從女性主義法學視角看我國法律規則和法律適用問題——以女性勞動權利保障為例

楊俊

一、婦女就業歧視問題

1.當前我國婦女就業歧視現象

婦女就業問題是世界各國都普遍關注的問題，由于女性特殊的生理結構和社會觀念上的原因，使得女性在就業方面長期處于劣勢地位。從生理上看，女性必須經歷的經期、孕期、產期和哺乳期等特殊的生理階段，皆給女性的工作帶來了巨大的壓力。此外，女性的身體素質與男性相比較為瘦弱，這也使得女性對于承受工作壓力的能力更為有限。從社會觀念上看，傳統的社會性別觀念和社會角色定位的差異也給女性就業帶來了巨大的障礙。女權主義者認為，今天的勞動分工仍是基于性別的分工，在分工中習慣性將女性認為是瘦弱、缺乏理性、缺乏競爭力、承擔著繁雜家庭事務的勞動者。這些觀念都為雇主拒絕女性勞動者提供了理由。

在我國，婦女的就業機會少于男性，婦女就業的壓力遠超男性。在實踐中，女大學生求職難度高于男大學生已成為不爭的事實。江蘇省婦聯在2002年的一項調查顯示，在所有被調查的女大學生中，80%的女大學生在求職中因性別原因被用人單位拒絕，34.3%的女大學生有過多次被拒經歷。事實證明，性別已經成為阻礙女大學生就業最重要的因素。許多用人單位為了規避法律對于婦女在孕期、產期和哺乳期的保護性規定，在招聘時會刻意選擇男性，形成了實質上的“男性優先”。此外，下崗女工問題也是我國就業歧視問題的又一個體現，近千萬下崗工人中，女工占了絕大多數。下崗女工再就業面臨著適合崗位少、難度大等問題，她們已經成為再就業中最難找到工作的群體。

2.中國目前禁止婦女就業歧視的法律規定

我國雖然沒有制定專門的《反歧視就業法》，但是在立法實踐中，我國已經形成了以憲法為核心，包括法律、行政法規、地方性法規、部門規章等在內的禁止婦女就業歧視的法律保障體系。

首先，憲法是保障婦女就業平等權的核心和基礎，是我國建立禁止婦女就業歧視法律保障體系的基石。通過對憲法第33條和42條第一款的分析，可以認為憲法在宏觀上對就業平等權做出了規定。同時憲法第48條還在前兩條基礎上對婦女的平等權做出了進一步的規定。該法條和上兩個法條相結合，我們可以認為它們共同構成了憲法對于婦女就業平等權的憲法規范體系。

其次，《勞動法》和《婦女勞動權益保護法》對婦女就業的平等權做出了較為詳細和有力的規定。如《勞動法》第3條、第12條、第13條、第46條和《婦女權益保護法》第1條、第2條、第22條、第25條、第26條等都對婦女就業平等問題做出了規定。這些規定從法律層面禁止了婦女就業歧視行為，為婦女與男性享有平等的就業權提供了法律保障。

再次，其他規范性文件對于保障婦女就業平等權也有著重要的意義。該領域具有代表性的行政法規主要有《女職工勞動保護規定》、《勞動保障監察條例》；地方性法規如《上海市婦女兒童保護條例》、《山東省就業促進條例》、《深圳特區居民促進就業條例》等；部門規章主要有《勞動力市場管理規定》、《勞動部關于貫徹實施<中國婦女發展綱要>的通知》等。另外我國在1980年批準了《消除對婦女一切形式歧視國際公約》、1990批準了《男女同工同酬公約》、2001年批準了《經濟、社會、文化權利國際公約》、2005年批準了《消除就業和職業歧視公約》。這些相關的規范性文件都為我國早日建立起完善可行的婦女就業平等權保護體系發揮著巨大的作用。

3.我國目前禁止婦女就業歧視法律規范中的不足

通過對上文列舉出的法律規定進行分析，可以發現我國目前在禁止婦女就業歧視領域的諸多規定中依然存在著許多問題：

（一）立法分散且立法層級低，區域差別巨大。

目前我國禁止婦女就業歧視立法層次低且多為暫行性規定，除了《憲法》、《勞動法》和《婦女權益保障法》對婦女就業平等權做了原則性規定外，其他的規定大多為行政法規、地方性發揮和部門規章。較低的立法層級嚴重影響規定的權威性和穩定性，也不利于被廣大勞動者所知曉。此外，相關條款規定過于分散，缺乏統一的《反歧視就業法》，也是不容忽視的問題。各種規定分散于不同層級的規范性文件中，這大大提升了一般勞動者了解自身權利、保障自身權利的難度。而且，不同地方在制定地方性法規和地方性規章時多從地方實際情況出發，這也導致了規定間的差別巨大，不利于婦女就業平等權在全國范圍內的保護。

（二）就業歧視范圍過窄

一方面，我國目前的法律法規對就業歧視的界定多停留在直接歧視方面，對于大量的間接歧視規定較為模糊，這就使得大量的間接歧視行為無法受到法律的抑制。另一方面，我國《勞動法》側重于保護已經建立的勞動關系，對于未建立的勞動關系難以起到有效的規制作用，因此求職過程中和尋求就業過程中的性別歧視問題無法得到《勞動法》的調整，而大量的性別歧視問題卻發生在該階段。最后，《勞動法》保護的主體非常有限，公務員、比照公務員實行的事業組織、社會團體的工作人員、農村勞動者、現役軍人和家庭保姆等都不在《勞動法》保護范圍之內，因此這些被排除在保護范圍之外的勞動者遇到就業歧視問題時難以引用《勞動法》保護自身權利。

（三）法律多為原則性規定，缺乏可操作性

雖然《勞動法》對就業歧視問題做出了明確禁止的規定，但是當勞動者真正引用此規定通過法律程序維護自身合法權益時，卻會遇到諸多法律規定難以操作的問題。比如《勞動法》并未對就業歧視做出明確定義，也未對如何判定是否構成就業歧視提供標準，對于就業歧視的舉證責任分配問題以及違反禁止就業歧視規定后承擔何種法律責任都未明確規定。這使得勞動者根本無法通過《勞動法》的相關規定維護自身的合法權益。

（四）缺乏有效的救濟制度

由于缺乏行之有效的救濟制度，大量婦女在遇到就業歧視后維權無門。首先，向婦聯尋求幫助。婦女通過向婦聯尋求幫助雖然可以解決一些問題，但是婦聯在矛盾解決中也僅僅只能起到調解的作用，且缺乏權威性。因此婦聯的決定不具有強制執行性。其次，仲裁主要解決的勞動糾紛，而就業歧視問題并不屬于勞動糾紛，無法通過仲裁的方式解決。最后，難以提起民事訴訟。根據我國《勞動法》等相關法律的規定，就業歧視問題并不屬于勞動爭議，這直接導致了當事人無法通過現有的民事規定向法院提起訴訟。同時我國也并未建立憲法訴訟制度，當事人也無法依據《憲法》提起訴訟。這使得當事人的權利即使受到損害，也難以通過有效的救濟制度，維護自身合法權益。

二、工作場所性騷擾問題的防治

1999年3月，原江西省副省長、人大副主任，全國人大委員會委員陳癸尊聯名32位代表正式提交了《中華人民共和國反性騷擾法》的議案。但是該議案并未獲得通過。雖然議案未通過，但是工作場所的性騷擾問題卻越來越引起社會各界的關注。

1.性騷擾問題現狀

在1994年進行的調查中，169名被訪女性有142名表示受到過不同形式的性騷擾，占到總人數的84.02%。受到兩次或兩次以上性騷擾的有107人，占到總人數63.31%。2000年深圳市對600人進行調查，其中32%的受訪者表示受到過性騷擾，其中女性受害者占女性受訪者總數的43%，男性占19%。2002年一項針對北京女性的調查顯示，在200位被調查女性中，有120名女性表示受到過性騷擾，占到總數的71%。2005年中華女子學院公布的一項調查報告顯示，在被調查的2730人中，32.7%的女性和8.3%的男性曾受到過性騷擾，且在工作場所受到性騷擾的比例均占30%左右。北京紅楓婦女心理咨詢中心曾對40個電話咨詢案例進行分析，發現被性騷擾者中22——25歲的未婚青年占77.5%，騷擾地點多在工作場所，騷擾者均為男性且67.5%的騷擾者具有領導地位。該中心熱線從開通至2003年，共收集性騷擾案件613件，其中50%的案件來自職場。

通過對上述資料分析不難發現，我國性騷擾問題已經非常嚴重，且具有鮮明的特點：女性更易成為被騷擾者，且工作場所極易發生性騷擾案件；這類案件中領導騷擾下屬居多，且多帶有交易性質。可見職場性騷擾問題已經成為危害女性人格尊嚴和性自主權的嚴重問題。

2.我國現行法律在防范職場騷擾問題的不足

（一）《婦女權益保障法》作用有限

《婦女權益保障法》是我國婦女權益保障的重要法律，雖然該法在第四十條明確規定禁止對婦女性騷擾，并在五十八條規定對性騷擾行為，受害人有權要求國家機關追究加害者的法律責任。但是該法并未對性騷擾的定義進行規定，也未對性騷擾行為如何認定進行規定，過于寬泛的原則性規定導致四十條和五十八條規定在實踐中難以操作。因此這兩條規定的宣誓作用遠遠大于其實質起到的保障作用。

（二）民法通則規定的缺陷

我國民法通則用列舉的方式規定了我國公民的生命權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權和婚姻自主權，規定公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。但是，性自主權卻未在民法通則中列舉，這導致性騷擾受害者無法以性自主權受到侵害提起民事訴訟，這無疑增大了受害者通過法律維護自身權益獲取賠償的難度。

（三）《勞動法》、《勞動合同法》、《就業促進法》規定的缺失

《勞動法》第六章勞動安全衛生部分，明確了用人單位建立、健全勞動安全衛生制度，執行國家勞動安全衛生規程和標準，對勞動者進行勞動安全衛生教育，防止勞動過程中的事故，減少職業危害的義務。勞動法還對勞動安全衛生設施的設立、勞動者定期健康檢查、勞動防護用品的發放、傷亡事故和職業病統計報告和處理制作等作了規定。顯然，《勞動法》對于工作環境的安全問題，僅注重了傳統意義上的“物”對勞動者健康的威脅，而忽視了“人文”環境的改善。因此，《勞動法》并未從禁止工作場所性騷擾的角度做出相關規定，這也導致了用人單位不需承擔此種法律義務。

《勞動合同法》在勞動合同訂立一章，并沒有明確將用人單位應當采取措施預防工作場所性騷擾作為合同的必備條款之一。在各級勞動行政部門依法對勞動合同制度的情況進行監督檢查一條中，也沒有明確列舉對“用人單位履行勞動安全衛生義務和創建防治性騷擾工作環境的情況”進行檢查。

《就業促進法》雖然確立了禁止就業性別歧視的原則，但并沒有將預防和制止性騷擾視為促進就業的一個必要環節，因此在相關章節中，沒有強調政府負有為勞動者創造體面的就業條件和環境的義務，也沒有強調用人單位在保障勞動者合法權益時，應當承擔相應的社會責任，消除就業歧視，促進公平就業。

注釋：

[1]張麗霞：《試論我國婦女就業權的法律保護》，載《河南大學學報（社會科學版）》2004年第1期

[2]精確新聞調查中心、深圳大學法學院社會學系：《關于性騷擾的調查報告》，2000年4月22日《深圳周刊》

[3]勺海市場調查研究公司：《調查性騷擾》，2002年4月10日《北京青年報》

[4]馬冬玲：《差距、挑戰與對策——“反對工作場所性騷擾國際研討會”綜述》，載《婦女研究論從》2005年第3期

[5]任春燕、徐秀玉：《身邊的陰影——性騷擾》，中原農民出版社1998年版，第10頁