人之有利抗辯事由，承擔人并不當然能夠予以援引，而應該根據連帶債務之規則予以判斷。〔32 〕并且，在任何情況下，承擔人皆不得主張檢索抗辯權，在債務履行期屆至之時，承擔人即須履行債務，否則，應承擔債務不履行責任。

故此，自兩者抗辯事由援引方面觀之，保證人具有較優之地位，其不僅可以援引主債務人對債權人產生于任何時段的抗辯事由，而且具有后順位之優勢，可主張檢索抗辯權。相較之下，承擔人只能援引原債務人對債權人產生于債務承擔之前的有利抗辯，對于產生于承擔之后的抗辯事由，應依據連帶債務之規則判斷可否援引之。

（四）在債務承擔中，原債務人將其債務移轉于他人時，不需要經過承擔人同意

依《擔保法》第23條之規定，債務人將其債務移轉于第三人時，不僅需要債權人同意，亦需征得保證人同意（書面同意），否則，保證債務消滅。如此規定，其背后法理亦甚明晰，保證人為保證他人之債而承擔債務，其行為之成立具有強烈的人身信任之基礎關系，蓋此不僅決定著保證人是否得實際清償保證債務，亦關乎保證人在清償債務后的追償利益（《擔保法》第31條）。倘若主債務人因債務移轉而發生變更，則不應貿然將變更之風險轉移至保證人，此風險主要來源于第三人（債務受讓人）償債能力如何。同時，倘若保證人要求債務人提供反擔保，此種債務轉讓還會使反擔保失去意義。

對于保證債務移轉法律之適用，《擔保法》及其司法解釋均有明文規范，適用無疑。頗具疑問的是，在并存的債務承擔中，倘原債務人將其債務移轉于他人時，承擔人之地位如何？易言之，承擔人能否如同保證人一樣，主張債務移轉未經其同意而不再承擔債務？韓世遠教授在闡述并存的債務承擔時說道：“債權人與承擔人締結債務承擔合同的場合，實質上是一種擔保，與保證（尤其是連帶責任保證）相類似，故可以類推適用保證的相關規定。” 〔33 〕韓教授得出可類推適用之結論，卻未能指出于何種情形下可類推適用，更未能論證可類推適用之基礎何在。對此，筆者認為，由于兩者相異之機理不容恝置，關于兩者法規范類推適用與否不可概而論之。在債務移轉法律適用方面，由于缺乏類推適用之基礎，債務承擔人不可類推適用保證的規則。〔34 〕蓋因在并存的債務承擔中，承擔人之所以承擔債務，其核心之基礎乃在于自身對債務之履行具有對價給付利益（對此，下文將詳述），對此利益之追求促使承擔人積極主動加入債之關系。客觀上此行為雖亦發揮著擔保作用，但此擔保并非僅僅基于對原債務人能力之信任而作出，實乃債務承擔發生連帶債務客觀效果所使然。倘原債務人將其債務移轉于他人時，此債務移轉行為并未破壞承擔人之對價給付利益，故此，債務移轉并未破壞承擔人承擔債務之基礎，此點與被保證債務移轉大相徑庭。質言之，由于《擔保法》就被保證債務移轉規范之考量因素非同于并存的債務承擔，兩者于此缺乏類推適用之基礎。

既然不能類推適用，則于原債務人將債務移轉過程中，承擔人之地位如何仍需考察。筆者認為，此問題應從并存的債務承擔之法律效果角度來分析。通說認為，在債務承擔后承擔人與原債務人對債權人承擔連帶債務。當然亦有主張不真正連帶債務說者，如我妻榮教授、林誠二教授、孫森焱教授和韓世遠教授。〔35 〕我國司法實踐中采納連帶債務說。〔36 〕筆者亦贊同連帶債務說，理由如下：第一，承擔人之所以加入債之關系，乃基于因債務承擔而獲得對價給付利益之考慮，其利益直接指向債權人的對待給付。同時，結合原債務人對債務之履行亦享有對價給付利益而觀察，在向債權人履行債務方面，承擔人與原債務人具有同一給付之利益，〔37 〕亦即具有共同之目的。主動承擔債務行為乃承擔人旨在獲得對待給付之舉，其建立在對原債之關系明確認知之上，并非偶然而為。然盡管承擔人與原債務人對債務履行具有同一給付利益，但為達清償之目的，承擔人與原債務人之間無須具有共同之意識。〔38 〕第二，在債務承擔后，承擔人負擔以原債務為內容之獨立債務，債權人取得并存的債權請求權，且兩者債務具有同位階性。易言之，債權人可任向承擔人或原債務人請求為全部或部分給付，此點與保證債務從債之屬性甚是相異。〔39 〕

在連帶債務關系的架構下，承擔人與原債務人對債權人實為兩個并存之債，既為數個債之關系，則在債之相對性原則下，債權人對每一債務人之債權原則上皆是獨立的。〔40 〕倘原債務人將其債務移轉于他人時，因此債務移轉行為并未消除連帶債務共同目的之基礎，故此債務移轉之法律效果僅在原債務人與債權人之間產生效力，對承擔人與債權人間債之關系并無影響。質言之，承擔人之債務并不取決于原債務人之債務持續性地存在。〔41 〕此時，承擔人仍可在所承擔債務范圍內向債權人履行債務，對于超出自身所應承擔之部分，承擔人自得向原債務人進行求償。蓋因自承擔人處觀之，原債務人并未據此脫離連帶債務人之地位，其移轉債務發生免責之效果并不能向承擔人主張。正如史尚寬先生所言：“一債務人之債務雖因債務承擔移轉于他人，他債務人之求償權不因而生有變更，即他債務人對于原債務人仍得為求償，從而雖有其他無資力者代替原債務人，求償權不因此而蒙受任何不利益。” 〔42 〕因此，既然原債務人將其債務移轉于第三人僅發生相對效力，故此移轉行為僅需征得債權人同意，自然無須征得承擔人之同意，蓋因于此移轉過程中承擔人之法律地位并未遭受任何的不利益。

當然，倘債權人在對原債務人將債務移轉他人表示同意時有免除全部債務之意思，則此免除意思發生絕對效力。申言之，倘在債權人對原債務人脫離連帶債務關系同意的意思中有為免除全部連帶債務表示時，則此免除之意思亦在承擔人與債權人間發生效力，承擔人可以此對抗債權人之請求。〔43 〕此時，免除全部連帶債務致使債務人間之共同目的消滅，亦即連帶債務存在之基礎喪失，連帶債務變為由第三人承擔單數主體之債，他債務人自可主張抗辯。對債權人之意思究為全部債務人為免除抑或為債務人一人為免除，應依債權人意思表示之解釋決定。〔44 〕

綜上，在債務承擔后，原債務人將其債務移轉于他人時，承擔人并不能直接援引關于保證之規定而主張不再承擔債務，但卻可基于連帶債務之規則，主張原債務人移轉債務之行為僅發生相對效力，故在其履行債務后仍可向原債務人進行求償，以維護自身利益。當然，倘債權人在同意原債務人移轉債務之時有為免除全部債務之意思，則此免除行為發生絕對效力，承擔人亦可據此對抗債權人之主張。

四、保證與并存的債務承擔區分認定之標準

依上文可知，在兩者相異機理之作用下，保證債務與承擔人債務在債務屬性、債務存續期間、抗辯事由援引及債務移轉法律適用等具體法律效果上具有重大的差異。概言之，保證人之地位優于承擔人，債務加入的危險性大于保證行為。〔45 〕正如在前文所引案例中，此法律效果上的差異于當事人而言具有重大實益，甚至關乎當事人責任之有無問題。故兩者雖皆具保障債權相似之面紗，但于法律效果出發，兩者必須嚴格予以區分。唯有如此，方能更好地發揮兩者之價值功能，準確地適用法律。

（一）有約定按約定

在私法行為中，當事人的意思表示是決定行為效果之首要因素，故在區分兩者時，應首先檢索當事人之意思表示，即以當事人之意思為依據，確定其為并存的債務承擔抑或保證，在有疑問時應通過意思表示解釋的方法予以判明。〔46 〕易言之，起決定性作用的不是用語如何，而是當事人真實的意思。〔47 〕在實踐中，當事人若明確表示為保證人，或者債權人明確要求債務人提供保證人，或者債務僅人要求第三人擔任保證人的，則應為保證。如最高人民法院在“信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案”民事判決書中明確指出：“根據承諾書的具體內容以及向河北中意的催收通知中的擔保人身份的注明，對河北中意的保證人身份有較為明確的表示與認可，故上訴人信達石辦主張的此行為系保證人增加的上訴理由，于法有據，本院予以支持”。〔48 〕而如果當事人明確表示第三人為加入債務，與債務人一起負擔債務的，則可以確定第三人為并存的債務承擔人。

（二）無約定或約定不明：以對價給付利益為認定標準

1.具有對價給付利益

若當事人真實意思不甚明了，則在個案中判斷一種情形為保證抑或并存債務承擔時，應在考察不同的利益基礎上通過解釋予以明確，具決定性的是全部之情事與承擔協議之目的。〔49 〕在具體判斷上，由于法律為保證人所設定的保護制度不應被破壞，故對債務承擔的認定須通過特別的案件事實予以說明。〔50 〕對此，德國通說認為，承擔人對于債務之履行須具有直接實在的利益，否則，不論當事人用語如何，均應認定為保證。〔51 〕史尚寬先生認為，“在實際上果為保證契約抑為并存的債務承擔，應斟酌具體的情事，尤其契約之目的定之。當事人之意思不明時，其偏為原債務人之利益而為承擔行為者，可認為保證。承擔人有直接及實際之利益而為之者，可認為并存的債務承擔。” 〔52 〕至于何為“承擔人具有直接實際的利益”都未給出明確的解釋。對此，筆者認為，所謂“承擔人對債務之履行具有直接實際的利益”系指在債務承擔契約中承擔人對承擔債務所欲追求之對價給付利益。蓋因債務承擔契約作為負擔契約，其具要因屬性。〔53 〕所謂要因，是指負擔契約本身包括一個原因，即承擔義務的法律目的，這個法律目的同時也表明負擔契約所追求的經濟目的。在典型之負擔契約中，一方之所以承擔給付義務，是因為他要因此使另一方承擔對價給付的義務。〔54 〕申言之，在債務承擔契約中，承擔人之所以愿意加入原債之關系旨在獲得債權人對價之給付，此對價給付利益構成承擔人承擔債務之原因。〔55 〕此即為黃茂榮先生所稱之“對價或交換原因是原因行為提供給自己內在的法律上原因”在并存的債務承擔中的解釋。〔56 〕

準此以言，倘債務承擔合意于承擔人與債務人間達成，此時承擔人向債權人履行給付之行為即非屬于并存的債務承擔，而為純正的利益第三人契約。〔57 〕蓋因債權人于此合意中并未獲得獨立的契約當事人地位。〔58 〕盡管債權人可以請求承擔人為給付，但在債權人與承擔人之間并未形成獨立的契約關系，承擔人之所以愿意向債權人為給付，實乃基于其與債務人間之抵償關系。〔59 〕于此抵償關系中，承擔人向債權人為給付與債務人向承擔人為給付形成對價關系，而承擔人與債權人間僅處于比較松散的關系中，甚至承擔人常常并不知曉債務人在對價關系上對于債權人具有何種目的。〔60 〕故此，承擔人與債權人并不形成獨立的債權債務關系，更毋寧說，承擔人為追求其與債權人間之對價給付利益而主動加入與債權人債之關系中。〔61 〕

誠然，保證人是意愿——如出于幫助家庭成員之間提供保證等為他人之債作擔保，但保證并非皆出于無私之動機，在有償保證中，保證人之所以進行保證亦旨在追求通過保證獲得相應利益。然此利益僅僅是保證行為之動機，并不是保證債務履行之目的，其并不會被當做與債權人關系之對象或目的予以考慮。〔62 〕申言之，保證人因何而作出保證承諾，對“保證”合同類型而言并無意義，保證的對價系由保證人和主債務人約定，其處在保證人與債權人所訂立的保證合同之外。〔63 〕如此觀之，保證人在有償保證中所追求之利益并不同于承擔人承擔債務之對價利益，前者處于保證人與主債務人之間，與保證債務之履行并不形成直接的對待給付關系，債權人對保證人并無給付義務；〔64 〕后者處于承擔人與債權人之間，與債務承擔及履行形成直接的對待給付關系。

據上所述，筆者認為，在具體判斷保證與并存的債務承擔時，應以對價給付利益為實質標準。詳言之，倘承擔人對債務之承擔及履行具有對價給付利益時，則應認定為并存的債務承擔；倘承擔人缺乏此對價給付利益，鑒于保證債務與承擔人債務輕重有別，則應具體區分一般民事行為與商事行為而分別予以判斷，對此，下文將詳述。如由于租金欠款X夫妻被提起租賃物收回之訴，X的兒子S居住于租賃房屋內，遂向出租人表示，其愿意為租金債務擔保。此時非屬缺乏法定形式要求之無效保證，而是有效之債務加入，因為兒子對租賃合同之維持具有自身之利益，此利益即為出租人撤回租賃物收回之訴及繼續維持租賃合同的對待給付行為。〔65 〕然倘若丈夫E從銀行B借了一筆款項用于資助由E單獨經營的企業，妻子F為此債務擔保，由于F對債務的履行缺乏直接的對價利益，故認定為保證更容易理解。〔66 〕我國最高人民法院法官在對“遠策公司訴華紀公司、趙國明合資、合作開發房地產合同糾紛案”的點評中論述道：“在本案中，趙某與遠策公司達成合意，由趙某歸還原華紀公司所欠遠策公司的投資款。對此，華紀公司自稱其是知情的，結合趙某是華紀公司的股東，同時又是遠策公司出資人之一的事實，可以判斷趙某與華紀公司、遠策公司之間存在重大經濟利益關系，所以趙某才會愿意加入到華紀公司對遠策公司的債務中來。” 〔67 〕可見，關于對價給付利益之界定標準在我國亦逐步得到司法實踐者的關注與運用。

2.不具有對價給付利益

如上所述，當事人對債務履行具有對價給付利益者，應認定為并存的債務承擔行為；對于不具對價給付利益者，是否應徑直認定為保證呢？鑒于保證債務與承擔債務不同之機理，保證債務在一定程度上亦輕于承擔人債務，筆者認為，應區分一般民事行為與商事行為而分別判斷，具體闡述如下：

（1）一般民事行為

在一般民事行為中，倘作為普通民事行為主體之當事人對于債務之履行缺乏直接的給付對價利益時，則應將當事人擔保債權之行為認定為保證。蓋因普通民事行為主體在作出擔保行為時并非以營利為目的，且多數情況下是出于無償之幫助，其對于擔保行為之風險往往缺乏理性的評估。〔68 〕同時，普通民事行為主體在作出擔保行為時往往基于如下的期待，即主債務人能夠自己履行債務，而無須保證人來積極履行。故筆者認為，為鼓勵普通民事主體積極參保，促進資本的積極流通，針對普通民事行為主體所作出的擔保行為應認定為保證，以使其承擔較輕的保證債務，以便享有債務履行順位、保證期間及抗辯事由援引等方面的優越地位，給予其債務履行優待效果。〔69 〕

（2）商事行為

相反，在商事行為中，倘擔保行為當事人對于債務之履行缺乏直接的給付對價利益時，仍應將此行為認定為并存的債務承擔，令當事人承擔連帶債務。理由如下：

首先，商事主體在作出擔保行為時是以營利為目的，其并不享有法律對無償行為主體所規定的責任優待地位。〔70 〕同時，商事主體作為“強有力的智者”，〔71 〕較之普通民事主體具有較強的行為風險評估能力，對行為內容、行為方式及行為法律效果等方面應處于充分知曉之狀態，尤其是行為之法律效果更應處于其預見范圍之內。在作出擔保行為（保證抑或并存的債務承擔）時，商事主體出于營利之考量亦具有較大的選擇余地，正如日本田中耕太郎博士所說“商人被視為為了達到其營利目的而進行最合理的行動的人”。〔72 〕故基于商事行為之特性，商事主體在積極追求營利的同時亦應承擔相應之風險，對于此種未臻明確之擔保行為，為更好地保障實現債權，應認定為并存的債務承擔，以令商事主體承擔較重的連帶債務。

其次，作為商事擔保債權行為之典型——票據保證，此保證債務不僅非從屬于被保證人之債務，亦不享有一般民事保證中檢索抗辯權。易言之，票據保證債務為負有與主債務同一內容之獨立債務，縱被保證人之債務無效，票據保證人仍負有保證債務。〔73 〕我國《票據法》第50條規定，保證人與被保證人應當對持票人承擔連帶債務。于此觀之，在立法例上，對于具有商事行為屬性的債權擔保行為，法律基于營利與風險并存原則規定了商事主體應承擔較重之連帶債務。依此機理，對于未能明晰具體性質的債權擔保行為，倘其發生在商事行為領域，為保持法律規范之統一性，則應認定為并存的債務承擔行為，以使當事人承擔連帶債務。

最后，在比較法上，基于商事主體與普通民事主體之區別，商事擔保行為區別于普通民事擔保行為，其缺乏普通民事主體所享有之檢索抗辯權，并應承擔連帶債務。例如，《德國商法典》第349條規定，對于擔保構成商行為的，擔保人不享有檢索抗辯權。《日本商法典》第511條第2款規定，擔保行為具有商事屬性時，由主債務人與擔保人承擔連帶債務。〔74 〕在法國法中，商事擔保總是承擔連帶債務，1953年Derrida甚至說連帶債務是商法的主要部件。〔75 〕可見，在商事行為中，以商事主體承擔連帶債務為原則，承擔一般保證債務為例外。

至此，回顧前述最高人民法院在“信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案”中關于保證與并存的債務承擔區分之論斷，依筆者闡釋，最高人民法院之判決觀點實為在未區分一般民事行為與商事行為情形下而作出的論斷。首先，針對“兩者在案件實質處理上并無不同”，由于我國《擔保法》第19條之規定即是建立在一般民事保證與商事保證未作區分之情形下的產物，故根據此規定，對于未明確約定保證方式的推定為連帶保證，由保證人與主債務人承擔連帶債務。〔76 〕如此觀之，則保證約定不明之法律效果與認定為并存的債務承擔確無實質上的差異。其次，針對“意思表示中具有較為明顯的保證含義”，對此應理解為對當事人之意思表示進行解釋的問題。倘通過解釋當事人之意思而得知其真意在于進行保證行為，則應認定為保證。最后，針對“應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為并存的債務承擔”，此立論更是直接建立在擔保行為具有商事屬性之上。依上文所述，對于債務履行缺乏對價給付利益之擔保行為應區分一般民事行為與商事行為而分別判斷。倘此擔保行為具有商事屬性，基于商事行為營利與風險并存之原則，應從更好地保障債權的角度出發，認定此行為為并存的債務承擔，以使當事人承擔較重的連帶債務。此判斷符合最高人民法院之判決觀點，且此判決正是最高人民法院針對商事糾紛而作出的。倘擔保行為并不具有商事屬性，而為普通民事主體之參保行為，基于普通民事主體參保之期待及其責任優待之地位，應認定此行為為一般保證行為，當事人承擔較輕的一般保證債務，此判斷恰為最高人民法院所遺漏，實屬不周全。

據此而言，最高人民法院之判決觀點延續著《擔保法》制定時所持有的一般民事行為與商事行為揉為一體之思想，如此混同，難資贊同。〔77 〕筆者認為，基于一般民事行為與商事行為不同之特性，應對此予以區分判斷。如此，方能更好地將一般民事行為及商事行為之特性與債務之輕重相銜接，一方面，更為科學地貫徹營利與風險并存的原則，維護商事交易安全；另一方面，保障法律賦予普通民事主體所享有之責任優待地位，鼓勵普通民事主體積極參保的行為，促進資本市場的積極流通與運轉。

結 語

自擔保債權方面觀之，保證與并存的債務承擔同具此功能，然自兩者具體法律效果觀之，兩者差異顯著：在債務屬性上，保證債務具有從屬性與補充性，是為從屬之債，保證人附從于主債務人而承擔債務。債務承擔作為新債務負擔行為，承擔人債務是為獨立之債，由承擔人與原債務人承擔連帶債務。在債務存續期間上，保證債務不僅受制于訴訟時效，更受制于較短的保證期間；承擔人債務并無類似于保證期間之規定，亦不能類推適用保證期間。在抗辯事由上，保證人不僅享有檢索抗辯權，亦可援引主債務人對抗債權人之抗辯事由。承擔人承擔連帶債務，與原債務人處于同一給付順位，并且對于原債務人對抗債權人之抗辯事由，以債務承擔之時為界，產生于此前的，承擔人可徑直援引，產生于此后的，應按連帶債務之規則予以判斷。在債務移轉法律適用上，基于不同之利益考量，關于保證之規范并不能直接類推適用于并存的債務承擔；在債務承擔中，倘原債務人將其債務移轉，根據連帶債務規則，此僅發生相對效力，對承擔人之債務并無影響，故此移轉行為僅需征得債權人同意，自然無須征得承擔人之同意。基于如此區別，保證債務要輕于承擔人債務，保證人地位較之承擔人為優。

基于兩者不同之機理，且保證債務輕于承擔人債務，在兩者之認定上，有約定從其約定，以解釋當事人真實意思表示為中心；無約定或約定不明之時，筆者主張應以對價給付利益為實質判斷標準，倘當事人對于債務之履行具有給付上的對價利益，則應認定為并存的債務承擔；倘無此利益，應區分一般民事行為與商事行為而分別判斷之：倘擔保行為具有商事屬性，基于商事行為之特性，應認定為并存的債務承擔，以使當事人承擔較重之連帶債務；倘即為一般民事行為，則應認定保證，使當事人承擔較輕之保證債務。