評(píng)標(biāo)委員會(huì)中國(guó)家工作人員的界定

張京宏　張慶芬　趙中華

內(nèi)容摘要：國(guó)家工作人員的認(rèn)定雖然有多個(gè)司法解釋?zhuān)谒痉▽?shí)踐中因個(gè)案情況復(fù)雜，經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議，特別是職務(wù)犯罪偵查和偵查監(jiān)督等部門(mén)之間往往存在不同的認(rèn)識(shí)，給案件的辦理帶來(lái)了一定的干擾，本文抓住身份和從事公務(wù)這兩點(diǎn)，以實(shí)際案例為基礎(chǔ)，分析評(píng)標(biāo)委員會(huì)中國(guó)家工作人員的界定。

關(guān)鍵詞：身份 從事公務(wù) 招標(biāo)方代表

在辦理該案過(guò)程中，偵查監(jiān)督部門(mén)與偵查部門(mén)對(duì)甲的主體身份存在爭(zhēng)議。偵查監(jiān)督部門(mén)意見(jiàn)認(rèn)為，甲是以特邀專(zhuān)家的身份參與招標(biāo)準(zhǔn)備工作，從事的技術(shù)服務(wù)性勞動(dòng)，不屬于國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員。偵查部門(mén)意見(jiàn)認(rèn)為，甲雖然以專(zhuān)家身份參加招標(biāo)工作，但其代表招標(biāo)人的利益，監(jiān)管?chē)?guó)有資產(chǎn)的使用，屬于從事公務(wù)的國(guó)家工作人員。本文同意第二種意見(jiàn)。

本案中對(duì)甲主體身份的認(rèn)定需要考慮兩個(gè)問(wèn)題：一是作為某國(guó)有獨(dú)資公司返聘的人員，甲是否是國(guó)家工作人員；二是評(píng)標(biāo)委員會(huì)中如何認(rèn)定國(guó)家工作人員。解決這兩個(gè)問(wèn)題首先要以法條為基礎(chǔ)，化繁為簡(jiǎn)，厘清國(guó)家工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn)。

一、界定國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)是《刑法》第93條

國(guó)家工作人員是指國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。界定國(guó)家工作人員的理論學(xué)說(shuō)主要有“身份論”和“公務(wù)論”兩種觀點(diǎn)。“身份論”觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家工作人員犯罪是一種職務(wù)性犯罪，所以國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)具有國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論的資格身份。“公務(wù)論”觀點(diǎn)認(rèn)為，從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，主張?jiān)诖_定行為人是否是國(guó)家工作人員時(shí)，應(yīng)以其是否從事公務(wù)來(lái)界定，[1]行為人是否具有國(guó)家工作人員的身份不影響國(guó)家工作人員的界定。兩種學(xué)說(shuō)各有優(yōu)點(diǎn)與缺陷，身份論以人事管理關(guān)系為準(zhǔn)，認(rèn)定思路簡(jiǎn)單明確，司法操作性很強(qiáng)，但該學(xué)說(shuō)偏重資格，身份是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)聯(lián)系密切的用語(yǔ)，不符合日益深化的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制改革背景。公務(wù)論從本質(zhì)上把握住了國(guó)家工作人員的特質(zhì)，但是完全不顧及身份資格，只強(qiáng)調(diào)從事公務(wù)的特征屬性，具有一定的片面性。筆者認(rèn)為，名正才能言順，從事公務(wù)必須有一定的身份，“身份”和“公務(wù)”是界定國(guó)家工作人員的兩大基本要素，兩者相輔相成，構(gòu)成一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體。只有把握好兩者的關(guān)系，才能對(duì)國(guó)家工作人員的范圍有準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，才能做到既不擴(kuò)大打擊范圍，也不放縱犯罪，符合現(xiàn)代法治的要求。

（一）從事公務(wù)的認(rèn)定

我國(guó)刑法中界定國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)是《刑法》第93條：“本法所稱的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”分析該條規(guī)定，可以看出，國(guó)家工作人員首先是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的或者受其委派的人員，其次，他們從事的是公務(wù)工作。因此，關(guān)于國(guó)家工作人員的準(zhǔn)確認(rèn)定方法是身份加公務(wù)。

關(guān)于“從事公務(wù)”的認(rèn)定可以通過(guò)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）來(lái)把握。《紀(jì)要》規(guī)定，所謂從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。因此，公務(wù)活動(dòng)圍繞職權(quán)職責(zé)，管理和監(jiān)督是其主要表現(xiàn)形式，其對(duì)公共事務(wù)的走向具有決定權(quán)，公務(wù)人員定期領(lǐng)取工資，一般不因某項(xiàng)事務(wù)活動(dòng)領(lǐng)取單獨(dú)勞務(wù)報(bào)酬。而勞務(wù)活動(dòng)體現(xiàn)為技術(shù)性服務(wù)工作，其不直接決定公共事務(wù)的結(jié)果，且一般在勞務(wù)活動(dòng)后，勞務(wù)人員會(huì)領(lǐng)取相應(yīng)勞務(wù)報(bào)酬。

（二）國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定

關(guān)于身份的認(rèn)定，根據(jù)《刑法》第93條，國(guó)家工作人員分為兩類(lèi)，一類(lèi)是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，一類(lèi)是以國(guó)家工作人員論者。

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定包括兩種，一種是具有國(guó)家機(jī)關(guān)人員的編制，不論是公務(wù)員編還是事業(yè)編，只要有編制就意味著具有相應(yīng)的職權(quán)職責(zé)，從事的活動(dòng)也是公務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。編制的認(rèn)定主要是國(guó)家機(jī)關(guān)的組織機(jī)構(gòu)代碼，干部履歷表、公務(wù)員（或事業(yè)編）考核表、干部任免審批表、干部任免文件，另一種是在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員（所謂的臨時(shí)工或者合同工），這類(lèi)人員的認(rèn)定通常包括國(guó)家機(jī)關(guān)及相關(guān)組織的組織機(jī)構(gòu)代碼，國(guó)家機(jī)關(guān)的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等相關(guān)文件，這些文件代表了相應(yīng)的公務(wù)活動(dòng)和職權(quán)職責(zé)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

“以國(guó)家工作人員論”的人員也包括兩種：一是，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的從事公務(wù)的人員；二是，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定：經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定；經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

上述規(guī)定將“以國(guó)家工作人員論”的身份認(rèn)定方式分為了兩種。一種是完全公務(wù)組織，即國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，這些組織完全由國(guó)家掌控，國(guó)家機(jī)關(guān)是國(guó)家機(jī)器運(yùn)行的載體，國(guó)有公司、企事業(yè)單位完全由國(guó)家出資，享有國(guó)家資產(chǎn)的權(quán)利。這些機(jī)構(gòu)的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)，不受具體任命機(jī)構(gòu)和程序的影響，只要有相應(yīng)的文件就可以認(rèn)定具有國(guó)家工作人員身份。另一種是在國(guó)有控股或者參股的企業(yè)中，認(rèn)定是否具有國(guó)家工作人員的身份是負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，根據(jù)實(shí)踐中掌握，該組織必須為黨委，黨委通過(guò)召開(kāi)黨委會(huì)或黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或研究決定，具體以會(huì)議紀(jì)要或正式任命文件為準(zhǔn)，但批準(zhǔn)或者決定的形式不影響身份的認(rèn)定。

綜上所述，身份加公務(wù)是認(rèn)定國(guó)家工作人員的兩個(gè)要件，首先要具有身份，其次，還要從事公務(wù)。身份是從事公務(wù)的資格，沒(méi)有國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論者的身份，便沒(méi)有資格去從事公務(wù)。而從事公務(wù)則是國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性，如果抽取這一實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，國(guó)家工作人員亦不復(fù)存在。[2]

二、返聘的從事公務(wù)的人員也是國(guó)家工作人員

返聘是指對(duì)離退休人員的再度聘任。返聘在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位、公司或者受其委派從事公務(wù)的人員理應(yīng)是國(guó)家工作人員。從上述國(guó)家工作人員的認(rèn)定上來(lái)看，只要具備了身份和從事公務(wù)這兩個(gè)要件就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。被國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位、公司返聘的人員，只要有這些組織出具的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等相關(guān)文件，就可以認(rèn)定為具有了國(guó)家工作人員的身份。一般而言這些任命文件會(huì)有職務(wù)、職權(quán)、職責(zé)的表述，如果具有履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等的職責(zé)，就意味著返聘人員所從事的依然為公務(wù)，兩者均符合《刑法》第93條的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。本案?jìng)刹檫^(guò)程中，圍繞甲的主體身份，偵查部門(mén)調(diào)取了某國(guó)有獨(dú)資公司的工商注冊(cè)資料、組織機(jī)構(gòu)代碼，證實(shí)了該公司是國(guó)有獨(dú)資的全民所有制企業(yè)。調(diào)取了甲聘任書(shū)，證實(shí)其被該公司聘為機(jī)電設(shè)備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任、A項(xiàng)目評(píng)標(biāo)委員會(huì)技術(shù)專(zhuān)家組副組長(zhǎng)。上述兩個(gè)文書(shū)證實(shí)了甲是受該公司的聘任、任命，該公司是國(guó)有企業(yè)，完全由國(guó)家出資，因此，其具備了國(guó)家工作人員的身份，甲的職務(wù)是機(jī)電設(shè)備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任，負(fù)責(zé)機(jī)電設(shè)備的采購(gòu)，采購(gòu)工作是管理國(guó)有資產(chǎn)的重要工作之一，屬于從事公務(wù)活動(dòng)。因此，甲是國(guó)家工作人員。

三、代表國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)有單位利益的評(píng)標(biāo)專(zhuān)家是國(guó)家工作人員

根據(jù)《招投標(biāo)法》第37條的規(guī)定，評(píng)標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其評(píng)標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專(zhuān)家組成。由此規(guī)定可以看出，評(píng)標(biāo)委員會(huì)的人員分為兩部分，一部分是招標(biāo)人的代表，一部分是有關(guān)專(zhuān)家。專(zhuān)家是從依法組建的專(zhuān)家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專(zhuān)家名單中確定，一般項(xiàng)目，可以采取隨機(jī)抽取的方式；技術(shù)復(fù)雜、專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)或者國(guó)家有特殊要求的招標(biāo)項(xiàng)目，采取隨機(jī)抽取方式確定的專(zhuān)家難以保證勝任的，可以由招標(biāo)人直接確定。

對(duì)于參與國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)有企業(yè)招投標(biāo)的評(píng)標(biāo)專(zhuān)家收受在招投標(biāo)過(guò)程中，利用自己的職務(wù)便利索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為，司法解釋也做了相應(yīng)的規(guī)定。最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）中第6條第1款規(guī)定：依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組、詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購(gòu)等事項(xiàng)的評(píng)標(biāo)或者采購(gòu)活動(dòng)中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照《刑法》第163條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰；第2款規(guī)定：依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組、詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組中國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表有前款行為的，依照《刑法》第385條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

從該法條的規(guī)定來(lái)看，一般而言，評(píng)標(biāo)專(zhuān)家是受招標(biāo)方（國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位）的委托為招標(biāo)方提供專(zhuān)業(yè)的技術(shù)服務(wù)，其僅就專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域發(fā)表專(zhuān)業(yè)性意見(jiàn)，并不代表招標(biāo)方的利益，評(píng)標(biāo)專(zhuān)家的身份來(lái)源于其技術(shù)專(zhuān)家的身份，具有相對(duì)獨(dú)立性。因此，此種評(píng)標(biāo)專(zhuān)家不能以國(guó)家工作人員論。但是，代表國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位的評(píng)標(biāo)專(zhuān)家，不僅要為本單位的招投標(biāo)提供技術(shù)服務(wù)，還要代表本單位的利益，評(píng)標(biāo)專(zhuān)家的身份更多來(lái)自于單位的某種特定職務(wù)，因此他們并不具有獨(dú)立的身份，應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

綜合上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，評(píng)標(biāo)委員會(huì)的人員中分為兩部分，一部分是評(píng)標(biāo)專(zhuān)家，是具有獨(dú)立身份的提供技術(shù)服務(wù)的專(zhuān)家，一部分是具有國(guó)家工作人員身份的招標(biāo)方的代表。如果在招投標(biāo)過(guò)程中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額達(dá)到法律規(guī)定的，對(duì)第一部分人員適用非國(guó)家工作人員受賄罪，對(duì)第二部分人員適用受賄罪。因此，本案中，認(rèn)定甲是否為國(guó)家工作人員的關(guān)鍵是看甲是否屬于代表某國(guó)有獨(dú)資公司參與招投標(biāo)。也就是說(shuō)如何界定“國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表”是認(rèn)定評(píng)標(biāo)專(zhuān)家是否構(gòu)成國(guó)家工作人員的關(guān)鍵。

根據(jù)上述法律規(guī)定，招標(biāo)人的代表是由招標(biāo)人指定。但代表的來(lái)源、身份、數(shù)量和代表的指定方式，法律并未規(guī)定。筆者認(rèn)為，招標(biāo)人代表的來(lái)源有兩個(gè)，一個(gè)來(lái)源是本單位的相關(guān)人員，例如，招標(biāo)辦公室的領(lǐng)導(dǎo)、職員，企業(yè)的技術(shù)負(fù)責(zé)人、技術(shù)人員等等。由于此類(lèi)人員是國(guó)有單位的人員，并且此類(lèi)人員進(jìn)入評(píng)標(biāo)委員會(huì)是其本職工作的延伸，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為招標(biāo)人的代表。再者招投標(biāo)屬于管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的行為，招標(biāo)方的代表屬于國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，是國(guó)家工作人員。另一個(gè)來(lái)源是外聘的其他人員，一般來(lái)說(shuō)是權(quán)威專(zhuān)家，否則就沒(méi)有聘請(qǐng)的必要。具體指定的形式可以是任命、指派、提名或批準(zhǔn)，只要是接受了國(guó)有單位的委派就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為招標(biāo)方的代表。

就本案而言，甲的身份是某國(guó)有獨(dú)資公司返聘的機(jī)電設(shè)備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任，屬于受該公司（國(guó)有單位）委派的管理國(guó)有資產(chǎn)的人，是國(guó)家工作人員。在評(píng)標(biāo)委員會(huì)中，甲被該公司指定為A項(xiàng)目評(píng)標(biāo)委員會(huì)技術(shù)專(zhuān)家組副組長(zhǎng)，在專(zhuān)家組的評(píng)標(biāo)中，甲代表的是該公司的利益。因此，甲不僅要提供專(zhuān)業(yè)的技術(shù)服務(wù)，更要監(jiān)管、維護(hù)某國(guó)有獨(dú)資公司國(guó)有資產(chǎn)的利益，提高國(guó)有資產(chǎn)的利用效能。偵查部門(mén)調(diào)取了專(zhuān)家組副組長(zhǎng)的具體職責(zé)，即，負(fù)責(zé)對(duì)重要機(jī)電設(shè)備的質(zhì)量進(jìn)行控制，參與技術(shù)交流和招標(biāo)文件的編制，參與并組織、協(xié)調(diào)招投標(biāo)工作。監(jiān)督設(shè)備質(zhì)量以及組織、參與招投標(biāo)工作都是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督工作，屬于從事公務(wù)。

綜上所述，作為國(guó)有獨(dú)資公司返聘的人員、指定的評(píng)標(biāo)委員會(huì)副組長(zhǎng)，在招標(biāo)過(guò)程中，甲負(fù)責(zé)監(jiān)管?chē)?guó)有資產(chǎn)的使用，屬于在國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，理應(yīng)具有國(guó)家工作人員的身份。

注釋?zhuān)?/p>

[1]江禮華：《論國(guó)家工作人員范圍的界定》，載《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第4期。

[2]韋成：《刑法中“國(guó)家工作人員”范圍的界定》，載http：//old.chinacourt.org/public/detail.php？id=180710，訪問(wèn)日期：2016年4月13日。