挪用公款“進行營利活動”的判定

蘇宏錦

[案情]某縣醫(yī)院財務科副科長張某某，在長達數年的時間內，代財務科收費會計劉某、王某收取醫(yī)療收入時，因節(jié)假日銀行不辦理對公業(yè)務而將醫(yī)院的收入，陸續(xù)存入其個人在建設銀行辦理的銀行卡中，主要是周末存入、工作日取出。但也有一部分工作日期間的收入，本應存入單位公用賬戶，卻存入了其個人銀行卡，一般每次時間從幾天至十幾天不等，總計數十萬元，共計得到銀行利息300多元。一審法院認定其犯挪用公款罪，判處有期徒刑5年。張某某不服此判決，提起上訴。

本案中，張某某的行為應如何定性，存在兩種不同意見。第一種觀點認為，張某某行為構成挪用公款罪。第二種觀點認為，張某某的行為不構成犯罪，可認定為違反財經紀律，屬于醫(yī)院內部管理不規(guī)范所致。

[速解]筆者同意第二種觀點。

原辦案機關認定本案被告人張某某構成挪用公款罪基于兩個關鍵點：第一，被告人張某某所在的醫(yī)院屬于國有事業(yè)單位，被告人張某某屬于國家工作人員，符合挪用公款罪的主體要件。被告人張某某代財務科收費會計劉某、王某收取醫(yī)療收入的工作具有單位的公務性質。第二，根據1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條第1款的規(guī)定，被告人張某某挪用公款歸個人使用，數額巨大，且多次挪用，屬情節(jié)嚴重，應處五年以上刑罰。《刑法》第384條第1款對挪用公款歸個人使用的類型分三種，分別是：進行非法活動的；挪用公款數額較大，進行營利活動的；挪用公款數額較大，超過3個月未還的。原辦案機關認定張某某工作日收取醫(yī)療收入存入銀行的行為屬于第二種類型，且按照《解釋》第2條第2項的規(guī)定，要求達到數額較大，不受挪用時間和是否歸還的限制。

（一）從犯罪客體方面考察

一般認為，挪用公款罪的本質是挪用人侵害了公款單位對公款的所有權，這一所有權，表現為公款所有人對公款的占有、使用、收益和處分的各項權利。《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款歸個人使用的三種不同方式，實質上都是侵害了公款所有人對公款的所有權。本案被告人張某某雖然有將收取的醫(yī)療收入存入銀行個人賬戶的行為，但其原因一是節(jié)假日銀行不辦理對公業(yè)務而按慣例將醫(yī)院的收入，陸續(xù)存入其個人在建設銀行開設的賬戶中，主要是周末存入、工作日取出。此情形因為醫(yī)院允許，原辦案機關未按犯罪處理；二是張某某在工作日存入其個人賬戶的公款，此情形被辦案機關認定為犯罪。但此情況每次時間都很短暫，該行為很難說是被告人侵犯了公款的所有權。

（二）從主觀方面考察

根據《解釋》規(guī)定：挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動；挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的構成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。我們認為，對該《解釋》的理解不能僅看字面意思，對挪用公款存入銀行的行為不能一概而論，不宜一律認定為進行營利活動。認定屬營利活動的，當事人主觀上必須具有營利的故意，在主觀上無營利的故意，同時在客觀上也沒有得利的，不應認定為挪用公款進行營利活動，只有那些主觀上為了獲取利息等個人利益的才能視為進行營利活動。認定挪用公款存入銀行的行為屬于營利活動，還要求被告人應當具有為個人非法獲取公款利息等經濟利益的故意，如果主觀上無此故意則不能認定為進行營利性活動。在本案中，被告人張某某的行為是“為了方便”，并不是單純?yōu)榱俗非蟆@取銀行利息，且在長達數年的時間內，也僅獲取300多元的利息。該情形難以說明被告人有刻意獲取個人經濟利益的主觀故意。

綜上，結合全案分析，被告人張某某的行為可認定為違反財經紀律，屬于醫(yī)院內部管理不規(guī)范所致，不予認定挪用公款罪為宜。

（河南省周口市人民檢察院法律政策研究室主任 [466000]）