犯罪論體系的甄別：人權性、構造性與統領性

馬榮春

內容摘要：規則不僅是個人行動的準則，也是組織活動的基礎，當然也是組織內個人行動的準則。本文先討論不同類型規則共有的四個特點，然后從規則的約束基礎和約束范圍出發把規則區分為技術規則、游戲規則和道德規則。在肯定實際的規則（如法律規則）大多是上述這些規則的不同程度的混合的同時，本文強調在概念上把不同類型規則區分開來，對我們要構建什么樣的社會、成為什么樣的人，具有重要意義。

關鍵詞：規則 技術規則 游戲規則 道德規則

引 言

自20世紀90年代我國傳統的來自蘇聯的四要件犯罪論體系即整合式犯罪論體系受到“挑戰”以來，圍繞著傳統犯罪論體系“增刪重置”的改良派與“推倒重來”的激進派一直相爭不下。于是，在目前的格局即整合式體系與階層式體系“二分天下”且三階層體系與二階層體系又在階層式體系的田園中“平分秋色”的情況，我們既覺得犯罪論體系問題絢麗多彩，又覺得“審美疲勞”；既覺得犯罪論體系問題饒有趣味，又覺得索然寡味。最終，我們對犯罪論體系的探討陷入了“欲罷不能”的狀態。我們為何對犯罪論體系問題心生如此這般的抑郁？或許我們本來能夠把復雜問題簡單化卻沒有做到，甚至把復雜問題弄得更加復雜。在這場仍在進行的爭論中，刑法實務界幾乎仍是“無動于衷”，而只有刑法理論界“硝煙彌漫”，但犯罪論體系理論影響刑法實務中的犯罪認定即影響定罪實踐只是遲早之事和深淺之別。然而，犯罪論體系理論若想真正影響認定犯罪的刑法實踐，則仍須進行爭論，但不能再“為爭論而爭論”了。我們仍要進行爭論的目的就是力求將復雜問題簡單化，以使刑法理論界和實務界能夠看到一個內具嚴密構造而外呈“簡便易行”之相的犯罪論體系。也許，這場仍須進行且仍在進行的爭論又將陷入“依舊堅定”甚或“更加頑固”的“各持己見”這一實然，但我們期盼著“達成共識”的應然。因為只有“達成共識”，犯罪論體系理論才能在說服自己之后說服刑法實踐。可是，如何使得犯罪論體系問題走向簡單化，又如何在犯罪論體系問題上“達成共識”，以使我們擺脫那些無謂的爭論而投身于與犯罪論體系有關的更深層次的問題探索呢？那么，就讓我們帶著復雜問題簡單化和達成共識的理論動機從劉艷紅教授的《實質犯罪論》中去尋獲審視犯罪論體系即犯罪論體系甄別標準的諸多暗示和啟發。

一、犯罪論體系的人權性

人權性應該構成與罪刑法定原則相伴行的犯罪論體系的第一個甄別標準，而筆者通過犯罪論體系的應然品格這一話題來展開討論。犯罪論體系的應然品格從何處尋找？由于犯罪論體系最初是與罪刑法定原則的產生緊密聯系的，〔1 〕故若我們肯定罪刑法定原則是為保障人權而生，則與罪刑法定原則的產生緊密聯系的犯罪論體系也應為保障人權而成。于是，保障人權構成了犯罪論體系的應然品格，或曰人權性是犯罪論體系的應然品格。那么，我們首先進入傳統四要件犯罪論體系的考察。在本來與罪刑法定原則緊密聯系在一起的Tatbestand（構成要件）理論被引入蘇聯刑法學界之后，刑法學者將之譯為“犯罪構成”。但由于受政治意識形態的影響，蘇聯刑法學者對Tatbestand（構成要件）進行了錯誤的批判，使得本為犯罪成立條件之一的、事實性的Tatbestand（構成要件）概念經由馬克思辯證唯物主義的洗禮而發展成為所謂的“主客觀相統一”的理論體系。〔2 〕以特拉伊寧為代表的蘇聯刑法學者們指出，德國刑事古典學派所主張的Tatbestand（構成要件）是“人為割裂犯罪構成的統一概念”的“犯罪構成的客觀結構”，應該依據“馬克思主義的方法論”而將“犯罪構成的客觀結構和主觀結構”予以有效統一。于是，犯罪構成變成了“蘇維埃法律人為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或）不作為犯罪的一切客觀條件和主觀條件（因素）的總和”，〔3 〕即犯罪構成是“犯罪行為必要的客觀特征和主觀特征的統一”。〔4 〕這樣，犯罪構成被定格為以社會危害性為基礎、以糅合客觀（客體和客觀方面）與主觀（主體與主觀方面）為結構樣態的犯罪成立理論。最終，主客觀相統一原則被奉為與資產階級刑法理論相區別的圭臬。與之相適應，罪刑法定原則被長期排除出刑法典，因為作為主客觀相統一框架下主觀要件和客觀要件總和的犯罪構成與罪刑法定原則的實質性聯系并不大。由于價值觀念與意識形態的傳承關系，具有“政治正確”優勢的主客觀相統一原則使得作為主觀要件和客觀要件總和的犯罪構成理論即主客觀相統一的犯罪構成理論在被引入我國之后，便一直在我國刑法理論中占主導地位。〔5 〕當主客觀相統一的犯罪構成理論即四要件整合式犯罪論體系排斥了罪刑法定原則時，其便放棄了“人權性”品格。行文至此，我們還必須回應主客觀相統一（即整合式犯罪論體系）一直在我國刑法理論中占主導地位這一理論現象和罪刑法定原則已經成為刑法基本原則這一實踐現象，即兩者并存的局面。在此，筆者認為，雖然我國刑法典中已經赫然規定了罪刑法定原則，但并不等于說主客觀相統一即整合式犯罪論體系便蘊含了人權性品格，因為現行《刑法》第3條的前段即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”率先強調了“有法有罪有刑”，而其后段即“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”亦即“無法無罪無刑”則為隨后補充。由于“有法有罪有刑”可稱為入罪原則而體現出罪禁止機能，而“無法無罪無刑”可稱為出罪原則而體現入罪禁止機能，故“中國特色”罪刑法定原則是以刑法的社會保護為首要價值取向的，而罪刑法定原則本身所固有的人權保障機能退居其后而僅為社會保護機能之“隨附”。〔6 〕顯然，我國刑法的罪刑法定原則規定不足以銷蝕主客觀相統一即整合式犯罪論體系的社會本位品格，或曰前者無力使得后者內含人權本位即人權性品格。

我國先有傳統四要件犯罪論體系而后有罪刑法定原則的事實，已經說明犯罪論體系可早于罪刑法定原則而形成，或曰犯罪論體系事實上可以無視罪刑法定原則而自我生成。但在罪刑法定原則已經成為一項法定的刑法基本原則之后，犯罪論體系便不應再“我行我素”了。由于從形成背景、形成過程和宗旨看，罪刑法定原則本應“為保障人權”而生，故罪刑法定原則已經成為一項法定的刑法基本原則之后的犯罪論體系，便應是“為罪刑法定原則而存在”的犯罪論體系，從而也應“為保障人權”而存在。正如《實質犯罪論》指出：“站在法學理論工作者的立場，針對‘中國特色罪刑法定原則的缺陷從刑法理論上作出必要、合理的反應，以推進刑事司法過程中人權保障機能之實現，才是正確的因應之道。” 〔7 〕那么，犯罪論體系的重構便是我國刑法學理論工作者針對“中國特色”罪刑法定原則的缺陷而應選擇的一個基本的或主要的“因應之道”，而此“因應之道”的“必要性”、“合理性”和“妥當性”都有賴于“人權保障”給予深切說明。

刑法既是“犯罪人的大憲章”，也是“善良人的大憲章”。〔8 〕刑法是“兩類人”的“大憲章”的說法巧合地對應著保障人權和保護社會是刑法的兩個基本價值這一認識，即“刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人”。〔9 〕如今，在保護社會的價值不應大于保障人權的價值這一能夠達成的共識前提下，我們對“兩個基本價值”仍須予以澄清，即保護社會價值是等于還是小于保障人權價值，因為“兩個基本價值”的字面意思表明保護社會價值和保障人權價值在刑法的價值中是平起平坐或等量齊觀的，而本來“刑法人權保障機能的先天缺失導致我國刑法的機能模式中只有社會保護機能而無人權保障機能”。〔10 〕對刑法的“兩個基本價值”問題的澄清直接關系犯罪論體系的“人權品格”，因為就刑事司法而言，犯罪成立認定即司法定罪是實現刑法價值的第一環，而犯罪成立認定即司法定罪又是犯罪論體系的“主題”。由于保障人權即保障自由，而保護社會即維護秩序，故刑法的“兩個基本價值”的關系問題可被我們置換為自由與秩序的關系問題予以討論。

奧古斯丁曾指出：“無論天國還是地上之國，也無論是社會還是個人，一個共同的目標是追求和平和秩序，以便獲得社會和個人的心靈安寧，法律正是維護和平和秩序的必要工具。” 〔11 〕而“與法律永遠相伴隨的基本價值，便是社會秩序”。〔12 〕恩格斯在評價資本主義法的時候曾指出，法“是由社會上的一部分人積極地按照自己的意志規定下來并由另一部分人消極地接受下來的秩序”。〔13 〕而國內有學者指出，一種法律未必追求所有的法價值，但其卻必然追求秩序。〔14 〕在轉型期，中國對秩序的訴求比任何時候都來得急切和真誠。〔15 〕可見，無論是積極地規定，還是消極地接受，秩序維持是法的不可或缺的一種價值。相對于其他部門法，維持秩序之于刑法應該是更加不可或缺的一種價值，因為處于“保障之法”和“后盾之法”的特殊地位，刑法是在其他部門法已經安定不了某種社會秩序時“千呼萬喚始出來”。但是，刑法的秩序價值即其保護社會價值的不可或缺性，能等同于刑法的秩序價值即其保護社會價值與其自由價值即其保障人權價值的“等值性”，甚至是前者對后者的“壓制性”嗎？

有學者指出：“努力在尊重個人自由和維持社會根本制度之間保持平衡。對這個問題的立法決策應當事先經過充分討論，然后再以穩健的方式作出。”而“只有這樣，才能防止產生對某些法律的不合理性視而不見的現象，這些法令可能根本達不到自己的預定目的，或者將會產生在某種程度上為實現其造福于社會的目的而過分地犧牲個人利益的后果”。〔16 〕在筆者看來，這里的“平衡”并非意味著在刑法價值中自由與秩序呈現出物理量上的平起平坐即“等量”，而應是一者為主、另一者為輔的表面“不平衡”之下的實質的“平衡”，因為秩序本來就容易假借社會的名義和國家的強力而使得自由處于“弱勢”地位。有學者指出，20世紀以來，在自然主義的影響下，人們總是認為社會科學是研究人類行為的科學，而社會科學不夠“科學”是因為社會科學家永遠不夠科學（霍曼斯語）。但社會科學并非人類研究的產物，同時人也不應在社會科學的研究中作為單純無生命的客體，社會科學的“科學”恰恰在于社會科學家必須保持作為“人”的基本立場——“人的存在就是目的”。〔17 〕從“人的存在就是目的”這一命題出發，我們將得出人的存在就是刑法的目的這一結論。而當刑法以“人的存在”為目的，則刑法價值的內容及其結構就必須圍繞著人來確定，而人權和自由將是核心詞匯。如果是這樣，則維護秩序便顯然難以在刑法的價值中取得與保障人權等量的地位或并列的地位了。人類社會終究是人類的社會，即為“人”而存在的社會，亦即社會終究是“人”這個終極目的的手段。那么，刑法的維護秩序和保障人權不應是平并列的，而應是前者從屬于后者。有學者指出，現代法治的核心是保護公民的基本人權，現代國家存在的理由與目的只能是促進基本人權的實現、促進基本人權內容的不斷豐富多彩與發展，而國家權力運用的唯一目的只能是保護和促進公民基本人權。〔18 〕那么，當現代刑事法治的核心也是或更是保護公民的基本人權，而國家刑罰權力運用的唯一目的也只能是保護和促進公民基本人權，則在刑法的價值結構中，自由價值即保障人權價值便只能高于秩序價值即保護社會價值，而不可能或不應該是前者等于或屈從于后者，因為“只有將刑法的目的放在人本身，才不會被異化的自己毀滅”，〔19 〕而刑法將目的放在“人”本身就是放在自由即人權本身。有學者指出，人的本質是自由，而自由是人類社會執著追求的最高、最后價值。刑法在表面上是用以限制人的自由的，而刑罰權的擴張就意味著人的自由權利的減縮，但這種限制是人類社會在特定歷史條件下不得不采用的一種向善而制惡的手段，以便使社會有秩序地得到發展與完善，故秩序不過是刑法的工具性價值和最初始的價值。容忍刑法的秩序性價值帶來的弊害，是為人獲得全面發展和獲取真正完全自由的長遠利益和根本利益服務的，故人的自由才是刑法的終極價值。〔20 〕在這里，如果我們將刑法的秩序價值即保護社會價值視為其途徑性價值，則其自由價值即保障人權價值便可被視為其目標性價值；如果我們將刑法的秩序價值即保護社會價值視為其起始性價值，則其自由價值即保障人權價值便可被視為其歸宿性價值；如果我們將自由價值即保障人權價值視為刑法價值的核心，則秩序價值即保護社會價值便可被視為刑法價值的“邊飾”，這或許形如太陽活動：時刻不停的聚核反應是太陽本身的活動方式，而照亮其他星體則是太陽活動的“隨附效果”。

在自由與秩序的關系問題上，學者將自由作為秩序的一個內容予以把握。具言之，秩序本身應當具有必要的張力和活力，能夠具有承受、吸納、化解犯罪的能力并通過法律機制程序化的方式使犯罪得到懲治，使遭受侵害的權益得到補救，亦即使犯罪人的合法權益得到保障并在此過程中強化法治的權威從而達到新的秩序。因此，這種秩序只能是內含自由甚至是以自由為基礎的秩序，從而人權保障應當是秩序的最高目標、終極價值。〔21 〕最終，刑事法律秩序包括其社會控制所形成的秩序，但自由權利保障所生成的秩序也是其極重要的內容。〔22 〕這里，“極其重要的內容”似應被表述為“最為重要的內容”。在筆者看來，個人自由不是絕對的，而是社會整體秩序之中的個人自由；社會秩序不是窒息了個人自由的“鐵板一塊”的專制秩序，而是容納了一定的或相當的個人自由的社會秩序。社會秩序“激活”著個人自由，個人自由又“凝結”著社會秩序。那就是說，我們以往將自由或權利與秩序絕對對立的認識是應該予以糾正的，因為法律秩序是通過保證社會成員無阻礙地享受權利并且履行義務而實現的社會關系的一種狀態。可見，秩序本身是包含著權利或自由的。如此看來，將秩序作為一個廣義概念而對自由與秩序的關系問題作出前述論斷是沒有問題的。盡管自由可以包含在廣義的秩序中，但“最高目標”和“終極價值”表明著自由相對于廣義的秩序的其他部分即狹義的秩序具有“居高臨下性”和狹義的秩序對自由的“歸附性”。之所以應該賦予自由相對于秩序的“居高臨下性”和秩序相對于自由的“歸附性”，是因為如果“公共的福利無限度地優先，基本的人權就要受到壓迫，進而會陷入全體主義的悲劇”。〔23 〕這樣看來，保護社會即維護秩序和保障人權即保障自由一直被視為刑法的兩個基本價值或基本功能，而這種“雙保”觀念將導致最終喪失刑法的自由即人權的基本立場。

總之，自由與秩序并非罪刑法定原則時代的刑法的兩個平起平坐或等量齊觀的價值，而是前者為主、后者為輔，或前者為主導、后者為派生。當自由對應著保障人權，而秩序對應著保護社會，則擔當罪刑法定原則功能的犯罪論體系便應秉持著保障人權為主而保護社會為輔或保障人權為主導而保護社會為派生的價值結構。由此，犯罪論體系所秉持的自然應該是“人權品格”。實際上，對于確立了罪刑法定原則的刑法而言，我們可說自由就是其主觀追求，而秩序則是其客觀效果，可謂“主觀為自由，客觀為秩序”。而在將自由和秩序分別與保障人權和保護社會相對應之后，則對于擔當罪刑法定原則功能的犯罪論體系，我們可說保障人權是其主觀追求，而保護社會則是其客觀效果，可謂“主觀為保障人權，客觀為保護社會”。在這里，犯罪論體系的“人權品格”又得到了深化。

無論是從犯罪論體系的宏觀架構，還是從下文要考察的犯罪論體系的縱深統領，《實質犯罪論》全面而縱深地堅守罪刑法定原則，從而全面而縱深地堅守人權保障，即全面而縱深地賦予實質二階層犯罪論體系以“人權品格”，這不能不令我們動容。而這體現了學者應有的責任。在中國當下的刑法學界，盡管我們越來越在刑法解釋論層面強調刑法學人的應然擔當即應有的責任，但在刑法建構論層面，我們首先應該強調此份擔當或責任。不僅因為再精巧的刑法解釋論也不能“包治百病”，更因為刑法解釋論的問題對象本來就源自刑法建構論，故刑法建構論層面的擔當或責任是刑法學人擔當或責任的起步。刑法學人在刑法建構論層面的擔當應體現為其所提出的命題或理論建構應深蘊“人權品格”，而直接關系犯罪成立認定即司法定罪的犯罪論體系的“人權品格”又是這種擔當或責任的最集中體現。刑法學人的命題或理論建構的“人權品格”就是刑法學人的“人權品格”。所謂“先做人，后做事”包含著“先做人，后做學問”，故若沒有刑法學人的“人權品格”，便無刑法學命題或理論建構的“人權品格”。由于犯罪論體系是刑法學中廣度最寬、深度最大的理論建構，故犯罪論體系的“人權品格”代表著整個刑法學理論的“人權品格”。實際上，從犯罪論體系的“人權品格”到整體刑法學理論即刑法學的“人權品格”，再到刑法學人的“人權品格”，這是對犯罪論體系的“人權品格”的步步深化，而這真情實感地體現在《實質犯罪論》的字里行間。

犯罪論體系的“人權品格”直接決定著下文要討論的犯罪論體系的應然構造，因為所謂犯罪論體系的“人權品格”即犯罪論體系的立場選定，而犯罪論體系的立場選定必然體現我們對犯罪論體系的價值設定或目標指向，正如我們想吃餃子的內心目的便直接決定面粉、豬肉和韭菜等食材將被我們施以怎樣的工藝以形成怎樣的結構。犯罪論體系的構造滲透著犯罪論體系的品格，故犯罪論體系的品格是“魂魄”，而犯罪論體系的構造是“形體”。但是，犯罪論體系的“魂魄”決定犯罪論體系的“形體”而不是相反，這就是深入討論我們以往不屑討論的犯罪論體系品格問題的根本理由所在。《實質犯罪論》通過實質二階層犯罪論體系使得我們進一步堅守了犯罪論體系甄別的第一個標準即屬于價值論的人權性標準。我們以往對不同犯罪論體系的貶褒已集中到犯罪論體系的人權保障即其價值論上來了。但是，我們對犯罪論體系的人權性標準的把持仍顯得自覺性缺乏和堅守性不足，不僅因為保障人權和保護社會是刑法的兩項基本價值這一認識使得我們在“兩手都要抓，兩手都要硬”的思維中往往陷入了“保護社會硬，保障人權軟”的局面，而且由“風險社會”所助推的“安全刑法”乃至“仇敵刑法”也構成了對刑法理論的價值沖擊，而犯罪論體系則是受沖擊的前沿。那么，《實質犯罪論》將使我們更加能夠抵御犯罪論體系人權性標準的搖擺不定和外來沖擊，甚至能夠“撥亂反正”以進一步堅守犯罪論體系的第一個甄別標準。

我們之所以排斥“客觀歸罪”和“主觀歸罪”，是因為此兩種定罪思維皆因“顧此失彼”而有害于保障人權。由于刑事否定評價即刑事責難既需要罪責基礎，又需要作為基礎的罪責本身能夠得到“客觀證明”，故有利于保障人權的定罪思維應是“客觀歸罪”和“主觀歸罪”在一種特別的“負負得正”之中的融合性思維，而此融合性思維可被表述為“主客觀相結合思維”而非“主客觀相統一思維”。哪一種犯罪論體系能夠體現“主客觀相結合思維”或“主客觀相融合思維”以更加有力地擔當犯罪成立認知體系的人權保障功能呢？于是，犯罪論體系的構造性問題便被牽扯出來。

二、犯罪論體系的構造性

正如我們所知，按照系統論，事物的構造決定事物的功能，正如床的構造決定床的功能，桌子的構造決定桌子的功能。由于犯罪論體系可視為關于犯罪成立的認知系統，故犯罪論體系的構造決定犯罪論體系的功能。因此，必須真正地重視犯罪論體系的構造性問題。而真正重視的結果便是賦予犯罪論體系應然的構造性，而這里的犯罪論體系的構造的“應然性”是由犯罪論體系的品格的“應然性”即其“人權品格”所直接“指令”的。那么，犯罪論體系應然的構造性是怎樣的呢？

先讓我們來考察一下傳統四要件犯罪論體系的構造性問題。構造性缺陷是傳統四要件犯罪論體系的一個極其重要的“批點”，甚至是一個核心的“批點”。因為對該犯罪論體系的其他批判幾乎都是從其構造性缺陷這里延伸出來的，或曰都是圍繞其構造性缺陷的。可以肯定的是，到目前為止，《實質犯罪論》對傳統四要件犯罪論體系的構造性批判顯得最為全面、細致和獨到，因為《實質犯罪論》首先對該體系的平面化的形成給予了“追根溯源”的展開即馬克思主義唯物辯證法（全面、聯系的觀點）→主客觀相統一→四要件犯罪論體系的平面化，并通過在桌面上拼積木這一形象類比交代了該體系的平面化是何種景象，且對該體系的平面化認識予以撥正，即犯罪論體系的平面化并不在于每一要件是否“不可或缺”，而在于各個要件之間的“內在關系”，即是否相互依存、是否立體存在和是否前后無序。不僅如此，《實質犯罪論》還對傳統四要件犯罪論體系“不是平面而是立體”的觀點給予了回應。〔24 〕接著，《實質犯罪論》從體現循環定義的“套套邏輯”、對人權保障不力、無法應對實踐需求和沖擊主、客觀要素的界分來層層交代四要件犯罪論體系的平面化所存在的實踐危害。〔25 〕既有對理論根源的哲學回溯，又有對實踐危害的深入剖析，使得《實質犯罪論》對傳統四要件犯罪論體系的構造性批判即其平面化批判較以往的批判顯得更加“深入人心”。筆者在此要強調的是，對傳統四要件犯罪論體系的平面化構造形成的哲學回溯，是對該體系極端重要甚至最為重要的批判，如果不指出傳統四要件犯罪論體系的平面化構造的“哲學病根”，則該體系便“批而不倒”，并使得其他批判只是在一種“外圍性”中隔靴搔癢。但是，《實質犯罪論》在診斷傳統四要件犯罪論體系平面化構造的“哲學病根”時，似乎還應把問題指出得更直白一點，即馬克思主義唯物辯證法的全面、聯系觀點并非暗含著或等同于“主客觀相統一”，而馬克思主義唯物辯證法的全面、聯系觀點強調事物在普遍聯系中的一致性和共存性，并非等于強調“整體等于部分的總和”這樣的哲學命題。如果不把馬克思主義唯物辯證法的全面、聯系觀點與“主客觀相統一”和“整體等于部分的總和”這兩個命題“劃清界限”，則容易造成我們對馬克思主義唯物辯證法的誤解。顯然，若不“劃清界限”，則對傳統四要件犯罪論體系的平面化構造即對該體系本身的“哲學批判”就是欠缺“徹底性”的，或曰還有點“不利索”。而筆者之所以強調要“劃清界限”，是因為《實質犯罪論》在診斷傳統四要件體系平面化構造的“哲學病根”時先后采用了“根源于”和“據此”這樣的表述。筆者在此要強調，對傳統四要件犯罪論體系平面化構造的，實踐危害的剖析能夠使得對該體系平面化構造的批判即對該體系本身的批判產生“現實的說服力”，但《實質犯罪論》所展開的四個“危害”似乎應以第二個危害即“對人權保障不力”作為最終歸結。因為就體現循環定義的“套套邏輯”而言，原本是出于解決定罪問題的傳統四要件犯罪論體系便陷入了犯罪論體系本是證明犯罪成立的體系，但是犯罪論體系卻又靠犯罪來證明這一循環，這便使得四大要件都因冠以“犯罪”兩字而暴露“先入為主”的定罪嫌疑，而這當然背離了“保障人權”；再就沖擊主、客觀要素的界分而言，當滲透在平面化體系中的主客觀相統一概念本身極易變化而有隨意解釋的無窮可能性，〔26 〕則“保障人權”豈不更是岌岌可危？當然，筆者的前述兩點強調是進一步肯定《實質犯罪論》對傳統四要件犯罪論體系平面化構造的批判，而肯定對該體系平面化構造的批判則是出于對構造性應是犯罪論體系合理性甄別標準之一這一主張的倡導。

就傳統四要件犯罪論體系的平面化構造問題，筆者要進一步指出的是，如果將該體系視為平面化構造，則可將該體系視為本來就沒有構造。但是，我們卻不能由此否定傳統四要件犯罪論體系的構造性問題本身，即該體系的構造性問題還是存在的，而當我們將傳統四要件犯罪論體系描述為“整合式體系”或“耦合式體系”，便等于肯定該體系構造性的存在。問題是，傳統四要件犯罪論體系所呈現的到底是怎樣的一種構造性。在此，將“平面化視角”轉換為另一種視角也許將另有一番審視效果，當然也是批判效果，因為“平面化視角”是一種“俯瞰視角”。而這里所說的另一種視角即“轉動的側看視角”。從“轉動的側看視角”看，則傳統四要件犯罪論體系即四要件整合式體系仿佛是由犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體“合圍”而成的一個容器。那么，對個案行為的犯罪成立認定便等于是將該個案行為放入一個容器之中，而將個案行為放入該容器之中實質是將個案行為人即犯罪嫌疑人放入該容器之中。于是，運用傳統四要件犯罪論體系進行個案行為的犯罪成立認定，便造成了如下局面：犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體猶如四個“方面軍”，對涉案行為，也是對犯罪嫌疑人進行“圍追堵截”或曰四面“合圍”，而犯罪嫌疑人的人權在此圍追堵截或四面“合圍”中處于“四面受敵”狀態。由此，我們不僅看到了傳統四要件犯罪論體系的“合圍式構造”，而且同時看到了該“合圍式構造”的人權危險。而當個案犯罪嫌疑人已經被“四面合圍”，則對正當防衛等正當化事由的運用，便等于是將已經“合圍”而成的容器或柵欄在某一面即某一方位再打開一個缺口，這顯然容易導致因避免“自相矛盾”而心生不愿，而一旦迫不得已地打開一個缺口，則其他側面便如同勁風刮向一排自行車，“要倒大家一起倒”，所呈現的便是“一榮俱榮，一損俱損”的局面。其中，“一榮俱榮”易，即保護社會易；而“一損俱損”難，即保障人權難。傳統四要件犯罪論體系的“合圍式構造”與其平面化構造，其實是一回事，犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體從平面上立起來不就是形成了該體系的“合圍式構造”嗎？可見，對傳統四要件犯罪論體系的平面化構造批判，似乎還因停留于破解“整合式”或“耦合式”而顯得力度欠缺，因為“整合”或“耦合”仍給人一種結構合理且牢固之感。由此，我們已經看到：犯罪論體系本身不存在“對錯問題”，而只存在“優劣問題”，且包括犯罪論體系構造性的“優劣問題”。

再讓我們來考察一下三元遞進式犯罪論體系的構造性問題。在以往的認識中，相對于傳統四要件犯罪論體系，三元遞進式犯罪論體系的三元遞進式構造似乎完美無缺。然而，事物要達致完美無缺通常是難以做到的，抑或根本就做不到。同樣如此，三元遞進式犯罪論體系的構造性同樣存在缺陷，而此缺陷是《實質犯罪論》通過破解該體系的哲學立論即“分離命題”所揭示出來的。“分離命題”是法實證主義對其核心問題即法與道德的關系問題所提出的命題，也是法實證主義學派提出的最重要的命題。〔27 〕顯然，“分離命題”是“法律與道德的分離”命題。而正是通過“分離命題”，法實證主義學派割斷法律與道德之間的“必然聯系”，又以“社會事實命題”與“社會習慣命題”重構了實證主義法律觀。三元遞進式犯罪論體系主張構成要件是純粹的事實類型，是價值無涉的形式判斷，而違法和有責分別作為實質的價值判斷發生在構成要件該當性判斷之后。雖然內容不是指“法律與道德的分離”，而是指構成要件該當性的事實判斷與違法、有責價值判斷之間的分離，三元遞進式犯罪論體系的分離性判斷所體現的，就是原本指向“法律與道德的分離”的“分離命題”的實質。于是，“分離命題”能否成立便成為三元遞進式犯罪論體系中三階層體系與二階層體系的“分野”。然而，“構成要件”的發展史即其與違法性、有責性的融合史表明，“分離命題”的前提并不存在；犯罪認定的司法過程表明，形式與實質、事實與價值相分離的判斷只是應然層面的內容，即“分離命題”的內容在實然層面難以成立；而基于現代法哲學思潮的發展與法律思維的轉變，刑法學的犯罪論體系應由實證論轉向本體論，故“分離命題”的方法論難以維系。〔28 〕當“分離命題”的哲學前提被破解，則作為三元遞進式犯罪論體系第一階的中性的“構成要件該當性”就變成了一種怪異的“旁枝逸出”。于是，整個三元遞進式犯罪論體系本身的構造便因此“旁枝逸出”而顯得怪異，這便形如一個人在其小指之側又長出原本就沒有命名的“第六根手指”。正是由于以“分離命題”為前提，或曰將“分離命題”貫徹其中，對應著傳統四要件犯罪論體系構造的“合圍性”，三元遞進式犯罪論體系的構造可以被描述為“分離性”。具言之，當三元遞進式犯罪論體系主張作為其第一階的“構成要件該當性”是中性的形式判斷，便等于是將構成要件與違法性和有責性相分離，而構成要件與違法性和有責性相分離便意味著形式與實質、事實與價值的相分離。在大陸法系的刑法理論中，“把構成要件看作違法類型”較早地成了“普遍的見解”；〔29 〕而當下，越來越多的人主張構成要件既是“違法類型”，也是“責任類型”，〔30 〕以至于“構成要件的二類型說”成為當今德、日刑法理論的通說。〔31 〕可以說，貫徹“分離命題”的三階層犯罪論體系使得構成要件成為一具空殼或一張白紙，也使得所謂“行為類型”變成一種“虛像”，從而導致了三階層犯罪論體系本身的結構性缺陷和功能性缺陷。

三階層犯罪論體系的構造性缺陷隱含著該體系的價值性缺陷，即其人權保障之功能缺陷。盡管我們仍將該體系的人權保障功能說得那么悅耳動聽，因為其幾乎是“完美無缺”的人權保障功能是在與傳統四要件犯罪論體系的對比之中才凸顯出來的，但仍多少給人一種“矮子里拔將軍”的感覺。正如我們普遍認為的那樣，作為三元遞進式犯罪論體系第一階的構成要件該當性所發揮的主要是對行為成立犯罪的形式肯定功能，而分別作為其第二階和第三階的違法性和有責性所發揮的主要是對行為成立犯罪的價值否定功能和實質否定功能。那么，“分離性構造”不僅使得三元遞進式犯罪論體系的“第一道關卡”幾乎完全怠棄了保障人權的職守，而且使得行為成立犯罪的價值限制和實質限制只能發生在犯罪論體系的“外部”而不可能發生在其“內部”。而行為成立犯罪的價值和實質限制只有發生在犯罪論體系的“內部”，才更加有利于保障人權。可以這么認為，“分離命題”使得三元遞進式犯罪論體系的構造似乎只有“橫寬”而缺乏“縱深”，而這是其人權保障仍顯乏力的“構造性原因”所在。在原來的觀念中，犯罪論體系所對應的犯罪成立模式即“犯罪構成”，比“犯罪構成”低一層級的即“犯罪構成要件”，而比“犯罪構成要件”又低一層級的即“犯罪構成要件要素”。“分離命題”這一哲學前提或曰“分離命題”這一犯罪論體系建構思維使得“構成要件”只對應了部分“犯罪構成要件”而將本來也屬于“構成要件”的違法性和有責性排斥在外，從而使得違法性和有責性由“構成要件”變成“非構成要件”，最終使得違法性和有責性的功能由“內部限制”犯罪成立而變成“外部影響”犯罪成立。因此，未能在破解三元遞進式犯罪論體系的“分離命題”哲學前提之后進一步明白地剖析該體系的構造性缺陷，似可視為《實質犯罪論》的一個缺憾。

相比之下，《實質犯罪論》所建構或倡導的實質二階層犯罪論體系，其“構造性優勢”便凸顯出來。具言之，實質二階層犯罪論體系即由客觀違法構成要件到主觀有責構成要件體系。這一體系仍然呈現出“遞進面相”，但其已經生成了“結合性構造”：在橫向上，客觀違法構成要件與主觀有責構成要件已經形成了結合性，且此結合性總體上就是犯罪成立的客觀因素與主觀因素的結合性，而此結合性通過客觀違法和主觀有責都是“構成要件”直觀地顯現了出來；在縱向上，客觀違法構成要件所內含的是事實和價值的結合性，因為這一構成要件已經包含了在三階層犯罪論體系那里的“構成要件該當”事實，而“違法”二字已經指向了價值判斷。由此，這里的事實和價值的結合性也是形式和實質的結合性。同時，主觀有責構成要件所內含的也是事實和價值的結合性，因為這一構成要件不僅重視心理事實本身，而且強調心理事實應與刑法規范相聯系，從而責任的有無不僅要考慮有無心理事實本身，而且還要考慮行為人是否違反了刑法規范所賦予的義務，從而定奪其是否具有非難可能性。〔32 〕由于與刑法規范相聯系和考慮法規范所賦予的義務也是指向價值判斷，故主觀有責構成要件所內含的最終也是事實和價值的結合性。這里要強調的是，實質二階層犯罪論體系在縱向上的事實與價值的結合性潛行在其橫向上的客觀與主觀的結合性之中。總之，實質二階層體系所呈現出來的是三種相結合即主觀與客觀相結合、事實與價值相結合、形式與實質相結合的共同交織構造，并且實質二階層犯罪論體系所呈現給我們的是既有“橫寬”又有“縱深”的縱橫交織構造，而其縱橫交織的構造即“結合性構造”。于是，“結合性構造”使得實質二階層犯罪論體系內含傳統四要件犯罪論體系和三階層犯罪論體系所沒有的或沒有達到的嚴密性和穩固性，從而內含后兩種犯罪論體系所沒有的或沒有達到的“人權保障性”。因為在實質二階層犯罪論體系中，客觀違法和主觀有責都是“構成要件”，都在一種“結合性”之中“內里地”制約著犯罪成立，而在后兩種體系中，客觀違法和主觀有責卻都是在一種“分離性”之中“外在地”影響著犯罪成立。顯然，實質二階層犯罪論體系的構造性及其保障人權的價值性是傳統四要件犯罪論體系和三階層犯罪論體系所不能比肩的。由此，我們可以感受到，犯罪論體系的不同結構即構造不僅有著不同的功能，而且還有著不同的“表現力”。正如西方古典建筑的磚石結構令人感到穩重厚實，中國傳統的木結構卻有輕巧、空靈的特點，而羅馬的穹窿結構有助于表現宏偉、博大、莊嚴的氣氛，而實質二階層體系似有融合前述三種建筑風格的“并蓄之美”與“多彩之美”。

但是，嚴密性和穩固性并不表明實質二階層犯罪論體系的“結合性構造”具有封閉性，因為在筆者看來，不僅傳統四要件犯罪論體系有著我們公認的封閉性，就連“分離命題”所牽引出來的三階層犯罪論體系及其變相或改裝的犯罪論體系也存在著相當程度的封閉性，只不過其封閉性不像傳統四要件犯罪論體系那樣體現在犯罪構成的整體上，而是體現在作為階層的各個“單元”上。之所以實質二階層犯罪論體系克服了封閉性，是因為其在破解“分離命題”的同時始終堅持犯罪論體系的構成要件的“價值開放性”。正如《實質犯罪論》所言：“分析構成要件的結構及組成要素，從實然層面而言，幾乎所有構成要件都是開放性的，幾乎所有的構成要件要素的判斷都需要價值補充。這些導致幾乎所有的構成要件該當性的判斷都需要在違法性和有責性的價值層面進行。” 〔33 〕犯罪成立的認知活動實質就是規范判斷活動，而規范判斷活動實質就是價值判斷活動，故始終堅持“價值開放性”和“從實然層面”共同表明：實質二階層犯罪論體系是一個較為或更為務實的犯罪論體系，而《實質犯罪論》所展開的也是較為或更為務實的犯罪論。《實質犯罪論》對實質二階層犯罪論體系的建構生動地印證了那句法學名言，即“法律的生命不在邏輯而在經驗”。〔34 〕

這里需要注意是，劉艷紅教授的二階層犯罪論體系不同于張明楷教授的二階層犯罪論體系。在張明楷教授的二階層體系中，第一階層仍然是先判斷構成要件符合性，然后判斷是否存在違法阻卻事由，第二階層則是責任判斷。〔35 〕顯然，張明楷教授的二階層犯罪論體系帶有對三階層犯罪論體系的很大的改造性，而此改造性又主要體現為對三階層犯罪論體系的前兩階即“構成要件該當性”與“違法性”的組合。因此，從對其二階層犯罪論體系的判斷順序的交代上，我們可以說，張明楷教授所提出的犯罪論體系，名為“二階層”而實為“三階層”。于是，三階層犯罪論體系的構造性缺陷及其人權功能不足仍暗藏于張明楷教授的犯罪論體系之中。而這是由張明楷教授同樣沒有擺脫“分離命題”所造成的。《實質犯罪論》之所以能夠為我們提供既不同于三階層犯罪論體系也不同于張明楷教授的二階層犯罪論體系的實質二階層犯罪論體系，得益于劉艷紅教授擺脫了“分離命題”并賦予其建構的犯罪論體系的“結合性構造”。但是，既然《實質犯罪論》對傳統四要件犯罪論體系平面化構造的獨到剖析已經說明犯罪論體系的構造性問題是何等重要，則對實質二階層犯罪論體系的構造性問題未能予以明白提煉并深入交代，這似可視為《實質犯罪論》的又一缺憾。而這里要強調的是，實質二階層犯罪論體系的“結合性構造”并非封閉性構造，因為實質化賦予其客觀違法構成要件和主觀有責構成要件都具有“開放性”，即該體系的“結合性構造”是一種“開放性”中的“結合性構造”。正因如此，實質二階層犯罪論體系能夠在值得處罰的法益保護中充分擔當著人權保障功能。

這里要進一步強調的是，在我們似乎越來越普遍的認識中，傳統四要件整合式犯罪論體系的每一個要件都只具有入罪功能而無出罪功能，從而該犯罪論體系本身只具有入罪功能而無出罪功能；相比之下，三元遞進式犯罪論體系的第一階即構成要件該當性因表達著一般性肯定判斷而具有入罪功能，而分別作為第二階和第三階的違法性和有責性因表達著例外性否定判斷而先后發揮出罪功能，故該犯罪論體系最終便具有出罪功能即保障人權功能。三元遞進式犯罪論體系的“優勢”就是這樣被對比或比較出來的。其實，傳統四要件犯罪論體系的四要件在司法實踐的判斷中都有正反兩種情況存在，即“犯罪主體”與“非犯罪主體”兩者居其一，“犯罪主觀方面”與“非犯罪主觀方面”兩者居其一，“犯罪客觀方面”與“非犯罪客觀方面”兩者居其一，“犯罪客體”與“非犯罪客體”兩者居其一；三元遞進式犯罪論體系的三要件在司法實踐的判斷中也都有正反兩種情況存在，即“構成要件該當性”與“構成要件不該當”兩者居其一，“違法性”與“合法性”兩者居其一，“有責性”與“無責性”兩者居其一；就連英美法系的雙層式犯罪論體系的構成要件也同樣如此，即在司法實踐的判斷中“犯意”與“非犯意”兩者居其一，“犯行”與“非犯行”兩者居其一，“排除合法辯護”與“排除不了合法辯護”兩者居其一。因此，將三大犯罪論體系的某一要件說成只是“入罪要件”或“出罪要件”，都是一種自我臆斷。也就是說，三大犯罪論體系的每一個要件在司法實踐中都有“證成”和“證否”的認知和判斷過程。這或許是同一個案件在三大犯罪構成模式中都能得出相同結論的根本原因。但是，仍然存在著如下區別：就傳統四要件犯罪論體系而言，其每個要件在“兩者居其一”之中“易入難出”，故其較難擔當人權保障功能；就三元遞進式犯罪論體系而言，其“先入后出”，故其也不太有利于擔當人權保障；就實質二階層犯罪論體系而言，由于其實現了違法性和有責性與構成要件的充分融合，故其將入罪判斷和出罪判斷結合成了犯罪成立認知的“一體兩面”，故其較為有利于擔當人權保障。這是《實質犯罪論》尚未注意或挖掘到的。具言之，盡管階層式犯罪論體系因“內在的機理調整”而使得其先后順序具有功能性，從而其先后順序不可更改，〔36 〕但實質二階層犯罪論體系在保有著從客觀違法構成要件到主觀有責構成要件的順序性即遞進性功能的同時，各構成要件及其要素卻發揮著“或肯定或否定”的認知判斷，故其實現了出罪判斷的“最及時性”或“第一時間性”，從而實現了保障人權的“最及時性”或“第一時間性”。前述區別分別是由犯罪論體系的“合圍性構造”、“分離性構造”和“結合性構造”所決定的。這里，實質二階層犯罪論體系的“構造性優勢”又得到了一次比較性說明。但是，我們關注并肯定《實質犯罪論》所論證的實質二階層犯罪論體系的“結合性構造”，并不等于說《實質犯罪論》又走回其所批判的“主客觀相統一”，因為“結合”不同于“統一”：“結合”意味著要走到一起以形成“我中有你，你中有我”的關系，如事實和價值的“結合”，而這較為切實可行；但“統一”卻意味著要并行往前走，進而要么方向迷茫，要么方向危險如“社會危害性”方向。這里要進一步指出的是，犯罪論體系的“主客觀相統一”思維使得犯罪成立過程中的主觀與客觀、形式與實質、事實與價值的相互依存和相互制約的話語關系被變相地和強行地扭曲為作為“統一點”的某種命題或價值觀如“社會危害性”的“單方專斷”。

《實質犯罪論》指出：“事實上，即使在體系性周延與人權保障之間作出有利于后者的遴選，也并非絕對不可接受。畢竟，最拙劣的人權保障手段仍不失為有效的保障，而精巧的體系構建若缺乏保障人權的精髓，必然異化為人權的藩籬！” 〔37 〕比較而言，實質二階層犯罪論體系的體系性周延與人權保障的高度協調一致，即其體系構造性與人權功能性的高度協調一致。實際上，犯罪論體系的構造性如何，直接決定犯罪論體系是否具有容納出罪因素的能力以及其容納出罪因素能力的大小，而實質二階層犯罪論體系正因其“開放性”中的“結合性構造”而令其具有較強或更強的容納出罪因素能力，從而能夠擔負較強或更強的人權保障功能。

早就有人指出，沒有對結構的重視，便無法使得實質合理性與形式合理性、信念倫理與責任倫理的問題得以展開和深化。〔38 〕《實質犯罪論》通過“結合性構造”賦予了實質二階層犯罪論體系的實質合理性與形式合理性的緊密結合，從而賦予了犯罪成立認知的形式合理性與實質合理性的緊密結合，最終賦予了刑法領域保障人權的形式合理性與實質合理性的緊密結合。

《實質犯罪論》通過實質二階層犯罪論體系為我們提供了犯罪論體系甄別的第二個標準即理應屬于方法論的構造性標準。犯罪論體系的構造性直接表明著我們認定犯罪的思路、步驟和模式以及背后的世界觀和方法論，故其理應屬于方法論的范疇。犯罪論體系的構造性相當于一種特殊的“容器”，而此種“容器”的大小影響乃至決定著犯罪論體系的一種理論容納能力亦即理論統領能力的大小。

三、犯罪論體系的統領性

《實質犯罪論》指出，結果無價值論與行為無價值論之爭肇始于對刑事違法實質的認識，但經由爭論的展開與理論的推進，最終超越違法論而成為對一般犯罪論進行說明的概念；在對整個犯罪論問題進行各自視角不同的詮釋之后，又超越刑法理論具體領域而發展成為對刑法基本思考方式及整個刑法理論的對立。今天，在宏觀層面，結果與行為無價值論之爭關系到一位刑法學者是舊派還是新派、認同客觀主義還是主觀主義刑法、何種性質的刑法任務等大的問題；在微觀層面，則關系到對刑法規范的性質的看法、違法性本質的定位、違法性的判斷、未遂犯與偶然防衛的處理等小的方面。〔39 〕前述論斷帶給我們這樣一種“震撼”：結果無價值論與行為無價值論之爭即違法性本質理論居然有著如此廣的理論覆蓋面和刑法基本立場乃至刑法學派的界分功能！毋庸置疑的是，違法性本質問題實際是犯罪論體系的一個下位問題。作為犯罪論體系的一個下位問題的違法性本質理論在刑法理論覆蓋面和刑法基本立場乃至刑法學派界分上竟然如此這般，則居于上位的犯罪論體系“情何以堪”？正如后文論證指出，一個真正的或健全的犯罪論體系應具有“縱深統領性能”而能夠實現對刑法學犯罪論的“全覆蓋”，從而體現犯罪論體系本身的縱深的“體系性”。但是，一個犯罪論體系若要內含“縱深統領性能”而體現刑法學犯罪論的“體系性征”，則依賴于該體系的構造性，因為一個犯罪論體系的構造形如一個肉身骨架，它本來就連綴著各部分的筋肉組織。實際上，一個犯罪論體系的構造可視為整個刑法學犯罪論的“骨架”，而只有當該犯罪論體系能夠完整地或全方位地映現整個刑法學犯罪論的“骨架”時，該犯罪論體系本身才可說是完整的。于是，一個犯罪論體系的構造就是整個刑法學犯罪論的“縮影”。進而，一個犯罪論體系完整的構造性奠定了該犯罪論體系的“縱深統領性”。那么，我們正在甄別的三種犯罪論體系的統領性各是怎樣的呢？

無論哪一種類型的犯罪論體系，都是關于犯罪成立的認知體系，因而都是建構性體系。無論是四要件體系的“四面圍合”，三階層體系的“三步篩選”，還是實質二階層體系的“二階遞進”，無不體現犯罪論體系的建構性。但犯罪論體系的建構性本身是否只體現為一種“內縮性”呢？這里所說的“內縮性”是指犯罪論體系的建構性只是在犯罪論體系不再作各要件本身的層級劃分或要素細分時的停滯性。在筆者看來，《實質犯罪論》通過實質二階層犯罪論體系暗示我們：犯罪論體系的建構性不僅能夠而且應該體現為一種“外擴性”，而此種“外擴性”指的是犯罪論體系在其各要件或各階層內部，應該而且能夠就事關犯罪成立的更加基礎的“底層性要素”作“縱深性統領”。那就是說，犯罪論體系的建構性不能離開其統領性，甚至其建構性的全部就是統領性，或曰其建構性是完全靠其統領性來擔當的。可以想見的是，犯罪論體系的“縱深統領度”越大，則其所串聯的刑法學犯罪論的具體問題便越多，從而犯罪論體系的“體系性”便越強。那么，在理論上，作為犯罪成立認知體系的犯罪論體系就是刑法學犯罪論的全部，而實現此“全部”仍需依賴犯罪論體系的“縱深統領力”和“縱深統領度”。《實質犯罪論》通過實質二階層犯罪論體系向我們耳目一新地解答了最終事關犯罪成立認定的諸多“底層性難題”：對作為階層式犯罪論體系直接內容的客觀違法性問題，實質二階層犯罪論體系在行為無價值論、二元的行為無價值論、結果無價值論和極端的結果無價值論的紛爭之中為我們選定了“結果無價值論”；〔40 〕對作為階層式犯罪論體系的客觀構成要件派生內容的因果關系問題，實質二階層犯罪論體系在為我們撥開“客觀歸責論”的迷霧之后又為我們建議了“相當因果關系論”；〔41 〕對作為階層式犯罪論體系的責任構成要件派生內容的過失犯本質問題，實質二階層犯罪論體系為我們準備了“結果回避義務說”；〔42 〕對作為階層式犯罪論體系的責任要件又一派生內容的期待可能性問題，實質二階層犯罪論體系在清醒抵御期待可能性理論的“同情泛濫”之時為我們提供了“起調節作用的刑法原則說”即“基于限縮立場的刑罰恕免事由說”，亦即適用于“極其稀有的特殊案件”的“刑罰調節事由說”；〔43 〕對作為犯罪論體系試金石的共同犯罪問題，實質二階層犯罪論體系使得我們就解答共（正）犯問題而在主觀說、主客觀構成要件統一說、犯罪事實支配說、形式客觀說和實質客觀說之中選中了“實質客觀說”，〔44 〕使得我們就解答共謀共同正犯問題而接受基于限制處罰范圍即限縮立場的“客觀共謀說”，即把共謀的事實、實行的必要性和實行的分擔性作為共謀共同正犯的成立條件，〔45 〕并接受“部分行為全部責任”的責任原則，〔46 〕使得我們就解答共犯（共同正犯）脫離問題舍“事實的因果關系遮斷說”而取作為新的理論學說的“規范的因果關系遮斷說”。〔47 〕實質二階層犯罪論體系所解答的前述“底層性難題”也是我們在四要件犯罪論體系中長期糾結的“底層性難題”。實質二階層犯罪論體系所提供的前述“底層性難題”的答案本身，大多是作為一種理論主張已經存在的，有的則以新創的面目出現，但都在令人耳目一新的同時讓人產生較深的信服。

《實質犯罪論》為何對前述“底層性難題”的解答能在令人耳目一新的同時讓人產生較深的信服？其原因可概括為：《實質犯罪論》在解答前述“底層性難題”過程中始終把持住實質二階層犯罪論體系的“實質客觀”這一“基底”，并潛行著罪刑法定原則這一條“紅線”。《實質犯罪論》對實質二階層犯罪論體系的“實質客觀”這一“基底”的把持以及對罪刑法定原則的堅守，在“結果無價值論”、“相當因果關系論”、“結果回避義務說”這些命題上或許體現得不甚明顯，但卻明顯、集中地體現在作為犯罪論體系試金石的共同犯罪問題的“客觀實質共犯論”命題上。本來，犯罪論體系是直接以單獨犯的正犯為模板來建構的，而實質二階層犯罪論體系之所以能對正犯的本質、共謀共同正犯以及共犯的脫離等具體的共同犯罪問題給出至少在理由上讓人較為或更加信服的命題，是因為“客觀實質”這一“底線”的堅守通過力求事物真相而達致保障人權的刑事正義。《實質犯罪論》為我們展示了實質二階層犯罪論體系的拓展和統領功能。這樣，《實質犯罪論》通過實質二階層犯罪論體系所暗中謀求的便是：犯罪論體系就是刑法學犯罪論全部或“全覆蓋”。這已經得到《實質犯罪論》只取名“實質犯罪論”而非取名《實質二階層犯罪論體系》的說明。同時，“縱深統領”使得實質二階層犯罪論體系形成了真正的金字塔形構造，而之所以說是真正的金字塔形構造，是因為三階層犯罪論體系雖然不是平鋪的構造，但卻是橫向延伸構造，而實質二階層犯罪論體系除了具有橫向階層性，更具有縱向統領性，且其橫向階層性和縱向統領性共同體現了形式和實質、主觀和客觀、事實和價值的結合性或融合性，而正是此結合性或融合性才使得實質二階層犯罪論體系的構造性體現出鋼筋與混凝土般的“渾然一體性”。易言之，實質二階層犯罪論體系的金字塔形構造不同于作為兒童玩具的積木所搭成的金字塔，因為作為兒童玩具的積木各自都是沒有內在關聯的單元，故其容易堆砌，也容易拆解。當然，這里之所以又牽扯實質二階層犯罪論體系的構造問題并將之描述為真正的金字塔形構造，是想迂回揭示實質二階層犯罪論體系的縱深統領性。但真正的金字塔形構造的說法，也只是對實質二階層犯罪論體系的“結合性構造”的一種外在的形象描述。

《實質犯罪論》運用實質二階層體系對之作出“縱深統領”的違法性問題、刑法因果關系問題、過失犯問題、期待可能性問題和共同犯罪問題等，對于四要件犯罪論體系來說，要么是放置于本體系之外予以討論，〔48 〕如將相當于違法性問題的正當化事由即正當行為問題和共同犯罪問題放在四要件犯罪論體系之外予以討論，要么只是在本體系內放置問題而卻不能令人滿意地解答問題，如將刑法因果關系問題放置于犯罪客觀方面要件和將過失犯問題與期待可能性問題放置于犯罪主觀方面要件。〔49 〕這種通過規劃教材體現出來的學術現象有力地說明了四要件犯罪論體系存在著“縱深統領力”和“縱深統領度”的嚴重缺陷或先天性不足，因而其真正的“體系性”和“建構性”是不存在的。就三階層犯罪論體系而言，目前還沒有看到運用犯罪論體系本身對最終事關犯罪成立認定的那些“底層性要素”作出“縱深統領”，從而其作為犯罪論體系本身的“體系性”和“建構性”只是單調地和局促地體現在三要件的遞進性上。或許，三階層犯罪論體系可通過在整個刑法學犯罪論內部嘗試“縱深統領”來增強其“體系性”和“建構性”，但可以肯定的是，其欲增強的“體系性”和“建構性”仍不及實質二階層犯罪論體系，而這又是由三階層犯罪論體系“死守”形式與實質、事實與價值、主觀與客觀的“分離命題”的先天性不足即其結構性或構造性缺陷所決定的。總之，實質二階層犯罪論體系因其“縱深統領力”和“縱深統領度”而勝出三階層犯罪論體系“一籌”，更令四要件犯罪論體系難以望其項背。由此，我們從反面和正面都可以看到事物的結構決定事物的功能，從而看到犯罪論體系的結構或構造決定犯罪論體系的統領功能。在此，犯罪論體系的統領力有無及其大小便可視為衡量犯罪論體系本身合理性的一個極其重要的指標。較四要件體系和三階層體系而言，《實質犯罪論》已經向我們展示了實質二階層體系在刑法學犯罪論部分的縱深的、強勁的統領力，進而通過實質二階層犯罪論體系首次啟發我們：犯罪論體系應該具有“統領性能”，沒有“統領性能”的犯罪論體系是殘缺的犯罪論體系，甚至不是犯罪論體系。在此，我們期盼：若《實質解釋論》能夠再版，則其再通過“縱深統領”給我們提供其他“底層性難題”的可信服論證；若《實質犯罪論》不予再版，則作者另以學術論文等其他形式再通過“縱深統領”而給我們提供其他“底層性難題”的可信服論證。

《實質犯罪論》通過實質二階層犯罪論體系為我們提供了犯罪論體系甄別的第三個標準即屬于犯罪本體論的統領性標準。犯罪論體系的體系性絕非僅僅體現為空間上的平鋪或從左到右的順序排列，而應體現為時間上的橫向延展和空間上的縱向扎深。比較之下，惟有《實質犯罪論》使得實質二階層犯罪論體系形成了一個獨特的橫縱交織的動態結合性構造。于是，在縱深上，實質二階層犯罪論體系有效地實現了對問題位階較低的諸多刑法學犯罪論具體問題的統領，即實現了對刑法學犯罪本體論的統領。而對刑法學犯罪本體論的統領意味著實質二階層犯罪論體系容易達致犯罪論命題結論的內在一致性或一貫性，即容易避免矛盾性。可見，我們提出并討論犯罪論體系的“統領性能”問題，不是單純為了“說明”或“展示”犯罪論體系本身，而是謀求完善或匡正犯罪論體系，因為當某一犯罪論體系的“縱深統領”在被統領的“底層性難題”上難以推進或得出難以被普遍接受即違背理論共識的結論時，則該犯罪論體系便要反思乃至“自我解剖”了。這樣，“縱深統領”所伴生的良性互動能夠使得犯罪論體系趨于健全，而“縱深統領”使得實質二階層體系在“沉下去，浮上來”之中獲得一種穩當和自信。需要強調的是，實質二階層犯罪論體系對刑法學犯罪論本體的“縱深統領”是其“結合性構造”的延伸和體現，并昭示著客觀違法構成要件該當性與主觀有責構成要件該當性都是由“構成要件要素該當性”由下而上“聚合”成的，而這一點是存在分離性構造缺陷的三階層體系所無法揭示出來的。

《實質犯罪論》對實質二階層犯罪論體系的論證，不僅向我們揭示了犯罪論體系的三個層層決定、層層派生，從而相輔相成的甄別標準，而且統領性標準和構造性標準又分別反過來強化著構造性標準和人權性標準。而正是由于體現此三個標準在層層決定和層層派生之中的相輔相成和反向強化，《實質犯罪論》所推舉的實質二階層犯罪論體系顯示出一種“相對優勢”。這里要強調的是，正如《實質犯罪論》所暗示的那樣，在犯罪論體系的三個甄別標準之中，構造性標準起著承上啟下的作用。特別是，雖然人權性標準決定構造性標準，但如果沒有構造性的負載，則人權性將落空，故在某種意義上，犯罪論體系的構造性標準也可視為核心標準并最終決定犯罪論體系的真正面相，正如洛克曾言：“事物真正的、內在的、而一般說來（在實體方面）我們并不知道的，為事物種種可發現的性質所依賴的那種構造，就可以稱為事物的本質。” 〔50 〕

結 語

《實質犯罪論》分為三篇，即上篇“實質的犯罪論之提出”、中篇“實質的犯罪論之本體”和下篇“實質的犯罪論之展開”。在上篇中，《實質犯罪論》先經由犯罪論體系的去平面化論證而將犯罪論體系的階層化作為堅定抉擇，接著又選擇二階層化而毅然淘汰三階層化，然后通過與經典罪刑法定原則之觀念契合以及與“但書”出罪功能之洽合而使得實質二階層犯罪論體系站穩腳跟；在中篇中，《實質犯罪論》先對屬于實質二階層犯罪論體系的客觀違法構成要件的違法性的本質問題和因果關系問題分別給出了“結果無價值論”和“相當因果關系說”的可信服解答，后對屬于實質二階層犯罪論體系的主觀責任構成要件的過失犯的本質問題和期待可能性問題分別給出了“結果回避義務說”和“基于限縮立場的刑罰恕免事由說”的可信服解答；在下篇中，《實質犯罪論》以共犯論作為“試金石”而使得實質二階層犯罪論體系得到了進一步的展開，即立于實質二階層犯罪論體系可信服地論證了“客觀實質的共犯論”，并使得共謀共同正犯問題乃至共犯脫離問題得到了同樣可信服的“客觀實質”的解答。可見，《實質犯罪論》通過其三篇布局而使得其實質二階層犯罪論體系的提倡在思路嚴整和游刃有余之中顯示出恢宏的“縱深氣魄”。但在筆者看來，《實質犯罪論》的上篇即“實質的犯罪論之提出”可視為“實質二階層犯罪論體系之證成”，其內容已經糅合了犯罪論體系的價值論和方法論，而其下篇即“實質的犯罪論之展開”即其對共犯論具體問題的解答，也可或也應視為屬于中篇即“實質的犯罪論之本體”內容。因此，《實質犯罪論》若按照上篇即“實質犯罪論之價值論”、中篇即“實質犯罪論之方法論”和下篇即“實質犯罪論之本體論”予以謀篇布局，則似乎會顯得更好，因為這樣的謀篇布局似乎能夠使得對實質二階層犯罪論體系的提倡得到更加拓展，從而顯得更加“豐厚”。欣賞《實質犯罪論》的謀篇布局當然有助于我們領略其所提倡的實質二階層犯罪論體系。可以這么認為，《實質犯罪論》使我們真切地感受到犯罪論體系有著“看不盡的風景”，但是人權性、構造性與統領性問題可視為其“主要景點”。而如果能夠在“主要景點”達成共識，則犯罪論體系問題本身也就能達成共識。

本來，無論是四要件體系，還是三階層體系，還是實質二階層體系，都不存在孰為絕對合理，孰為絕對不合理的問題，亦即此三種犯罪論體系只存在“較為合理”或“更為合理”的問題。而一直討論和仍將繼續討論犯罪論體系問題，應是在“相對合理”之中不求最好而力求更好。這樣的平和心態也許能讓我們盡可能普遍接受的犯罪論體系是“客觀上的最好”。但問題的實質在于，哪一種犯罪論體系“更合理”，當然不是靠該種犯罪論體系自我循環證明，而是靠選取相應標準來作出解答。《實質犯罪論》討論四要件體系、三階層體系和實質二階層體系各自是否具有出罪功能以及出罪功能如何，就是在亮明犯罪論體系的建構立場即其價值品格，而此價值品格即“人權品格”。于是，人權性標準便從犯罪論體系的“人權品格”中“潛入”我們的視野。犯罪論體系的人權性標準是由犯罪論體系在形成伊始就與以限制刑罰權而保障公民權為宗旨的罪刑法定原則發生勾連所決定的，更是由人類文明的不斷進步而使得公民權利或公民自由逐步“升值”所決定的；《實質犯罪論》細致、淋漓地剖析四要件體系的“平面性”、三階層體系的“分離性”，這是在亮明犯罪論體系的另一建構標準即構造性標準，而此構造性標準應是“遞進性中的緊密結合性”；《實質犯罪論》無論是在其“實質的犯罪論之本體”中，還是在其“實質的犯罪論之展開”中，每每假借生動、真實的刑事個案而使得結果無價值論問題（即違法本質問題）、因果關系問題、過失犯本質問題、期待可能性問題以及共犯論問題，都在實質二階層體系之下得到邏輯縝密且結論合乎社會正義感或社會法感情的詮釋，這是在亮明犯罪論體系的又一建構標準即統領性標準。《實質犯罪論》對實質二階層體系的提倡能夠使得我們獲得對犯罪論體系問題的如下領悟：人權性標準賦予犯罪論體系以“魂魄”，構造性標準賦予其“形體”，而統領性標準則賦予其“魅力”。在“形體”之內有“魂魄”而“形體”之外有“魅力”之中，《實質犯罪論》使得實質二階層體系在主觀與客觀相結合、事實與價值相結合之中達致了形式合理性與實質合理性的緊密結合。而在這一點上，三階層體系與四要件體系沒有達到或遠遠沒有達到。

這里要注意的是，無論是四要件體系，還是三階層體系，特別是三階層體系，都可自稱本體系也在堅守人權立場，也有自己的構造性，但之所以實質二階層體系似乎更讓人信服，乃是因為：在宏觀視界的哲學層面上，《實質犯罪論》使得犯罪論體系即實質二階層體系大膽破解并拋棄了形式與實質、事實與價值的“分離命題”，從而使得實質二階層體系的構造性達致“遞進性中的緊密性”，進而讓人覺得犯罪論體系是能夠較四要件體系具有更強邏輯結構的體系，也是能夠較三階層體系而具有更加緊密的邏輯結構的體系；在微觀視界的刑法學本體層面，《實質犯罪論》使得犯罪論體系即實質二階層體系展示了前所未有的，即四要件體系和三階層體系都未做到的對結果無價值和因果關系等屬于犯罪論體系下位問題的全方位且強有力的統領功能，而對這些問題的統領由下而上影響著每個犯罪構成要件以及整個犯罪構成的符合性判斷，從而最終影響罪與非罪的認定。因此，《實質犯罪論》使得犯罪論體系由“形而上”走到“形而下”，由“抽象”變成“具象”，進而讓人覺得犯罪論體系應該是而且能夠是一個確實管用即解決定罪實踐問題的體系。

總之，《實質犯罪論》的成功之處在于：它使得實質二階層犯罪論體系能夠執著而堅定地立于人權立場即堅守人權性而形成自身獨特的構造性，而其獨特的構造性及其對人權性的“凝固”顯示出該犯罪論體系的價值優勢；它使得實質二階層犯罪論體系能夠通過客觀違法構成要件和主觀有責構成要件的縱深連綴而使得刑法學犯罪論的不同層級的具體問題獲得體系性的統領，即實現了對刑法學犯罪論的理論覆蓋，從而使得犯罪論體系同時也是刑法學犯罪論顯示出嚴整性；它使得實質二階層犯罪論體系能夠通過“簡約化思維”而易于被定罪實踐所接受；最終，它使得實質二階層犯罪論體系從理論到實踐，而在理論上從價值論到方法論再到本體論，都顯示出該犯罪論體系是一種更有合理性，從而更有優勢的犯罪論體系。于是，《實質犯罪論》使得犯罪論體系成為價值論、方法論和本體論的結合體。這里要注意的是，陳興良教授是從位階的結構支撐功能、價值取向功能以及思維方法功能來展開提倡三階層犯罪論體系的理由。〔51 〕我們可以認為陳興良教授的理由里暗含著犯罪論體系的甄別標準，但需要將價值取向功能明確為屬于價值論的人權性標準，且需要將結構支撐功能和思維方法功能統合為屬于方法論的構造性標準，另外尚需增加一個屬于本體論的統領性標準。

對犯罪論體系的甄別包括對實質二階層犯罪論體系的認肯，其意義不能僅僅停留在犯罪論體系本身即刑法學犯罪論本身，而是體現為推動刑法學研究范式的轉型。正如《實質犯罪論》所指出的，對實質二階層犯罪論體系的提倡不僅僅意味著刑法犯罪論體系的變化，還具有刑法方法論的意義，即對于中國刑法學研究范式轉型具有直接影響。而對實質二階層犯罪論體系的提倡，意味著刑法學研究應該實現從經驗論到規范論的轉型。〔52 〕在筆者看來，實質二階層犯罪論體系確實推動了刑法學研究范式的轉型，但如果沿著從“分離”到“融合”的路徑予以輔證，則從經驗論到規范論的刑法學研究范式轉型論證便會得到進一步的深化。雖然《實質犯罪論》將從經驗論到規范論的轉型論證自謙為“一次初步嘗試”，〔53 〕但由于“范式”是任何一個科學領域發展的成熟標志，而一種范式通過“革命”向另一種范式的過渡是成熟科學通常的發展模式，〔54 〕故《實質犯罪論》所作出的刑法學研究范式的嘗試堪稱“一次難能可貴且頗為成功的嘗試”。當然，對刑法學研究范式問題的牽扯深化著對犯罪論體系甄別的理論意義。

最后，由于《實質犯罪論》向我們暗示了犯罪論體系的三個甄別標準，即價值論的人權標準、方法論的構造性標準和本體論的統領性標準，故對傳統四要件犯罪論體系和三元遞進式犯罪論體系的構造性及其價值性等問題的剖析還有尚待深入之處，對實質二階層犯罪論體系本身的構造性及其價值性等方面的優勢尚有言而未盡之處，對刑法學犯罪論具體理論問題或許仍有待拾遺補缺之處。〔55 〕凡此種種，言其“瑕不掩瑜”并不妥當，言其“力所不逮”顯輕狂，而宜說是《實質犯罪論》留待我們去作出理論響應。《實質犯罪論》的創新性是毋庸置疑的或顯著的，而其創新性集中體現為《實質犯罪論》向我們暗示了犯罪論體系的甄別標準。但至少就社會科學而言，幾乎所有的創新都離不開前人或他人所提供的基礎包括作出的創新，而在某種意義上，《實質犯罪論》對犯罪論體系甄別標準的暗示，其意義要大于或遠遠大于其所提倡的實質二階層體系本身，故將《實質犯罪論》暗示的犯罪論體系的甄別標準予以明確概括并予以“體系性”的展開，似可視為筆者的一點創新。