賣掉父母代他人訂購的貨物的行為應如何定性

王丹丹　杜瑞娜

[案情]2015年1月，外出打工的曹某伙同李某、趙某、王某預謀回曹某父母經營的代銷點盜竊香煙，于是曹某向其父母謊稱手臂受傷回家休息。張某借用該代銷點的煙草證（煙草證上姓名是曹某）從煙草公司訂購了一批香煙，煙款張某已向煙草公司預付。曹某得知煙草公司送煙的具體時間后，便伙同李某、趙某、王某在家等待，趁家中無人之機，由曹某在煙草公司的送貨單上簽字后，四人用三輪車將香煙拉走后賣掉，香煙共價值九千余元。

對該案的定性有以下三種分歧意見。第一種意見認為，曹某等人的行為構成詐騙罪。曹某虛構手臂受傷的事實，屬通過虛構事實、隱瞞真相的行為而得到財物，應認定為詐騙罪。李某、趙某、王某為共犯，共同構成詐騙罪。第二種意見認為，曹某等人的行為構成侵占罪。張某已將煙款向煙草公司預付，曹某簽收煙草公司香煙的行為，屬于為張某代為保管的行為，將為他人保管的財物私自處分的行為構成侵占罪，李某、趙某、王某為共犯，共同構成侵占罪。第三種意見認為，曹某等人的行為構成盜竊罪。曹某等人伙同他人預謀盜竊香煙，后通過編造手臂受傷的理由回家，通過簽收香煙、轉移香煙的手段秘密竊取香煙，構成盜竊罪。

[速解]筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）從取財手段分析

被害人是否基于錯誤認識處分（交付）財產是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。如果行為人實施欺詐行為的目的是為使被害人陷入錯誤認識而自愿交付財產，行為人取得財物是基于被害人的瑕疵意志而取得，則應認定為詐騙罪。如果欺詐行為并非是為使被害人陷入錯誤認識而自愿交付財產，只是為盜竊行為作掩飾或創造有利條件，行為人取得財物違反被害人意志，則應認定為盜竊罪。本案曹某雖然實施了虛構手臂受傷的欺騙行為，但其欺詐行為并未使任何一方作出違背自身意志的財產處分行為，不屬于詐騙罪中的欺騙行為，曹某等實施欺詐行為的真正目的是為后續的盜竊行為作掩飾、創造條件，從而方便其盜竊行為的順利實施，因此本案應認定為盜竊罪。

（二）從主觀故意分析

從犯罪故意的內容和非法占有產生時間分析盜竊罪與侵占罪的區別。盜竊罪與侵占罪都具有非法占有他人財物的主觀故意，但二者犯罪故意的內容和非法占有他人財物的犯罪故意產生時間不同。前者，行為人認識到自己是以不為財物所有人和持有人知道的秘密方法非法獲取他人財物，非法占有的犯罪故意產生于行為人實施合法占有他人財物之前；后者，行為人先合法占有由其代為保管或他人的遺忘、埋藏的財物，而后欲據為己有，非法占有的犯罪故意產生于行為人合法占有他人財物之后。本案曹某等人在實施犯罪時意識到其是以不為財物所有人和持有人所知的秘密方法獲取他人財物，且在占有財物之前就已經產生了非法占有的主觀故意，盜竊財物的主觀目的非常明確，事先有共同預謀，虛構事實，隱瞞真相均是為實施盜竊行為做準備，因此應認定為盜竊罪。

（三）從犯罪對象分析

侵占罪是不轉移占有的犯罪，即行為人侵占的財物是行為人事先合法占有、控制的財物。原財物所有人、占有人已經失去對該財物的控制權，行為人是將“自己占有”轉化為“非法占有”。而盜竊罪是轉移占有的犯罪，行為人非法占有的是行為人事先并不享有所有權和占有權的財物，即將“他人占有”轉化為“自己占有”。具體到本案中，如香煙的所有權屬于張某，曹某具有占有他人財物的前提，如財物所有權屬于曹某家庭，由曹某簽收香煙的行為不屬于占有他人財物的行為，事后秘密轉移財產的行為屬于偷拿自己家財物的行為。本案中，張某雖已將煙款向煙草公司預付，但張某與曹某的父親實際是委托保管關系，此時，動產的所有權以交付為準，在未交付前，香煙的所有權并未轉移給張某，另外，煙草證上雖然是曹某的名字，而實際經營人是曹某的父母，香煙的所有權屬于曹某的家庭財產，故曹某的行為屬于秘密竊取自家財物的行為。曹某偷拿自家財物的行為，獲得諒解，可不認為是犯罪。但曹某勾結他人、事先共謀，秘密竊取自家財物，性質惡劣，應以盜竊罪追究曹某及同案人李某、趙某、王某的刑事責任。

（作者單位：河南省內黃縣人民檢察院[456300]）